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Módulo de Processo Civil Execução Civil e Tutela Coletiva Aula 09 O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 1 www.cursoenfase.com.br Sumário 1. Ação Popular ........................................................................................................... 2 1.1 Histórico e Legislação ........................................................................................ 2 1.2 Objeto ............................................................................................................... 2 1.3 Procedimento ................................................................................................... 5 1.3.1 Competência ................................................................................................ 5 1.3.2 Legitimação ativa ......................................................................................... 6 1.3.3 Ministério Público ........................................................................................ 7 1.3.4 Polo passivo ................................................................................................. 9 1.3.5 Despacho inicial, citação e contestação ...................................................... 9 1.3.6 Recursos ..................................................................................................... 11 1.3.7 Execução da sentença................................................................................ 12 1.3.8 Prescrição................................................................................................... 12 2. Mandado de segurança coletivo .......................................................................... 12 2.1 Legitimação ativa ............................................................................................ 12 2.2 Objeto ............................................................................................................. 13 2.2.1 Coisa julgada .............................................................................................. 14 2.2.2 Relação com as demandas individuais ...................................................... 15 2.2.3 Liminar ....................................................................................................... 15 Módulo de Processo Civil Execução Civil e Tutela Coletiva Aula 09 O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 2 www.cursoenfase.com.br 1. Ação Popular 1.1 Histórico e Legislação Surgiu na Constituição de 1934 e esteve presente nas demais, com exceção da Constituição de 1967. Desde seu nascedouro, é regida pela Lei 4.717/65. Atualmente, consta do inciso LXXIII do artigo 5º da Constituição da República. Nos dizeres do professor Erik Navarro, junto com a ação civil pública, consubstancia-se num remédio constitucional. Mais relevante é o estudo de seu objeto e de sua legitimação. 1.2 Objeto Inicialmente, surge como expediente de anulação de ato lesivo ao patrimônio público. Isso fez com que se erigisse como requisito da ação popular o binômio “nulidade+lesividade do ato administrativo” atacado. Na doutrina esse pensamento perdura, uma vez que o ato nulo que não seja nulo pode ser convalidado se for benéfico ao interesse público. Daí a necessidade do requisito “lesividade”. E a lei da ação popular acreditou nessa ideia. Tanto assim que em seu artigo 4º carreou alguns atos de lesividade presumida, com vistas a inverter o ônus da prova e fazer com que incumbisse ao réu comprovar a inexistência de lesividade. Tal também é o raciocínio encartado na doutrina. Em sede jurisprudencial, cada vez mais lesividade tem sido considerada presumida. Patrimônio público surge na lei de 1965 como sinônimo de erário público. Em 1977, o conceito foi ampliado e passou a contemplar “bens e direitos de valor econômico, artístico, estético, histórico ou turístico”. Elastecendo mais ainda o rol, a Constituição de 1988 incluiu como direitos dignos de tutela da ação popular o meio ambiente e a moralidade da administração pública. CRFB, Art. 5º. [...] LXXIII - qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular que vise a anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada má-fé, isento de custas judiciais e do ônus da sucumbência; Módulo de Processo Civil Execução Civil e Tutela Coletiva Aula 09 O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 3 www.cursoenfase.com.br Dada a amplitude de seu objeto, a ação popular aproxima-se, no que se refere a direitos transindividuais, da ação civil pública. Apresentando, ainda, como vantagem a legitimação de qualquer cidadão para manejá-la. A partir da leitura do artigo 5º, LXXIII, CRFB, chega-se à conclusão de que é possível ajuizar ação popular para anular atos que atinjam o patrimônio de empresa pública ou sociedade de economia mista. Ainda que sejam voltados ao desempenho de atividade econômica. Exemplo: ajuizamento de ação popular em defesa do patrimônio da Petrobrás (sociedade de economia mista), que vem sendo dilapidado ultimamente (vide artigo 173, §1º, inciso I, CRFB). Aqui, colaciona-se aresto do STJ acerca da prescindibilidade da lesividade para o ajuizamento da ação popular. ADMINISTRATIVO - AÇÃO POPULAR - AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC - PREJUÍZO ECONÔMICO AO ERÁRIO - PRESCINDIBILIDADE - CONDENAÇÃO EM PERDAS E DANOS - MATÉRIA DE FATO - SÚMULA 7/STJ. 1. A leitura do acórdão evidencia que a decisão foi proferida de maneira clara e precisa, contendo fundamentos de fato e de direito suficientes para uma prestação jurisdicional completa. É cediço, no STJ, que o juiz não fica obrigado a manifestar-se sobre todas as alegações das partes, nem a ater-se aos fundamentos indicados por elas ou a responder, um a um, a todos os seus argumentos, quando já encontrou motivo suficiente para fundamentar a decisão, o que de fato ocorreu. 2. Sem adentrar no mérito da existência ou não de prejuízo ao erário, é possível, no plano abstrato, afirmar a prescindibilidade do dano para a propositura da ação popular. 3. Isso, porque quando a lei de ação popular, em seu art. 1º, § 1º, define patrimônio público como "os bens e direitos de valor econômico, artístico, estético, histórico ou turístico" deixa claro que o termo "patrimônio público" deve ser entendido de maneira ampla a abarcar, não apenas o patrimônio econômico, mas também entre outros valores, a moralidade administrativa. 4. Ademais, ainda que assim não se entendesse, a Corte de origem, ao analisar a questão, chegou à constatação de que a obra trouxe prejuízos ao erário. Eis o motivo pelo qual o Tribunal de segunda instância referendou a condenação imposta na sentença para fixar o valor das perdas e danos. 5. Não há como infirmar essas conclusões da Corte recorrida sem o revolvimento da matéria fático-probatória, o que impede o conhecimento do recurso especial neste ponto, em razão do óbice imposto pela Súmula 7/STJ. Agravo regimental improvido. Módulo de Processo Civil Execução Civile Tutela Coletiva Aula 09 O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 4 www.cursoenfase.com.br (AgRg no REsp 1130754/RS, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 13/04/2010, DJe 03/05/2010) Outro acórdão, o qual remete à possibilidade de ajuizamento da AP para proteger a moralidade administrativa: PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. AÇÃO POPULAR. LESIVIDADE À MORALIDADE ADMINISTRATIVA. PRESCINDIBILIDADE DE DANO MATERIAL. PREQUESTIONAMENTO DE DISPOSITIVOS CONSTITUCIONAIS. NÃO CABIMENTO. [...] 4. A jurisprudência deste Tribunal Superior perfilha orientação de que a ação popular é cabível para a proteção da moralidade administrativa, ainda que inexistente o dano material ao patrimônio público. Precedentes: REsp 474.475/SP, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 9/9/2008, DJe 6/10/2008; e AgRg no REsp 774.932/GO, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em 13/3/2007, DJ 22/3/2007. 5. O recurso especial, conforme delimitação de competência estabelecida pelo art. 105, III, da Carta Magna de 1988, destina-se a uniformizar a interpretação do direito infraconstitucional federal, razão pela qual é defeso em seu bojo o exame de matéria constitucional, ainda que para fins de prequestionamento. Precedentes: AgRg no REsp 827.734/RS, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, julgado em 14/9/2010, DJe 22/9/2010; EDcl no AgRg no Ag 1.127.696/RS, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 19/11/2009, DJe 30/11/2009; e EDcl nos EDcls no REsp 1.051.773/RJ, Rel. Min. Castro Meira, DJ de 09/2/2009. 6. Agravo regimental não provido. (AgRg nos EDcl no REsp 1096020/SP, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 21/10/2010, DJe 04/11/2010) Pois bem. Mesmo que se desconsidere o dano material como requisito essencial à propositura da AP, é preciso ser cauteloso para não ser gerado o seguinte equívoco: o ajuizamento da ação popular só ocorre após a prática do lesivo, pelo que se buscariam apenas tutelas ressarcitórias ou reintegratórias (classificação de Marinoni). Avive-se que se deve olhar o processo como um todo e sob o prisma constitucional (inafastabilidade da jurisdição). Disso resulta que é plenamente possível manejar a AP para a busca de tutelas inibitórias (ex.: condenação numa obrigação de não fazer), na hipótese de restar iminente o dano ao patrimônio público. De lembra-se, ainda, a disponibilidade de todos os mecanismos, dentre os quais se incluem as tutelas inibitórias, do processo individual no processo coletivo. Módulo de Processo Civil Execução Civil e Tutela Coletiva Aula 09 O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 5 www.cursoenfase.com.br Demonstrando-se necessárias as tutelas de urgência, é possível ao autor da ação popular valer-se tanto das tutelas antecipadas, quanto das tutelas cautelares em todas as suas modalidades. É a previsão estampada no artigo 5º, §4º da Lei da Ação Popular. Admitem-se, também, outras medidas cautelares, tais como seqüestro (bens da administração pública em poder da parte ré), arresto (medida constritiva que recai sobre bens particulares da parte ré) e penhora, conforme orientação do artigo 14, §4º. 1.3 Procedimento 1.3.1 Competência A competência territorial não é do local do dano, mas, sim, do local do ato. Deve-se prestar atenção ao artigo 109, inciso I, da CRFB, porque, antes de analisar onde a ação será proposta, tem-se de atentar-se para em qual justiça ela o será. LAP, Art. 5º Conforme a origem do ato impugnado, é competente para conhecer da ação, processá-la e julgá-la o juiz que, de acordo com a organização judiciária de cada Estado, o for para as causas que interessem à União, ao Distrito Federal, ao Estado ou ao Município. Observação: o professor Erik entende que essa competência territorial, ante a míngua de determinação legal em sentido contrário, é relativa, ao contrário do que ocorre na Lei de Ação Popular, na qual a competência é absoluta por expressa disposição legal. Em se tratando de ações coletivas (ação popular, ação de improbidade administrativa e ação civil pública), inexiste falar em foro especial por prerrogativa de função: AG. REG. NA AÇÃO CAUTELAR N. 2.596-DF RELATOR: MIN. CELSO DE MELLO E M E N T A: AÇÃO POPULAR – AJUIZAMENTO CONTRA O PRESIDENTE DA CÂMARA LEGISLATIVA DO DISTRITO FEDERAL - AUSÊNCIA DE COMPETÊNCIA ORIGINÁRIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - AÇÃO POPULAR DE QUE NÃO SE CONHECE - AGRAVO IMPROVIDO. O PROCESSO E O JULGAMENTO DE AÇÕES POPULARES CONSTITUCIONAIS (CF, ART. 5º, LXXIII) NÃO SE INCLUEM NA ESFERA DE COMPETÊNCIA ORIGINÁRIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. - O Supremo Tribunal Federal - por ausência de previsão constitucional - não dispõe de competência originária para processar e julgar ação popular promovida contra o Presidente da Câmara Legislativa do Distrito Federal ou contra qualquer outro órgão ou autoridade da República, mesmo que o ato cuja invalidação se pleiteie tenha emanado Módulo de Processo Civil Execução Civil e Tutela Coletiva Aula 09 O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 6 www.cursoenfase.com.br do Presidente da República, das Mesas da Câmara dos Deputados ou do Senado Federal ou, ainda, de qualquer dos Tribunais Superiores da União. Jurisprudência. Doutrina. - A competência originária do Supremo Tribunal Federal, por qualificar-se como um complexo de atribuições jurisdicionais de extração essencialmente constitucional - e ante o regime de direito estrito a que se acha submetida -, não comporta a possibilidade de ser estendida a situações que extravasem os rígidos limites fixados, em “numerus clausus”, pelo rol exaustivo inscrito no art. 102, I, da Carta Política. Doutrina. Precedentes. 1.3.2 Legitimação ativa Para fins da ação popular, cidadão é aquele que pode votar. Isto é, o que está em gozo dos direitos políticos ativos, mesmo que não o esteja em relação aos passivos. O documento de prova dessa condição será o título de eleitor ou documento equivalente. Observação: ainda que o menor de 18 e maior de 16 anos de idade possa votar, terá ele de ser assistido para estar em juízo, porquanto não possui legitimidade ad processum. No entanto, esse indivíduo, para fins da ação popular, se tiver título eleitoral, não precisará ser assistido por seu representante legal.1 Exemplo: Daniel Assumpção, cidadão, ajuizou ação popular objetivando fazer com que a Portuguesa de Desportos permanecesse na séria A do campeonato brasileiro. Outros cidadãos interessados poderão se habilitar nessa ação, consoante previsão do artigo 6º, §5º, da LAP. Sem embargo, se forem muitos indivíduos, o juiz poderá limitar esse litisconsórcio multitudinário. LAP, Art. 6º, § 5º É facultado a qualquer cidadão habilitar-se como litisconsorte ou assistente do autor da ação popular O artigo 9º da LAP permite que, em caso de desistência do autor da ação popular, outro cidadão assuma o processo. Para além, outros cidadãos podem executar a sentença se assim não proceder o cidadãooriginário. LAP, Art. 9º Se o autor desistir da ação ou der motiva à absolvição da instância, serão publicados editais nos prazos e condições previstos no art. 7º, inciso II, ficando assegurado a qualquer cidadão, bem como ao representante do Ministério Público, dentro do prazo de 90 (noventa) dias da última publicação feita, promover o prosseguimento da ação. 1 Logicamente, é preciso ter capacidade postulatória para ajuizar essa ação. Módulo de Processo Civil Execução Civil e Tutela Coletiva Aula 09 O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 7 www.cursoenfase.com.br Também pode figurar no polo ativo da ação popular a pessoa jurídica cujo patrimônio quer-se proteger, atuando em litisconsórcio ao lado do cidadão. A pessoa jurídica a que é filiado o agente praticante do ato lesivo será citada e, uma vez ocorrendo esse ato processual, escolherá entre ingressar no polo passivo da ação ou migrar para o polo ativo, atuando em litisconsórcio ao lado do cidadão. Cuida-se da chamada legitimação pendular da pessoa jurídica. Observação: mesmo que essa pessoa jurídica permaneça durante toda a marcha processual no polo passivo, poderá ela executar a sentença, caso o cidadão não o tenha feito. 1.3.3 Ministério Público É o principal ator no cenário da tutela coletiva. Via de regra, na ação popular, atuará como fiscal da lei. Poderá ter papel ativo nos casos de desistência. Isto é, assim como outros cidadãos, dentro de 90 dias, poderá (faculdade) assumir a legitimação do feito (ao que se denomina legitimidade superveniente). LAP, Art. 9º Se o autor desistir da ação ou der motiva à absolvição da instância, serão publicados editais nos prazos e condições previstos no art. 7º, inciso II, ficando assegurado a qualquer cidadão, bem como ao representante do Ministério Público, dentro do prazo de 90 (noventa) dias da última publicação feita, promover o prosseguimento da ação. No que toca à execução, se o cidadão ou terceiro não a promover dentro de 60 dias, deverá (dever) o Ministério Público fazê-lo no prazo de 30 dias, sob pena de falta grave. LAP, Art. 16. Caso decorridos 60 (sessenta) dias da publicação da sentença condenatória de segunda instância, sem que o autor ou terceiro promova a respectiva execução. o representante do Ministério Público a promoverá nos 30 (trinta) dias seguintes, sob pena de falta grave. Preocupou-se o legislador em discriminar as atividades do MP como fiscal da lei na ação popular, quais sejam: (i) apreçar a produção de provas, sendo-lhe facultada a promoção da responsabilidade, civil e penal, dos que estiverem procrastinando essa produção; inclusive a comunicação à corregedoria, se essa leniência partir do magistrado; (ii) emitir parecer. A lei declina ser vedada ao órgão ministerial a defesa do ato. Tal orientação, Módulo de Processo Civil Execução Civil e Tutela Coletiva Aula 09 O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 8 www.cursoenfase.com.br analisado sob a ótica da independência funcional dos membros dessa instituição, não foi recepcionada pela Constituição de 1988.2 AÇÃO POPULAR. JUNTADA. DOCUMENTO. MP. Em ação popular que visava à anulação de contrato administrativo, o juízo singular, ao deferir a inicial, fixou prazo de 10 dias para a juntada do título eleitoral do autor. Transcorrido o prazo sem manifestação da parte, o Ministério Público (MP) formalizou pedido de traslado de cópia do referido documento, que estava anexa a outro processo, a fim de sanar a omissão apontada antes da prolação da sentença. Assim, discute-se, no REsp, entre outros temas, se houve afronta ao art. 6º, § 4º, da Lei n. 4.717/1965 e ao art. 284 do CPC ao argumento de que, em ação popular, não compete ao Parquet cumprir determinações impostas às partes, como também promover juntada de documentos fora do prazo. Entendeu o Min. Relator que, segundo a inteligência do art. 6º, § 4º, da Lei n. 4.717/1965, cabe ao MP, ao acompanhar a ação, entre outras atribuições, apressar a produção de prova. Dessa forma, o Parquet tem legitimidade para requerer e produzir as provas que entender necessárias ao deslinde da demanda, não havendo, na espécie, nenhum empecilho legal para pedir em juízo o traslado de cópia do mencionado documento essencial para a propositura da ação. Logo, o MP, ao requisitar a documentação, não atuou como autor, mas apenas cumpriu seu dever de intervir obrigatoriamente na ação popular em razão da flagrante indisponibilidade dos interesses em jogo, agilizando produção de prova essencial para o prosseguimento do feito. Ressaltou, ainda, que, com relação à alegada juntada de documento fora do prazo, este Superior Tribunal já se pronunciou no sentido de admitir a extemporânea emenda da inicial, desde que não se tenha concretizado o abandono da causa. Destacou, outrossim, o Min. Luiz Fux que, no caso, a condição de eleitor é necessária para comprovar a legitimatio ad causam ativa, assim, torna-se a questão da legitimação matéria de ordem pública, portanto superável a qualquer tempo, antes da sentença final. Além disso, é também uma prejudicial em relação à questão formal da legitimidade, que implica matéria de prova, sendo assentes a doutrina e a jurisprudência no sentido de que não há preclusão pro judicato nessas hipóteses. Com essas considerações, a Turma negou provimento ao recurso especial. Precedentes citados: REsp 638.353-RS, DJ 20/9/2004, e REsp 871.661-RS, DJ 11/6/2007. REsp 826.613-SP, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, julgado em 18/5/2010. 2 Precioso rememorar que, à época da redação desse preceptivo, o MP funcionava como advogado da União, razão por que tinha a função de curador da norma e lhe era defeso defender o ato impugnado. Módulo de Processo Civil Execução Civil e Tutela Coletiva Aula 09 O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 9 www.cursoenfase.com.br 1.3.4 Polo passivo Existem três categorias de réu: (i) pessoas jurídicas do patrimônio lesado; (ii) agente responsável pela prática do ato (principal réu); sua conduta pode ser comissiva ou omissiva; (iii) pessoas beneficiadas com a prática do ato lesivo (exemplo: dono da empresa que foi contratada sem licitação). Trata-se de litisconsórcio. A princípio, poderia falar-se em necessário, haja vista a determinação legal da sua realização. Com efeito, salutar avivar que a pessoa jurídica pode migrar para o polo ativo da demanda. Outrossim, muito comumente, não se sabe quem foram os beneficiados ou conhecem-se alguns inicialmente e, só em um segundo momento, descubram-se os demais. Nessa hipótese, deflagra-se a ação e, descobertos novos beneficiários com a prática do ato, deve-se incluí-los. Cuida-se de litisconsórcio ulterior ou incidental (que se forma no curso do processo), cujo limite de realização é a prolação da sentença. Após sua citação, apresentarão contestação e pedirão a produção da provas, quando o processo ficará suspenso até que sejam realizadas. Garante-se dessa forma o contraditório/ampla defesa. Caso se saibada existência de beneficiários, mas eles não sejam conhecidos, medida adequada é publicar edital citando-os. LAP, Art. 17. É sempre permitida às pessoas ou entidades referidas no art. 1º, ainda que hajam contestado a ação, promover, em qualquer tempo, e no que as beneficiar a execução da sentença contra os demais réus. 1.3.5 Despacho inicial, citação e contestação Assenta a Lei da Ação Popular: I - Ao despachar a inicial, o juiz ordenará: a) além da citação dos réus, a intimação do representante do Ministério Público; b) a requisição, às entidades indicadas na petição inicial, dos documentos que tiverem sido referidos pelo autor (art. 1º, § 6º), bem como a de outros que se lhe afigurem necessários ao esclarecimento dos fatos, ficando prazos de 15 (quinze) a 30 (trinta) dias para o atendimento. Isso significa que o ativismo judicial na produção de provas é maior na produção de provas do que no procedimento comum. Outrossim, não se faz obrigatório que o cidadão ajuíze ação cautelar preparatória objetivando a consecução de documentos para só depois disso manejar a ação popular. Imperioso apenas que apresente argumentações fundadas ao magistrado, a fim de que este requisite os documentos da parte ré. Módulo de Processo Civil Execução Civil e Tutela Coletiva Aula 09 O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 10 www.cursoenfase.com.br O prazo para a contestação é de 20 dias, prorrogados por mais 20 a requerimento do interessado, com fundamento da dificuldade da colheita de provas documentais. A regra do prazo em dobro para a fazenda pública não incide aqui, haja vista o legislador já partir de uma premissa de litisconsórcio. Isso porque, normalmente, a pessoa jurídica a que o agente causador do dano está ligado é de direito público. Note-se que o prazo é maior e também prorrogável, quando comparado com o do CPC. Observação: na ação rescisória, em que o juiz pode fixar o prazo para resposta dentro de uma margem de 15 a 30 dias, prazo esse que, segundo o STJ, se a fazenda pública estiver no polo passivo, multiplica-se por quatro (60 a 120 dias). Esse raciocínio não se aplica à ação popular. Diz a lei que a sentença deve ser proferida na audiência de instrução e julgamento ou em até 15 dias. Atrasos injustificados implicam penalidades administrativas ao magistrado. Considerando que a base da sentença é a anulação do ato administrativo, a procedência ensejará uma tutela desconstitutiva e declaratória. Terá também viés condenatório (ressarcimento aos cofres públicos se houver dano; perdas e danos, pela conspurcação da moralidade administrativa, do meio ambiente, etc.) ou mandamental ou executiva lato sensu (recomposição dos danos in natura). Caso o ato não tenha sido praticado, a tutela será inibitória, para determinar a abstenção do agente em praticá-lo. Volta-se à temática do litisconsórcio. Pela classificação de acordo com o resultado do processo, o litisconsórcio havido nos moldes da Lei da Ação Popular, no que se refere ao pedido de anulação do ato lesivo, será unitário. Entretanto, no que tange ao capítulo condenatório da sentença, será simples. Haverá variações, porque o agente público sempre será condenado ao ressarcimento ao erário, ao passo que os beneficiários podem ser absolvidos (se a prova de que tenham se beneficiado não for contundente) ou condenados a uma reparação a menor. Na hipótese de improcedência, o autor não será condenado nem honorários nem qualquer outros tipos de ônus processuais. Tal gratuidade, de índole constitucional, é relativizada se houver má-fé do cidadão, contexto no qual será condenado ao pagamento normal dos honorários e do décuplo das custas. Por vezes, essa má-fé é colossal. Há casos nos quais cidadãos são contratados por políticos igualmente inescrupulosos para ajuizar e perder a ação popular, apenas com o fito de que em favor do ato que aquele praticou exista uma sentença de improcedência. Para combater esse expediente atroz, existem dois remédios, quais sejam, reexame necessário e formação da coisa julgada. Módulo de Processo Civil Execução Civil e Tutela Coletiva Aula 09 O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 11 www.cursoenfase.com.br Normalmente, ações ajuizadas contra o poder público e julgadas procedentes têm reexame necessário. Contrariamente, na conjuntura da ação popular, se estas forem julgadas improcedentes ou extintas sem resolução do mérito, haverá reexame necessário. Observação: na improcedência do pedido na ação civil pública, o Superior Tribunal de Justiça, realizando o diálogo das fontes, assentou que, se estiver em xeque a proteção ao patrimônio público, aplica-se o regime do reexame necessário previsto na ação popular (art. 19). PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. REPARAÇÃO DE DANOS AO ERÁRIO. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA. REMESSA NECESSÁRIA. ART. 19 DA LEI Nº 4.717/64. APLICAÇÃO. 1. Por aplicação analógica da primeira parte do art. 19 da Lei nº 4.717/65, as sentenças de improcedência de ação civil pública sujeitam-se indistintamente ao reexame necessário. Doutrina. 2. Recurso especial provido. (REsp 1108542/SC, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 19/05/2009, DJe 29/05/2009) O modo de formação da coisa julgada na ação popular é secudum eventus probationis, mesmo regime da ação civil pública que estiver buscando a tutela de direitos metaindividuais (vale lembra que, na ACP, se o fim for a proteção de direitos individuais e coletivos haverá coisa julgada secundum eventus litis = só a procedência faz coisa julgada). Isso significa dizer que tanto procedência quanto improcedência fazem coisa julgada, salvo, neste último caso, se o motivo for a insuficiência de provas. 1.3.6 Recursos Das interlocutórias cabe agravo de instrumento, por disposição expressa do artigo 19, §1º, da Lei da Ação Popular. Da sentença, caberá apelação, a qual tem efeito suspensivo, se procedente o pedido. LAP, Art. 19. A sentença que concluir pela carência ou pela improcedência da ação está sujeita ao duplo grau de jurisdição, não produzindo efeito senão depois de confirmada pelo tribunal; da que julgar a ação procedente caberá apelação, com efeito suspensivo. § 1º Das decisões interlocutórias cabe agravo de instrumento. Módulo de Processo Civil Execução Civil e Tutela Coletiva Aula 09 O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 12 www.cursoenfase.com.br 1.3.7 Execução da sentença Eventual imposição de obrigação de dar, fazer, não fazer, execução na forma dos artigos 461 e 461-A do CPC (sentenças mandamentais e executivas). Execução da condenação ao ressarcimento: cumprimento de sentença do 475-J e seguintes. A peculiaridade em relação aos processos individuais encontra-se na legitimidade. Pertence ao autor ou de qualquer cidadão que houver se habilitado nos autos do processo. Caso ninguém o faça no prazo de 60 dias da publicação da decisão de 2ª instância, o MP terá 30 dias para iniciar a execução sob pena de falta funcional grave (art. 16). Também as pessoas jurídicas que sofreram a lesão podem executar a parte do ressarcimento, aindaque tenham contestado o pedido. (art. 17). Observação: o professor Erik entende inadmissível essa execução provisória, a qual corre sempre por conta e risco do requerente. E, pelo fato de haver uma sanção, no seu pensar, esse prazo teria de fluir apenas a partir do trânsito em julgado da sentença; não da decisão de segunda instância. 1.3.8 Prescrição LAP, Art. 21. A ação prevista nesta lei prescreve em 5 (cinco) anos. Complementa-se esse dispositivo com a ressalva referente às ações que busquem a reparação pelos danos causados ao erário público, as quais são imprescritíveis (art. 37, §5º, CRFB). 2. Mandado de segurança coletivo A regulamentação do tema revelou-se bastante escassa. Na ótica do professor Erik, perdeu-se a oportunidade de resolver alguns problemas havidos no âmbito doutrinário. 2.1 Legitimação ativa Primeiro problema apresentado é a legitimação ativa, a qual já estava delineada em sede constitucional, e para a qual erigiram mais requisitos que o próprio texto constitucional. Módulo de Processo Civil Execução Civil e Tutela Coletiva Aula 09 O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 13 www.cursoenfase.com.br Operou-se uma restrição à legitimidade dos partidos políticos, os quais podem buscar a tutela de direitos transindividuais, transformando-os em associação, porquanto se lhes determinou a defesa dos interesses de seus associados. LAP, Art. 21. O mandado de segurança coletivo pode ser impetrado por partido político com representação no Congresso Nacional, na defesa de seus interesses legítimos relativos a seus integrantes ou à finalidade partidária, ou por organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento há, pelo menos, 1 (um) ano, em defesa de direitos líquidos e certos da totalidade, ou de parte, dos seus membros ou associados, na forma dos seus estatutos e desde que pertinentes às suas finalidades, dispensada, para tanto, autorização especial. O legislador estabeleceu o requisito temporal da legitimidade das associações, o qual pode ser afastado pelo magistrado, com base em previsão do CDC nesse sentido. Lembre-se de que se faz necessária a pertinência temática entre o MS coletivo e a finalidade da associação. Ademais, como vinha sendo decidido no âmbito da jurisprudência e terminou-se por positivar, o interesse do MS coletivo não precisa dizer respeito à totalidade dos membros da associação; antes, só à parte deles. Dispensou-se a autorização especial dos associados para a impetração do MS coletivo, seguindo-se os comandos constitucionais sobre o tema, os quais não a exigem. Caso típico de legitimação extraordinária. Sem embargo, insta esclarecer que, para que elas possam tutelar direitos de seus associados em juízo em nome deles, o próprio Constituinte exigiu das associações autorização expressa deles. Assim o é porque, diferentemente da legitimação extraordinária do MS coletivo, aqui se está perante representação processual. 2.2 Objeto Olvidou-se o legislador de falar dos direitos difusos! Alijou-os do objeto do mandado de segurança. Argumenta-se em favor do legislador que, tendo em vista que os direitos difusos não pertencem a indivíduos determináveis, não têm prova líquida e certa, motivo pelo qual não poderiam ser objeto do mandado de segurança coletivo. Módulo de Processo Civil Execução Civil e Tutela Coletiva Aula 09 O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 14 www.cursoenfase.com.br Na jurisprudência, até o momento, não houve manifestações. A doutrina, a seu turno, vaticina a inexistência de limitação na Lei do Mandado de Segurança para impetração em defesa dos direitos transindividuais. O rol do artigo 21 seria exemplicativo. Lei 12.016/2009, Art. 21. O mandado de segurança coletivo pode ser impetrado por partido político com representação no Congresso Nacional, na defesa de seus interesses legítimos relativos a seus integrantes ou à finalidade partidária, ou por organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento há, pelo menos, 1 (um) ano, em defesa de direitos líquidos e certos da totalidade, ou de parte, dos seus membros ou associados, na forma dos seus estatutos e desde que pertinentes às suas finalidades, dispensada, para tanto, autorização especial. Parágrafo único. Os direitos protegidos pelo mandado de segurança coletivo podem ser: I - coletivos, assim entendidos, para efeito desta Lei, os transindividuais, de natureza indivisível, de que seja titular grupo ou categoria de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica básica; II - individuais homogêneos, assim entendidos, para efeito desta Lei, os decorrentes de origem comum e da atividade ou situação específica da totalidade ou de parte dos associados ou membros do impetrante. 2.2.1 Coisa julgada Lei 12.016/2009, Art. 22. No mandado de segurança coletivo, a sentença fará coisa julgada limitadamente aos membros do grupo ou categoria substituídos pelo impetrante. Registra-se aqui a exclusão dos direitos difusos pelo legislador. O artigo 22 cuida da extensão subjetiva da coisa julgada. Porém, nada assenta acerca de seu modo de formação. Por isso, pergunta-se: em sua formação, a coisa julgada observa o regime do CPC ou o microssistema da tutela coletiva? Cassio Scarpinella Bueno entende ser necessária a aplicação do CPC (sentença de mérito, seja para julgar procedente ou improcedente, faz coisa julgada material). Os demais autores, quase de maneira unânime, asseveram que incide o microssistema: direitos difusos e coletivos (secundus eventus probationis), direitos individuais homogêneos (secundus eventum litis). Módulo de Processo Civil Execução Civil e Tutela Coletiva Aula 09 O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 15 www.cursoenfase.com.br 2.2.2 Relação com as demandas individuais De maneira geral, para o indivíduo beneficiar-se ação coletiva, tem ele de pedir a suspensão do feito individual, após ser intimado para tanto. Lei 12.016/2009, Art. 22. §1º O mandado de segurança coletivo não induz litispendência para as ações individuais, mas os efeitos da coisa julgada não beneficiarão o impetrante a título individual se não requerer a desistência de seu mandado de segurança [pressupõe que toda ação individual é mandado de segurança] no prazo de 30 (trinta) dias a contar da ciência comprovada da impetração da segurança coletiva. O legislador exigiu a desistência e não a simples suspensão do MS individual para o indivíduo poder beneficiar-se do MS coletivo. Desse modo, caso, em vez de MS, seja uma ação ordinária, aplicam-se as regras do microssistema da tutela coletiva, cenário no qual, a ação individual, ao invés de extinta, será suspensa. 2.2.3 Liminar As restrições para a concessão de liminar em mandado de segurança, outrora previstas em diploma legal da década de 1990, foram reproduzidas no art. 22, §1º, da Lei 12.016/2009. Lei 12.016/2009, Art. 22. § 2o No mandado de segurança coletivo, a liminar só poderáser concedida após a audiência do representante judicial da pessoa jurídica de direito público, que deverá se pronunciar no prazo de 72 (setenta e duas) horas. Em razão da inafastabilidade da jurisdição, o juiz pode conceder a liminar e intimar o poder público a respeito desse ato, para manifestar-se sobre ele no prazo de 72 horas. A partir das informações prestadas pelo ente, o magistrado manterá ou revogará a liminar. Abaixo, colaciona-se julgado do STJ. Nas palavras do professor Erik, um dos mais absurdos da Corte, porquanto a sentença no mandado de segurança, conhecidamente, faz coisa julgada. Permitir que a parte desista do mandado de segurança após uma sentença meritória de improcedência é possibilitar que ela evite a formação de coisa julgada, a qual lhe seria desfavorável e inevitável. Isso viola frontalmente o princípio da inevitabilidade da jurisdição. Segunda Turma DIREITO PROCESSUAL CIVIL. DESISTÊNCIA DE MANDADO DE SEGURANÇA. Módulo de Processo Civil Execução Civil e Tutela Coletiva Aula 09 O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 16 www.cursoenfase.com.br O impetrante pode desistir de mandado de segurança sem a anuência do impetrado mesmo após a prolação da sentença de mérito. Esse entendimento foi definido como plenamente admissível pelo STF. De fato, por ser o mandado de segurança uma garantia conferida pela CF ao particular, indeferir o pedido de desistência para supostamente preservar interesses do Estado contra o próprio destinatário da garantia constitucional configuraria patente desvirtuamento do instituto. Essa a razão por que não se aplica, ao processo de mandado de segurança, o que dispõe o art. 267, § 4º, do CPC (“Depois de decorrido o prazo para a resposta, o autor não poderá, sem o consentimento do réu, desistir da ação.”). Precedentes citados do STF: RE 669.367-RJ, Pleno, DJe 9/8/2012; e RE-AgR 550.258-PR, Primeira Turma, DJe 26/8/2013. REsp 1.405.532-SP, Rel. Min. Eliana Calmon, julgado em 10/12/2013.
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