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Controle de Constitucionalidade O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 1 www.cursoenfase.com.br Sumário 1. Conceito .................................................................................................................. 2 2. Elementos do Controle de Constitucionalidade ..................................................... 2 3. Pressupostos do controle de constitucionalidade ................................................. 3 4. Direito Comparado ................................................................................................. 3 4.1 Direito Norte-Americano .................................................................................. 3 4.2 Modelo Europeu (Áustria) ................................................................................ 4 4.3 Modelo Francês ................................................................................................ 5 4.4 O modelo brasileiro: misto, híbrido ou eclético ............................................... 5 5. Modalidades de controle de constitucionalidade .................................................. 5 6. Controle Político ..................................................................................................... 7 6.1 Controle de Constitucionalidade realizado pelo Poder Executivo ................... 7 6.2 Controle de Constitucionalidade realizado pelo Poder Legislativo .................. 8 7. Controle Judicial ................................................................................................... 10 7.1 Controle de constitucionalidade judicial preventivo ...................................... 10 7.1.1 Violação ao devido processo legislativo constitucional no trâmite de um Projeto de Lei (PL) ou Proposta de Emenda Constitucional (PEC) .................................... 10 8. Tipologia da inconstitucionalidade ....................................................................... 11 8.1 Inconstitucionalidade material (de conteúdo; ou nomoestática) e formal (ou nomodinâmica) ..................................................................................................................... 11 8.2 Inconstitucionalidade por ação ou por omissão ............................................. 12 8.3 Inconstitucionalidade Direta ou Indireta (ou reflexa; ou oblíqua) ................. 12 8.4 Inconstitucionalidade simples e por arrastamento (ou por derivação; por atração; consequencial; ricochete; por reverberação normativa) ....................................... 13 8.5 Inconstitucionalidade originária (ou congênita; genética) ou superveniente 13 8.6 Controle difuso e incidental ............................................................................ 14 8.6.1 Procedimento da Arguição Incidental de Inconstitucionalidade .............. 15 8.6.1.1 Hipóteses de dispensa da cláusula de reserva do Plenário ............... 16 Controle de Constitucionalidade O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 2 www.cursoenfase.com.br Controle de Constitucionalidade 1. Conceito É a verificação da compatibilidade vertical entre o ato/norma e a Constituição. O conceito de controle é relacional, ou seja, é um conceito que trabalha a relação de alguma coisa relativamente a outra. Essa compatibilidade é vertical, uma vez que a Constituição ocupa uma posição hierarquicamente superior ao ato ou à norma objeto do controle. 2. Elementos do Controle de Constitucionalidade Existem 2 elementos do controle de Constitucionalidade a) Parâmetro: são as normas constitucionais em relação as quais se realiza o controle. Parâmetro, muitas vezes, também é nomeado pelos seguintes termos: referência; paradigma; modelo paradigmático; modelo referencial; modelo paramétrico; norma constitucional revestida de parametricidade; bloco de constitucionalidade. Por parâmetro, entende-se tudo aquilo que representa: - Texto constitucional: O texto constitucional brasileiro é dividido em 3 partes: o texto principal – a Constituição em si - com as regras e princípios constitucionais propriamente ditos; o ADCT; e as emendas à Constituição. As emendas, além de servirem para alterar os dispositivos da Constituição e do ADCT, também podem trazer dispositivos próprios, que terão força constitucional. - Princípios Constitucionais Implícitos: são os princípios constitucionais não expressos, mas extraídos da norma constitucional. - Tratados Internacionais de direitos humanos (art. 5º, §3º, CR): terão status constitucional os tratados internacionais que versarem sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros. Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: § 3º Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004) (Atos aprovados na forma deste parágrafo) Controle de Constitucionalidade O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 3 www.cursoenfase.com.br b) Objeto: é o ato ou norma que está sendo questionada. Obrigatoriamente, quando se fala em controle de constitucionalidade, sempre haverá um objeto e um parâmetro. 3. Pressupostos do controle de constitucionalidade Existem 3 pressupostos do controle de constitucionalidade: 1 – Supremacia Constitucional: a Constituição é a norma hierarquicamente superior relativamente a todas as outras. O controle de constitucionalidade será realizado sobre ato ou norma jurídica em relação ao texto constitucional. 2 – Rigidez Constitucional (art. 60, §2º, CR): a alteração do texto constitucional se dará através de um procedimento substancialmente mais rigoroso que o procedimento adotado para alteração e criação de leis ordinárias. A proposta de emenda à Constituição será discutida e votada em dois turnos, considerando-se aprovada se obtiver, em cada casa, 3/5 (três quintos) dos votos dos respectivos membros. Art. 60. A Constituição poderá ser emendada mediante proposta: § 2º - A proposta será discutida e votada em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, considerando-se aprovada se obtiver, em ambos, três quintos dos votos dos respectivos membros. Portanto, a Constituição brasileira é uma Constituição rígida, uma vez que alterar o texto constitucional é procedimentalmente muito mais difícil que criar leis ordinárias. 3 – Órgão competente: o controle de constitucionalidade será feito por um órgão competente, designado para verificar a compatibilidade das leis relativamente à Constituição. 4. Direito Comparado No Direito Comparado, temos alguns modelos de controle que influciaram o sistema brasileiro. 4.1 Direito Norte-Americano O Direito Norte-Americano influenciouo sistema brasileiro através do caso Marbury versus Madison (1803). É a partir dessa decisão que surge um controle de Controle de Constitucionalidade O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 4 www.cursoenfase.com.br constitucionalidade. É um controle feito pelo poder judiciário e, portanto, judicial, no qual todos os juízes podem realizar controle de constitucionalidade. É também conhecido como controle judicial difuso. Todo juiz pode fazer controle de constitucionalidade, desde que esteja dentro da sua competência. Esse controle realizado pelo juiz é um controle incidental ou concreto, pois o controle de constitucionalidade é uma questão incidental no processo, ou causa de pedir. O controle incidental é realizado de modo a ultrapassar a questão da constitucionalidade do ato ou norma para que se possa realizar a prestação jurisdicional sobre o pedido principal pleiteado pelas partes. Quer dizer que, em linhas gerais, no controle incidental a constitucionalidade debatida é causa de pedir, cujo pedido principal vai variar conforme o caso concreto. Quando o objetivo da ação é a defesa de um direito subjetivo e a matéria constitucional é a causa de pedir, diz-se que trata de controle de constitucionalidade incidental. Além disso, esse caso criou o precedente de que toda norma inconstitucional é norma nula (Princípio da Nulidade). A norma constitucional é nula ab ovo (desde a origem). Se a norma é nula desde o nascimento, a decisão que declara a norma inconstitucional tem efeito ex tunc, ou seja, a inconstitucionalidade opera efeitos retroativos. 4.2 Modelo Europeu (Áustria) Foi um modelo elaborado por Hans Kelsen, no início do século XX. Hans Kelsen formula uma teoria sobre o controle de constitucionalidade, cujas ideias são incorporadas pela Constituição Austríaca de 1920. A ideia de Kelsen é de que quando a norma é declarada inconstitucional, essa norma é retirada da norma jurídica. Retirar do ordenamento é uma atividade legislativa negativa, notadamente política. Legislador positivo é quem cria e insere a norma no ordenamento. Declarar a norma inconstitucional é função de legislador negativo. Dizer quais são as leis que devem ser aplicadas no Estado de Direito e quais não devem relaciona-se à própria formação do Estado de Direito. Inserir ou retirar normas influencia a ideia através da qual se pretende formar um determinado Estado de Direito. Ocorre que, para Kelsen, essa função é tipicamente política. Para o autor, essa transformação caberia aos setores políticos, e não ao judiciário. Desse modo, entende-se que o modelo europeu envolve uma função política de legislador negativo. O juiz tem uma função jurisdicional, e não seria bom que o juiz exercesse essa função política de legislador negativo. Isso é diferente do modelo americano. Para Kelsen, um órgão específico deveria ser responsável pela realização desse controle, se opondo ao modelo difuso americano, onde qualquer juiz pode realiza-lo. Por atribuir a função de controle a apenas um órgão, chamamos esse controle de concentrado. Controle de Constitucionalidade O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 5 www.cursoenfase.com.br Para Kelsen, seria necessário criar um Tribunal Constitucional dedicado a essa função de controle. Para o autor, o Tribunal Constitucional não existe para resolver casos concretos, mas apenas para analisar e resolver a constitucionalidade das normas. Se esse Tribunal irá analisar só a norma, ele irá realizar controle abstrato, pois aqui será feita análise da norma em tese, sem que haja qualquer debate acerca de casos concretos. Mais um ponto distintivo entre o modelo europeu e o americano é o princípio da anulabilidade. Enquanto no modelo americano defende-se o princípio da nulidade, o modelo europeu advoga pelo princípio da anulabilidade, segundo o qual a norma julgada inconstitucional operará efeitos ex nunc, ou seja, sem efeitos retroativos. 4.3 Modelo Francês A França desenvolveu um modelo que se caracteriza pelo controle político e preventivo. É político pois é feito por um órgão de caráter eminentemente político (Conselho Constitucional); e é preventivo pois é um controle feito sobre os projetos de normas. 4.4 O modelo brasileiro: misto, híbrido ou eclético Nós agregamos todos os modelos acima. Temos traços do modelo americano, austríaco e francês. O modelo brasileiro será devidamente desenvolvido ao longo das aulas. 5. Modalidades de controle de constitucionalidade a) Quanto ao momento: a.1) Controle Preventivo/a priori: é o controle realizado antes da edição da norma. a.2) Controle Repressivo/Sucessivo/a posteriori: é o controle de constitucionalidade realizado após a edição da norma. b) Quanto à natureza do órgão: b.1) Controle Judicial: é quando o controle de constitucionalidade é realizado pelo Poder Judiciário. Controle de Constitucionalidade O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 6 www.cursoenfase.com.br b.2) Controle Político (não judicial): é quando o controle de constitucionalidade é realizado pelos Poderes Executivo e Legislativo. O controle judicial é, em regra, repressivo. E o controle político é, em regra, preventivo. c) Quanto ao controle judicial: c.1) Aspecto orgânico: competência do órgão. c.1.1) Controle difuso: recebe o nome de controle difuso toda forma de controle de constitucionalidade realizada pelos juízes e tribunais. c.1.2) Controle concentrado: é quando o controle de constitucionalidade precisa ser realizado especificamente por um único órgão julgador. c.2) Aspecto processual c.2.1) Controle incidental/concreto: ocorre quando o controle de constitucionalidade é questão incidental ao processo, é causa de pedir em caso concreto. c.2.2) Controle abstrato: é aquele realizado sobre a norma em tese. A discussão da constitucionalidade das normas é o pedido da ação. Em regra, o controle incidental é difuso e o controle abstrato é concentrado. d) Quanto à natureza do processo: d.1) Processo Subjetivo: é o processo no qual se discute direito subjetivo Observação: direito subjetivo é o direito de exigir de outrem uma prestação devida. d.2) Processo Objetivo: aqui se discute apenas a norma em tese. Discute-se apenas a constitucionalidade da lei. Em regra, em processos objetivos se realiza controle abstrato de constitucionalidade. Aqui não há interesse subjetivo em jogo. Nos processos objetivos, não há pretensão ou lide. Há apenas a discussão da constitucionalidade da norma. Controle de Constitucionalidade O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 7 www.cursoenfase.com.br 6. Controle Político Controle político é todo controle não realizado pelo poder judiciário. Ou seja, é todo controle de constitucionalidade realizado pelos Poderes Executivo e Legislativo. 6.1 Controle de Constitucionalidade realizadopelo Poder Executivo Há 3 maneiras do Executivo realizar controle de constitucionalidade: a) Veto presidencial com motivação jurídica (art. 66, §1º, CR) – Veto Jurídico O Presidente da República pode vetar projeto de lei de duas maneiras: se entender que a lei não reproduz um interesse público; ou se entender que a lei que se pretende criar é inconstitucional. Ao segundo caso dá-se o nome de veto jurídico. Art. 66. A Casa na qual tenha sido concluída a votação enviará o projeto de lei ao Presidente da República, que, aquiescendo, o sancionará. § 1º - Se o Presidente da República considerar o projeto, no todo ou em parte, inconstitucional ou contrário ao interesse público, vetá-lo-á total ou parcialmente, no prazo de quinze dias úteis, contados da data do recebimento, e comunicará, dentro de quarenta e oito horas, ao Presidente do Senado Federal os motivos do veto. b) Legitimidade para a ADI, ADC, ADO e ADPF (art. 103, I e V, CR) Nos dois casos, trata-se de membros do Chefe do Poder Executivo com legitimidade para propor as ações que iniciam processo de controle de constitucionalidade. Art. 103. Podem propor a ação direta de inconstitucionalidade e a ação declaratória de constitucionalidade: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004) I - o Presidente da República; V - o Governador de Estado ou do Distrito Federal; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004) É preciso atentar para o fato dos Prefeitos não serem legitimados para intentar tais ações. c) Determinação de inaplicação de lei inconstitucional Se o Chefe do Poder Executivo entender que uma determinada lei é inconstitucional, ele pode determinar aos seus órgãos subordinados a não aplicação da lei que ele considere inconstitucional. Essa é uma das exceções nas quais o controle político será repressivo. Controle de Constitucionalidade O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 8 www.cursoenfase.com.br 6.2 Controle de Constitucionalidade realizado pelo Poder Legislativo O controle de constitucionalidade político pode ser realizado pelo Poder Legislativo das seguintes maneiras: a) Rejeição do veto presidencial pelo Legislativo (art. 66, §4º, CR) É quando o Poder Legislativo rejeita o veto jurídico do Presidente estudado acima. Art. 66. A Casa na qual tenha sido concluída a votação enviará o projeto de lei ao Presidente da República, que, aquiescendo, o sancionará. § 4º O veto será apreciado em sessão conjunta, dentro de trinta dias a contar de seu recebimento, só podendo ser rejeitado pelo voto da maioria absoluta dos Deputados e Senadores. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 76, de 2013) b) Comissão de Constituição e Justiça (CCJ) Quando da deliberação de um projeto de lei pelo Legislativo, as CCJs realizam análise de constitucionalidade preventivo destes projetos. c) Análise de Medida Provisória A Medida Provisória editada pelo Presidente da República poderá ser convertida em lei ou rejeitada pelo Legislativo. Essa rejeição pode ocorrer por uma série de razões, inclusive se o Congresso entender que a Medida Provisória é inconstitucional. Nestes casos, o Legislativo estará realizando controle de constitucionalidade político repressivo (outra exceção à regra). É um controle repressivo pois, embora não tenha sido convertida em lei, a própria Medida Provisória é ato normativo primário com força de lei. d) Sustação de lei delegada que extrapola os limites da delegação legislativa (art. 49, V, CR) Lei delegada (art. 68, CR) é uma lei elaborada pelo Presidente da República conferindo-lhe poderes para realizar atos de competência do Congresso Nacional. Mas essa delegação legislativa tem limites. Se o Presidente da República edita lei delegada exorbitando os limites da delegação legislativa, o próprio Congresso Nacional poderá sustá- la. Essa seria outra hipótese de controle político repressivo. Art. 49. É da competência exclusiva do Congresso Nacional: V - sustar os atos normativos do Poder Executivo que exorbitem do poder regulamentar ou dos limites de delegação legislativa; Controle de Constitucionalidade O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 9 www.cursoenfase.com.br Art. 68. As leis delegadas serão elaboradas pelo Presidente da República, que deverá solicitar a delegação ao Congresso Nacional. § 1º - Não serão objeto de delegação os atos de competência exclusiva do Congresso Nacional, os de competência privativa da Câmara dos Deputados ou do Senado Federal, a matéria reservada à lei complementar, nem a legislação sobre: I - organização do Poder Judiciário e do Ministério Público, a carreira e a garantia de seus membros; II - nacionalidade, cidadania, direitos individuais, políticos e eleitorais; III - planos plurianuais, diretrizes orçamentárias e orçamentos. § 2º - A delegação ao Presidente da República terá a forma de resolução do Congresso Nacional, que especificará seu conteúdo e os termos de seu exercício. § 3º - Se a resolução determinar a apreciação do projeto pelo Congresso Nacional, este a fará em votação única, vedada qualquer emenda. e) Legitimidade para propor ADI, ADC, ADO, ADPF (art. 103, II, III e IV, CR) Aqui, trata-se da mesma legitimidade dada ao Executivo para propor as ações de controle de constitucionalidade. Art. 103. Podem propor a ação direta de inconstitucionalidade e a ação declaratória de constitucionalidade: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004) II - a Mesa do Senado Federal; III - a Mesa da Câmara dos Deputados; IV - a Mesa de Assembléia Legislativa ou da Câmara Legislativa do Distrito Federal; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004) Só é preciso ter cuidado pois a Mesa competente é a do Senado Federal e da Câmara dos Deputados, e não mesa do Congresso Nacional. f) Determinação de inaplicação de lei considerada inconstitucional É a mesma coisa aplicada ao Executivo, mas aqui a Mesa Diretora da Casa Legislativa pode estabelecer que seus órgãos subordinados não apliquem uma lei considerada inconstitucional. g) Revogação de lei inconstitucional O legislativo pode elaborar nova lei se entender que uma já existente é inconstitucional. Nesses casos, há controle de constitucionalidade pelo Legislativo. h) Resolução suspensiva do Senado Federal (art. 52, X, CR) Esse assunto, por merecer atenção especial, será tratado mais detidamente em aula futura. Controle de Constitucionalidade O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 10 www.cursoenfase.com.br i) Emenda constitucional superadora de jurisprudência do STF O Congresso Nacional editou lei criando a taxa de iluminação pública. Essa taxa foi declarada inconstitucional pelo STF, uma vez que iluminação pública não seria um serviço específico e divisível. Diante disso, o Congresso Nacional propôs uma emenda constitucional (EC nº 39) inserindo um artigo na Constituição (art. 149-A) para permitir a instituição de um outro tributo sobre a utilização de iluminação pública (Contribuição sobre Serviço de Iluminação Pública - COSIP). Art. 149-A Os Municípiose o Distrito Federal poderão instituir contribuição, na forma das respectivas leis, para o custeio do serviço de iluminação pública, observado o disposto no art. 150, I e III. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 39, de 2002) Em outras palavras, o Congresso Nacional emendou a Constituição para superar uma jurisprudência do STF acerca de constitucionalidade de lei. Observação: O Tribunal de Contas pode apreciar a constitucionalidade (ou inconstitucionalidade) de leis e contratos da Administração Pública. Lembrando que o Tribunal de Contas não é órgão do Poder Legislativo, mas é um órgão constitucional autônomo. O Tribunal de Contas é um órgão auxiliar do Legislativo, mas não faz parte dele. O Tribunal de Contas apenas aprecia a constitucionalidade de leis e contratos da Administração Pública. Observação²: O Poder Judiciário declara a constitucionalidade ou inconstitucionalidade das leis. O Poder Executivo e o Legislativo apenas procedem pela sua apreciação. 7. Controle Judicial Como o controle judicial será estudando ao longo de toda disciplina, no momento vamos apenas ingressar na análise da exceção, qual seja: o controle de constitucionalidade judicial preventivo. 7.1 Controle de constitucionalidade judicial preventivo 7.1.1 Violação ao devido processo legislativo constitucional no trâmite de um Projeto de Lei (PL) ou Proposta de Emenda Constitucional (PEC) Se houver um projeto de lei ou uma PEC que estejam em curso, e há uma violação das regras constitucionais do processo legislativo, o parlamentar pode impetrar Mandado de Controle de Constitucionalidade O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 11 www.cursoenfase.com.br Segurança para trancar o processo legislativo, uma vez que essa PEC ou PL viola o processo legislativo previsto na Constituição. O legitimado para impetrar o Mandado de Segurança nesse caso é o Parlamentar. Todo MS visa proteger um direito líquido e certo. O direito líquido e certo violado do parlamentar é o direito ao devido processo legislativo constitucional. A competência para julgar esse MS é do STF (art. 102, d, CR). O objeto impugnado nesse caso é o ato da Mesa Diretora da Casa Legislativa que deu prosseguimento ao processo legislativo inconstitucional. Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe: d) o habeas corpus, sendo paciente qualquer das pessoas referidas nas alíneas anteriores; o mandado de segurança e o habeas data contra atos do Presidente da República, das Mesas da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, do Tribunal de Contas da União, do Procurador-Geral da República e do próprio Supremo Tribunal Federal; Observação: não cabe MS se a suposta violação for ao regimento interno da casa legislativa, pois isso é matéria interna corporis. 8. Tipologia da inconstitucionalidade 8.1 Inconstitucionalidade material (de conteúdo; ou nomoestática) e formal (ou nomodinâmica) Inconstitucionalidade material é uma inconstitucionalidade na matéria da norma. Ou seja, o conteúdo da norma é contrário ao conteúdo da Constituição. Exemplo: uma norma é editada permitindo a pena de morte no Brasil. Essa norma será declarada inconstitucional, uma vez que a Constituição veda a pena de morte no país. Inconstitucionalidade formal é aquela que vicia a norma na sua formação, na sua elaboração. É um vício no procedimento de formação da norma. A inconstitucionalidade formal pode ser: a) Procedimental: quando a norma é editada com violação ao processo legislativo. Esse vício procedimental pode se dar por conta da iniciativa (vício procedimental subjetivo) ou por violação a critérios objetivos do procedimento (vício procedimental objetivo). b) Orgânica: relaciona-se com a competência legislativa. Controle de Constitucionalidade O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 12 www.cursoenfase.com.br Nesse caso, quem editou lei não tinha competência para legislar sobre aquela matéria. É quando um ente da federação legisla sobre matéria da competência de outro ente. c) Inconstitucionalidade formal por violação a pressupostos específicos do ato É quando um ato ou norma é editado sem que se respeite seus pressupostos objetivos definidos pela Constituição. Exemplo: uma Medida Provisória editada sobre matéria que não seja relevante ou urgente. Ou quando uma lei federal que crie um novo Estado membro não respeite os requisitos constitucionais (não realizou plebiscito com a população envolvida, por exemplo). 8.2 Inconstitucionalidade por ação ou por omissão Na inconstitucionalidade por ação, o Poder Público pratica atos que violam os dispositivos constitucionais. É um fazer inconstitucional. O Poder Público realiza atos que ofendem alguma norma constitucional. Na inconstitucionalidade por omissão o que temos é uma violação ao dever constitucional de agir. É um abster-se inconstitucional. A inconstitucionalidade por omissão pode ser: a) Total: é quando há uma total ausência de atos do Poder Público. b) Parcial: é o estado de incompletude ou insuficiência dos atos do Poder Público, que gera a inconstitucionalidade. 8.3 Inconstitucionalidade Direta ou Indireta (ou reflexa; ou oblíqua) A inconstitucionalidade direta é aquela que atinge um ato normativo primário. A inconstitucionalidade indireta é aquela que atinge um ato normativo secundário. O Supremo não admite a inconstitucionalidade indireta (reflexa ou oblíqua) na sistemática de controle de constitucionalidade brasileiro. Para o STF, como o ato normativo secundário responde imediatamente às disposições da lei infraconstitucional, e apenas mediatamente à Constituição, seria caso de controle de legalidade e não de constitucionalidade. Exemplo: digamos que haja uma lei regulamentada por um decreto. O decreto (ato normativo secundário) responde imediatamente às disposições da lei (ato normativo primário). Por responder apenas mediatamente à Constituição, uma eventual desobediência do decreto seria caso de controle de legalidade relativamente à lei. Controle de Constitucionalidade O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 13 www.cursoenfase.com.br Excepcionalmente, o Direito brasileiro prevê alguns casos de atos normativos secundários que respondem diretamente à Constituição. É o que ocorre com os Decretos Autônomos. Formalmente, o Decreto Autônomo seria um ato secundário, mas na prática ele se comporta como ato normativo primário. Portanto, sobre ele caberia controle de constitucionalidade. 8.4 Inconstitucionalidade simples e por arrastamento (ou por derivação; por atração; consequencial; ricochete; por reverberação normativa) Antes de adentrarmos no conceito das duas formas de inconstitucionalidade, é preciso entender que pode haver entre duas normas uma relação de absoluta dependência. Ou seja, é possível que uma norma seja editada apenas em função (ou em dependência) de outra. O que ocorre na inconstitucionalidade por arrastamento é que a inconstitucionalidade da norma principal acarretará, logicamente, a inconstitucionalidade danorma que dela dependia. A inconstitucionalidade da norma principal arrasta a norma dependente (ou acessória). Exemplo: norma estadual que concedia vitaliciedade para Procurador do Estado. Esse mesmo Estado, então, editou outra norma estabelecendo que o Procurador do Estado só perderia o cargo se fosse movida contra ele ação civil para a decretação de perda de cargo, uma ação específica para esse fim. Vitaliciedade, como se sabe, é uma garantia constitucional que permite que alguém só seja removido do cargo em caso de decisão judicial. Ocorre que a Constituição só concede vitaliciedade aos membros do MP e ao magistrado. O STF, então, declarou que a primeira lei estadual (que concedia vitaliciedade aos Procuradores Estaduais) era inconstitucional, uma vez que vitaliciedade era uma prerrogativa exclusiva dos membros do MP e dos magistrados. A segunda norma estadual, então, perde razão de ser, pois que regula norma inconstitucional. Desse modo, a segunda é declarada inconstitucional por arrastamento, uma vez que dependente de norma violadora da Constituição. No caso estudado no item anterior, da inconstitucionalidade reflexa, se a declaração de inconstitucionalidade fosse feita sobre a lei (ato normativo primário), o decreto seria objeto de inconstitucionalidade por arrastamento vertical, pois que hierarquicamente inferior à lei. 8.5 Inconstitucionalidade originária (ou congênita; genética) ou superveniente A norma já surge no ordenamento jurídico violando dispositivos constitucionais. É aquela norma que, desde sua origem, já ofendia a Constituição. Controle de Constitucionalidade O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 14 www.cursoenfase.com.br A inconstitucionalidade superveniente trata das leis que nascem constitucionais, mas que se tornam inconstitucionais em razão de nova Constituição ou de emenda que venha reforma-la. O STF não admite a inconstitucionalidade superveniente. Para o Supremo, se a lei nasceu constitucional mas vem a se tornar inconstitucional por força de nova Constituição ou emenda, seria caso de não recepção dessa lei, e não de declaração de inconstitucionalidade. A não recepção levaria à revogação da lei, enquanto a declaração de inconstitucionalidade leva à anulação da mesma. 8.6 Controle difuso e incidental O controle de constitucionalidade difuso e incidental é aquele realizado dentro do caso concreto, quando não se tratar de questão principal do processo. Ele é feito através de uma Arguição Incidental de Inconstitucionalidade. Os legitimados para ingressar com a arguição incidental de inconstitucionalidade são: - Qualquer das partes no processo - Ministério Público - 3º interveniente - Juiz de ofício pode reconhecer a inconstitucionalidade A arguição incidental pode ocorrer em qualquer processo e em qualquer fase do processo. Podem ser objeto da arguição incidental de inconstitucionalidade lei federal, lei estadual ou lei municipal. Nestas arguições, o parâmetro pode ser: a) Constituição Federal: leis federais, estaduais e municipais podem ser objeto de controle relativamente à Constituição Federal. Observação: Constituição Estadual também pode ser objeto de controle de constitucionalidade em face da Constituição da República. b) Constituição Estadual: apenas leis estaduais e municipais podem ser objeto de controle de constitucionalidade em face de Constituição Estadual. Controle de Constitucionalidade O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 15 www.cursoenfase.com.br 8.6.1 Procedimento da Arguição Incidental de Inconstitucionalidade - Na 1ª instância: se houver uma arguição incidental, não há alteração no processo. - Nos Tribunais (TJ, TRT, TER, STJ, STF etc.): é preciso respeitar a cláusula de reserva de plenário (art. 97, CR, regulamentada nos artigos 480 ao 482, CPC). Art. 97. Somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros do respectivo órgão especial poderão os tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público. Art. 480. Argüida a inconstitucionalidade de lei ou de ato normativo do poder público, o relator, ouvido o Ministério Público, submeterá a questão à turma ou câmara, a que tocar o conhecimento do processo. Art. 481. Se a alegação for rejeitada, prosseguirá o julgamento; se for acolhida, será lavrado o acórdão, a fim de ser submetida a questão ao tribunal pleno. Parágrafo único. Os órgãos fracionários dos tribunais não submeterão ao plenário, ou ao órgão especial, a argüição de inconstitucionalidade, quando já houver pronunciamento destes ou do plenário do Supremo Tribunal Federal sobre a questão. (Incluído pela Lei nº 9.756, de 17.12.1998) Art. 482. Remetida a cópia do acórdão a todos os juízes, o presidente do tribunal designará a sessão de julgamento. § 1o O Ministério Público e as pessoas jurídicas de direito público responsáveis pela edição do ato questionado, se assim o requererem, poderão manifestar-se no incidente de inconstitucionalidade, observados os prazos e condições fixados no Regimento Interno do Tribunal. (Incluído pela Lei nº 9.868, de 10.11.1999) § 2o Os titulares do direito de propositura referidos no art. 103 da Constituição poderão manifestar-se, por escrito, sobre a questão constitucional objeto de apreciação pelo órgão especial ou pelo Pleno do Tribunal, no prazo fixado em Regimento, sendo-lhes assegurado o direito de apresentar memoriais ou de pedir a juntada de documentos. (Incluído pela Lei nº 9.868, de 10.11.1999) § 3o O relator, considerando a relevância da matéria e a representatividade dos postulantes, poderá admitir, por despacho irrecorrível, a manifestação de outros órgãos ou entidades. (Incluído pela Lei nº 9.868, de 10.11.1999) - Cisão funcional da competência em plano horizontal: é quando um Órgão Fracionário (Câmara ou Turma) precisa enviar ao Plenário (normalmente chamado de Órgão Especial) uma questão constitucional a ser resolvida no caso concreto, em respeito à cláusula de reserva de plenário (art. 97, CR). O Órgão Plenário resolve a questão e reenvia a demanda ao Órgão Fracionário para que este, com base no julgamento de constitucionalidade do pleno, encerre o caso concreto. Controle de Constitucionalidade O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 16 www.cursoenfase.com.br Observação: Súmula 513 - a decisão que enseja a interposição de recurso ordinário ou extraordinário não é a do plenário, que resolve o incidente de inconstitucionalidade, mas a do órgão (câmaras, grupos ou turmas) que completa o julgamento do feito. Eventual recurso extraordinário será cabível da decisão final do fracionário, e não da decisão do plenário. Observação²: Súmula vinculante 10 - Viola a cláusula de reserva de plenário (CF, artigo 97) a decisão de órgão fracionário de tribunal que, embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público, afasta sua incidência, no todo ou em parte. Viola a reserva de plenário decisão do fracionário que, embora não declare explicitamente a inconstitucionalidade,determina o afastamento da norma pertinente ao caso no todo ou em parte. Observação³: não cabe embargos infringentes sobre a decisão do plenário. 8.6.1.1 Hipóteses de dispensa da cláusula de reserva do Plenário São os casos nos quais o órgão fracionário não precisa enviar a questão constitucional ao órgão plenário. São eles: 1) Quando órgão fracionário entender que a norma é constitucional. 2) Quando já houver decisão anterior do Plenário do próprio tribunal sobre aquela questão que se discute no órgão fracionário. O Órgão fracionário apenas procederá pela aplicação do precedente criado pelo órgão plenário. 3) Quando já houver decisão do STF sobre aquela questão que se discute no órgão fracionário. O Órgão fracionário apenas procederá pela aplicação do precedente criado pelo STF.
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