O devido processo legal na audiência de instrução e julgamento

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Introdução
Os princípios constitucionais têm importante participação no ordenamento jurídico brasileiro, dentre eles os princípios do contraditório, ampla defesa e isonomia que compõe o devido processo legal, consoante Leal (2014). Jayme (1998) afirma que há outros princípios que o fundamentam, contudo também destaca os supracitados. Esse trabalho tem como objetivo examinar a observância do devido processo legal nas audiências de instrução e julgamento em Montes Claros, e, por isso, essa revisão tem o intuito de tratar desse princípio na audiência mencionada.
Para melhor entendimento, faz-se necessária uma análise de outros assuntos relacionados ao devido processo legal, como a evolução histórica desse e seu conceito atual, os princípios de maior relevância para a maioria das doutrinas que o regem, o conceito e as características da audiência de instrução e julgamento, conceito e finalidade das provas, a relação entre as etapas da audiência e o direito à prova, e a importância da audiência de instrução para comprovação dos direitos, utilizando-se do exemplo de jurisprudência.
Evolução histórica do devido processo legal
Segundo Pires (2008), desde a Grécia Antiga, já havia uma discussão para que houvesse justiça para todos, com maior eficácia e a que todos tivessem acesso. A partir dessa racionalidade humana, o homem buscava dignidade e respeito, entretanto, com várias buscas em torno desse direito, somente em 1215 as pessoas o obtiveram.
O due process of law (devido processo legal) teve sua origem na Carta Magna Inglesa em 1215, no qual era expresso da seguinte forma:
Nenhum homem livre será detido ou sujeito à prisão, ou privado dos seus bens, ou colocado fora da lei, ou exilado , ou de qualquer modo molestado, e nós não procedermos, nem mandaremos proceder contra ele senão mediante um julgamento regular pelos seus pares ou de harmonia com a lei do país.(PAULO; ALEXANDRINO, 2010 p.172).
 “No seu nascedouro, o due process era um direito revelado e instituído pelo monarca e devido aos pares pela judicação dos juízes e não um direito fundamental, (de fundamentos construídos, garantidos e constitucionalizados [...])” (LEAL, 2014, p.41, grifo nosso).
Segundo Leal (2014), a partir de 1225, passando pelo direito americano da Declaração da Virgínia e Constituições dos Estados Unidos, o devido processo legal admite novas perspectivas em relação a países civil law e common law, no primeiro em que predomina o princípio da reserva legal, e no segundo onde prevalece a jurisdição. 
Com uma eficácia tanto material quanto processual, produziu uma garantia ao ser humano, consagrado na Declaração Universal do Homem e na Convenção de São José da Costa Rica, presente, também, nas normas jurídicas brasileiras. É decorrente deste os princípios do contraditório, da ampla defesa, da presunção da inocência, dentre outros (LEAL, 2014; JAYME, 1998). 
Em sua feição principal, o princípio do devido processo legal deve ser entendido como garantia material de proteção ao direito liberdade do indivíduo, mas também é garantia de índole formal, num dado processo restritivo de direito. Significa dizer deve ser assegurada ao indivíduo paridade de condições em face do Estado, quando este intentar restringir a liberdade ou o direito aos bens jurídicos constucionalmente protegidos daquele. (PAULO; ALEXANDRINO, 2010 p.173)
 Neste diapasão, o princípio do devido processo legal é, portanto, um amparador aos direitos humanos buscando adequações de processos e proporcionando igualdade a todos.
Conceito de devido processo legal
O devido processo legal é garantido pela Constituição Federal de 1988 através do artigo 5º, LIV, o qual afirma que “ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal” (BRASIL, 1988). Esse princípio é uma forma de garantir que toda pessoa tenha os direitos fundamentais - defendidos não somente pela ONU e CF/88, como também pelo Pacto São José da Costa Rica - assegurados em seu processo (CINTRA; GRINOVER; DINAMARCO, 2014; JAYME, 1998).
O devido processo legal pode ser entendido de dois modos: formal ou processual; e substancial ou material (LEAL, 2014). O primeiro trata da garantia do funcionamento do processo e da devida participação das partes nesse (CINTRA; GRINOVER; DINAMARCO, 2014; JAYME, 1998), proporcionando “[...] regularidade formal em todo o procedimento já pré-estabelecido pela Lei [...]” (LIMA, 2010). Já o devido processo legal substancial, segundo Canotilho (2000), citado por Lima (2010), está ligado “[...] à ideia de um processo legal justo e adequado, materialmente informado pelos princípios da justiça, com base nos quais os juízes podem e devem analisar os requisitos intrínsecos da lei”. Esse não trata somente da lei pura e de sua execução, pois abrange também doutrina, jurisprudência e os princípios constitucionais, como isonomia, contraditório e ampla defesa (CINTRA; GRINOVER; DINAMARCO, 2014; LIMA, 2010). Além disso, busca garantir ao corpo civil pleno acesso à justiça (LIMA, 2010).
Princípios do contraditório, ampla defesa, isonomia e o devido processo legal 
A Constituição Federal de 1988 garante princípios constitucionais de forma implícita ou explícita, o que faz com que eles tenham relevância no momento da interpretação e aplicação da lei (MAIA, 2015). Estes são descritos como “[...] preceitos gerais que decorrem dos próprios textos legais, constituindo pressupostos lógicos e necessários para a efectivação da racionalidade jurídica na tentativa de se fazer uma justiça imparcial [...]” (PIRES, 2008). Os princípios que serão tratados nessa revisão de literatura são os principais alicerces do processo, pois dizem respeito à garantia do devido processo legal, contudo é preciso considerar que há outros princípios que o compõe, elencados por Jayme (1998). 
De acordo com Cintra, Grinover e Dinamarco (2014), o princípio do contraditório é o fundamento do processo, uma vez que este é o direito dado aos litigantes de responder às alegações proferidas pela outra parte. Didier Jr., Braga e Oliveira (2016) acrescentam defendendo a íntima relação entre o contraditório e o direito à prova, uma vez que este é o mecanismo utilizado para a comprovação da afirmação. O contraditório garante às partes, cujo bem-jurídico é ameaçado, a oportunidade de exteriorizar sua tese, e para isso não precisa necessariamente da presença de um advogado – assim como pode ocorrer em algumas fases do processo administrativo (LENZA, 2014). Além disso, esse princípio “[...] é a igualdade de oportunidade no processo, é a igual oportunidade de igual tratamento, que se funda na liberdade de todos perante a lei.” (GONÇALVES, 2012).
Como decorrência lógica do contraditório, o Ordenamento Jurídico rechaça veementemente a chamada decisão-surpresa; assim, a parte não pode ser surpreendida por decisão fundada em fatos e circunstâncias a respeito dos quais não tenha tomado conhecimento prévio e sobre os quais não tenha tido a oportunidade de se manifestar (MAIA, 2015).
Para isso, a parte vale-se do princípio da ampla defesa, também constitucional, que permite aos conflitantes a utilização de mecanismos que possam sustentar a tese, mesmo que a ferramenta seja o silêncio, conforme pontua Maia (2015). Lopes (2005) citado por Maia (2015) defende a aplicação moderada dessa defesa: “[..] ao referir-se à ampla defesa, pretende a Constituição consagrar a garantia da defesa pertinente, necessária e adequada, já que o abuso de direito é vedado pelo sistema jurídico”. Veloso Jr. (2010) acrescenta contemplando que há um entendimento a favor da anulação do processo em que houver a ineficiência da defesa, o que comprova o fato de que a utilização correta desse princípio, atrelado ao do contraditório, ampara a legitimidade do processo.
 Esses dois princípios estão presentes na CF/88, no artigo 5º, inciso LV – “aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes” (BRASIL, 1988).
Pode-se dizerque a ampla defesa qualifica o contraditório, de modo que não há contraditório sem ampla defesa, da mesma forma que se pode afirmar que não há ampla defesa sem contraditório, uma vez que este é o instrumento de atuação daquela (MAIA, 2015).
Outro princípio diz respeito à isonomia que deve ser observada para assegurar o devido processo legal, uma vez que diz respeito à igualdade de todos perante a lei, de forma que ninguém pode ser tratado com privilégios ou desvantagens em relação aos outros que se encontrem na mesma situação (CINTRA, GRINOVER, DINAMARCO, 2014). 
Cintra, Grinover e Dinamarco (2014) fazem diferença entre a igualdade formal, na qual todos são iguais perante o ordenamento jurídico, e a igualdade material, que admite que os desiguais sejam tratados desigualmente de forma a promover a equidade com a outra parte. Leal (2014) não admite essa diferenciação no procedimento, alegando que no processo o que está sendo garantido com o princípio da isonomia é a eficiência dos outros princípios supracitados, e quanto a isso todos têm o mesmo acesso, sem distinção econômica. Esse princípio em tela tem previsão no caput do artigo 5º da CF/88 – “Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza [...]” (BRASIL, 1988).
Independente da aplicação da igualdade material ou formal, é evidente a presença dos três princípios supramencionados no ordenamento jurídico brasileiro, principalmente como forma de garantia do devido processo legal aos litigantes, conforme evidencia Veloso Jr. (2010): “[...] a constituição não estabelece princípios processuais em vão, é necessário atentar para o risco de processos que desrespeitem o devido processo legal [...].” Sem esses mecanismos dificilmente poder-se-ia falar em justiça (MAIA, 2015).
Audiência de instrução e julgamento e a produção de provas
5.1. Conceito e características da audiência
Conforme Dinamarco (2003) citado por Didier Jr., Braga e Oliveira (2016) a audiência de instrução e julgamento é um ato processual público, presidido pelo juiz com participação das partes e seus advogados, bem como as testemunhas e auxiliares da justiça, cujas principais finalidades são o debate e decisão do litígio, a produção de prova oral e a conciliação das partes. 
São características da audiência de instrução e julgamento segundo Theodoro Júnior (2014) a) publicidade, uma vez que o julgamento é público, salvo exceções legais como dispõe o art. 368 do novo CPC; b) solenidade que “visa, precisamente, a garantir a observância de princípios indispensáveis à própria eficiência e eficácia do ato processual;” (THEODORO JÚNIOR, 2014, p. 1591) c) essencialidade; d) presidência do juiz; e) finalidade de instrução, discussão e decisão da causa; f) unidade e continualidade. 
Conceito e finalidade das provas
De acordo com Theodoro Júnior (2014), aplicam-se dois sentidos jurídicos para a palavra “prova” sendo eles o sentido objetivo como o “instrumento ou o meio hábil, para demonstrar a existência de um fato” (THEODORO JÚNIOR, 2014, p. 1412) e o sentido subjetivo “que é a certeza (estado psíquico) originada quanto ao fato, em virtude da produção do instrumento probatório.” (THEODORO JÚNIOR, 2014, p. 1413).
Ainda que na forma prática o conceito de fonte e meio de provas se confundam, a doutrina entende que são meios de provas as técnicas usadas para se extrair as provas de suas origens podendo se classificar como testemunhal, documental e pericial. Entende-se por fonte de provas as pessoas e coisas que possam ajudar na comprovação da veracidade de uma informação (CINTRA; GRINOVER; DINAMARCO, 2014). 
Conforme Theodoro Júnior (2014), as provas possuem relevante importância no processo, visto que se caracterizam pelo seu caráter lógico que possui como pretensão a persuasão do juiz, de forma racional, na solução do litígio. 
5.3 A relação entre as etapas da audiência e o direito à prova 
A matéria presente era regulada nos artigos 444 a 457 no Código de Processo Civil de 1973, com a promulgação do novo CPC em 16 de março de 2015, o assunto fica disposto nos artigos 358 a 368 (BRASIL, 2015). Segundo Didier Jr., Braga e Oliveira (2016) a audiência de instrução e julgamento ou AIJ é composta por cinco partes, sendo elas: “a) tentativa de conciliação; b) arguição do juiz; c) produção de prova oral; d) apresentação de alegações finais; e) prolação de sentença.” (DIDIER JR.; BRAGA; OLIVEIRA, 2016, p. 31). A fim de melhor esclarecimento sobre o tema faz-se necessária uma análise sobre os artigos que decorrem sobre essas fases. 
A audiência tem início na forma do artigo 358 do NCPC, em que é aberta a sessão e realizado o pregão inicial que consiste na convocação em voz alta das partes e seus defensores, a fim de dar abertura às atividades (DIDIER JR.; BRAGA; OLIVEIRA, 2016). Começada a audiência, o juiz tentará buscar uma solução consensual, privilegiando a conciliação e a mediação. Caso as partes já tenham entrado em consenso, o juiz deverá homologar o acordo e encerrar a lide (DIDIER JR.; BRAGA; OLIVEIRA, 2016). Na hipótese de as partes não entrarem em acordo, o magistrado dará sequência ao julgamento, arguindo as partes e iniciando a instrução oral onde haverá a produção de provas orais na sequência estabelecida pelo artigo 361 do NCPC:
o perito e os assistentes técnicos, que responderão aos quesitos de esclarecimentos requeridos no prazo e na forma do art. 477, caso não respondidos anteriormente por escrito;
o autor e, em seguida, o réu, que prestarão depoimentos pessoais;
as testemunhas arroladas pelo autor e pelo réu, que são inqueridas. (BRASIL, 2015).
Segundo Theodoro Júnior (2014, p.1414, grifo do autor) “chama-se instrução do processo a fase em que as partes devem produzir as provas de suas alegações”. As partes possuem o direito probatório, uma vez que ele é um direito fundamental no qual se materializa o princípio do contraditório através da audiência de instrução e julgamento na observância do devido processo legal, o qual também tem sua matéria tipificada em tratados internacionais que foram aderidos pelo direito brasileiro, por exemplo, a Convenção Americana de Direitos Humanos ou Pacto São José da Costa Rica (DIDIER JR.; BRAGA; OLIVEIRA, 2016).
Logo após essa etapa, o magistrado concederá a palavra aos advogados das partes bem como ao representante do Ministério Público, pelo prazo estabelecido em vinte minutos, prorrogável por dez, a critério do juiz, conforme o art. 364/CPC (BRASIL, 2015). De acordo com Didier Jr., Braga e Oliveira (2016, p. 34, grifo do autor) “quando a causa envolver questões de fato ou de direito complexas (art.364, § 2°, CPC), as alegações finais das partes podem ser deduzidas por escrito, por meio dos chamados memoriais, em prazos sucessivos de quinze dias, a começar pelas do autor.”. 
Finda a instrução oral, como disposto no artigo 366/ NCPC, o juiz deverá proferir sua sentença em audiência ou no prazo de trinta dias se for uma sentença por escrito (DIDIER JR.; BRAGA; OLIVEIRA, 2016).
No encerramento da AIJ, conforme o art. 367 do CPC/15, ocorrerá o registro documentado do termo, feito pelo servidor ditado do magistrado, que contenha em seu corpo “o resumo do ocorrido na audiência e a íntegra dos pronunciamentos judiciais nela proferidos” (DIDIER JR.; BRAGA; OLIVEIRA, 2016). Com relação ao dispositivo correspondente anterior (art. 457 CPC/73) foram acrescentados dois novos parágrafos ao art. 367 do novo CPC/15: o §5° que prevê a possibilidade de gravação integral, em imagem e em áudio, da audiência a qual o §6°, do mesmo artigo, afirma que “pode ser realizada diretamente por qualquer das partes, independente de autorização judicial” (BRASIL, 2015).
Importância da audiência de instrução e julgamento para a comprovação dos direitos
A Audiência de instrução e julgamento é de suma importância como explicita Theodoro Jr. (2014), pois é nela que o juiz forma sua decisão de forma lógica, convencido pelas provas das partes e profere a sentença que põe fim ao litígio, havendo sempre a observância dos princípios garantidos comoo do contraditório, ampla defesa e isonomia, a fim de se assegurar o devido processo legal.
Como exemplo de audiência em que houve a inobservância dos princípios que regem o devido processo legal, tem-se a jurisprudência:
EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. CONTRAVENÇÃO PENAL. ART. 65 DO DEC-LEI 3.688/41. RECEBIMENTO TARDIO DA DENÚNCIA – APÓS A APRESENTAÇÃO DE MEMORIAIS PELO MINISTÉRIO PÚBLICO. VIOLAÇÃO A REGRA DO ARTIGO 81 DA LEI 9.099/95. VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DO DEVIDO PROCESSO LEGAL. NULIDADE RECONHECIDA DE OFICIO. DECRETAÇÃO DE NULIDADE DO FEITO A PARTIR DA AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO E JULGAMENTO. RECURSO PREJUDICADO. Léo Henrique Furtado Araújo Juiz Relator (RA n.º 0001784-02.2009.8.16.0058). (BRASIL, 2016).
Referências:
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