Ausência: conceito e fases do processo

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UNISUAM 
PROF. LIDIA CALDEIRA LUSTOSA CABRAL 
PESSOA NATURAL 
 
AUSÊNCIA 
 
 
A ausência estava regulada no Código Civil de 1916 no capítulo do Direito de Família. 
O Código Civil vigente trata da ausência nos artigos 22 a 39. 
 
O artigo 22 define o ausente como a pessoa que desapareceu de seu domicílio, sem que 
dela se tenha notícias, ou que para afastar-se não tenha deixado representante ou 
procurador, a quem lhe caiba administrar-lhe os bens. 
 
Requisitos para o reconhecimento da ausência: 
 Que não se tenham notícias; 
 Que ele não tenha deixado representante ou procurador, a fim de administrar-lhe 
os bens. 
O artigo 22 confere legitimidade a qualquer interessado (parente ou não, cônjuge, 
companheiro ou não, desde que tenha interesse pecuniário) , ou ao Ministério 
Público para requerer ao juiz a declaração de ausência, e nomeação de um curador 
para gerir seus bens. 
A curadoria recai sobre os bens, não havendo que se falar em incapacidade do 
ausente. 
 
 
Muito embora o instituto da ausência não se dirija apenas aos possuidores de bens, neste 
primeiro momento há preocupação da lei civil em proteger o patrimônio de quem se 
afastou por razões desconhecidas. 
A declaração de ausência importa, igualmente, ao cônjuge que necessita do amparo da 
Previdência Social, por exemplo. Além de pretender no futuro determinar sua situação 
civil, já que com o passar dos anos haverá a abertura da sucessão definitiva, e a 
declaração de morte presumida, caso não haja o retorno do ausente, como veremos mais 
a frente. 
 
A ausência não protege apenas os bens ausente, mas resguarda, também, os interesses 
dos herdeiros presumidos. 
Num primeiro momento, por considerar o retorno do ausente, o legislador protege seus 
interesses. 
No segundo momento, reduzidas as possibilidades, passa a dirigir sua tutela ao interesse 
dos herdeiros, imitindo-os na posse. 
Num terceiro momento, com reduzidas possibilidades do retorno, protege com mais 
intensidade os herdeiros, passando para eles a propriedade dos bens do ausente, embora 
resguardando efeitos de garantia a seu favor, em caso de retorno. 
O processo de ausência, até a abertura definitiva da sucessão, tem duração longa, 
aproximadamente de 10 (dez) anos, até que seja considerado presumidamente morto. 
 
Importante discussão doutrinária se dá entre aqueles que diferenciam a morte presumida 
,da declaração de ausência e seus efeitos. 
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Estes afirmam que a morte presumida acarreta o fim da personalidade jurídica, enquanto 
a ausência a conserva. 
Mesmo após a abertura da sucessão definitiva do ausente, a lei ainda prevê efeitos para 
o seu regresso, resguardando bens a seu favor (art. 39 CC). 
 
Poder-se-ia, portanto, considerar que: 
 nos termos do artigo 7° do CC, temos o presumidamente morto, 
 e nos casos de ausência, temos o presumidamente vivo. 
 
Mas, são posições doutrinárias que devem servir de partida para raciocínios e 
discussões, nunca para causar constrangimento ao estudante de direito. 
 
 
Fases da ausência: 
Fase da curadoria dos bens do ausente. 
Fase da sucessão provisória. 
Fase da abertura da sucessão definitiva. 
 
 
Da curadoria dos bens do ausente. 
O art. 22 autoriza qualquer interessado, ou o Ministério Público a requer ao juiz a 
declaração de ausência. 
 
Art. 23 
Cabe nomeação de curador se o ausente houver deixado procurador que não possa ou 
queira continuar o mandado. 
Não possa = não tenha poderes para representar o ausente, seja por limitação de 
poderes, termo final da representação, por incapacidade ou morte do mandatário 
(procurador), etc. 
 
Art.24 
Poderes jurídicos: não para atender interesses próprios, mas de outrem. Deve agir no 
interesse da preservação dos bens do ausente. 
Os poderes e obrigações são definidos pelo juiz. 
 
 
Art. 25 
A legitimidade para ser curador: 
 
Legitimação para ser curador: 
 O cônjuge que não esteja separado judicialmente ou de fato por mais de dois 
anos. Segundo a Profª Maria Helena Diniz, qualquer que seja o regime 
matrimonial de bens. 
 O companheiro. Ver enunciado 97 aprovado na primeira jornada de Direito Civil 
em 2002. 
 Pais. 
 Descendentes. 
 Na falta destes o juiz nomeará um curador 
O curador será responsável pela arrecadação dos bens do ausente e seus poderes e 
obrigações estão disciplinados no art. 24 CC. 
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Sucessão provisória: 
 
 Se não deixou procurador, decorrido um ano da arrecadação dos bens do 
ausente, podem as pessoas legitimadas ou interessados (art. 27 CC) requerer a 
abertura provisória da sucessão. 
Agora, o ausente deixa de ter um curador para ter seus bens entregues, 
provisoriamente, aos herdeiros ou sucessores. Estes se imitem na posse dos 
bens. 
 Se deixou procurador, decorridos três anos da arrecadação dos bens, os 
interessados podem requerer a abertura provisória. 
 
A curadoria dura um ano, e o juiz , nos termos do art. 1.161 CPC, mandará publicar 
editais, de dois em dois meses, anunciando a arrecadação dos bens e chamando o 
ausente a entrar na posse de seus bens. 
 
Caso os legitimados ou herdeiros não requeiram a sucessão provisória, caberá ao 
Ministério Público requerê-la, pretendendo a defesa dos interesses do Estado na 
sucessão. Legitimidade subsidiária. 
 
Com a abertura da sucessão provisória, cessa a curadoria.Ver art. 1162 do CPC. 
Se deixou procurador, o prazo para a é de 3 anos. 
 
Art.27 
Legitimidade para requerer a sucessão provisória: 
 O cônjuge não separado judicialmente. 
 Os herdeiros presumidos, legítimos ou testamentários. 
 Os que tiverem sobre os bens do ausente direito dependente de sua morte. 
 Os credores de obrigações vencidas e não pagas. 
 
ACOMPANHAMENTO PELO CÓDIGO CIVIL. LER CADA ARTIGO ANTES DO 
COMENTÁRIO OFERECIDO. 
 
Art. 28 
 Detalhes processuais. 180 dias após publicação da sentença. 
Passa-se à abertura do testamento (se houver) , inventário e partilha como se o ausente 
fosse falecido. 
 
Art. 29 
Bens móveis que estejam sujeitos à deterioração serão, a critério do juiz, convertidos em 
imóveis ou títulos garantidos pela união. A decisão é discricionária, não obrigatória. 
Ver art. 1113 a 1119 CPC. 
 
Art.30 
 Imissão na posse e garantias. 
Garantias: penhora ou hipoteca (garantias reais). 
Procura preservar os bens do ausente no caso de seu retorno. 
É, no entanto, possível, que o juiz aceite garantia pessoal (direito obrigacional). 
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EXCLUÍDO – O que não puder prestar garantia real, terá os bens que lhe caberiam sob 
a administração de um curador ou outro herdeiro designado pelo juiz que preste essa 
garantia. 
Importante ressaltar que o § 2° do artigo 30 atribui aos ascendentes, descendentes e ao 
cônjuge a imissão na posse dos bens, sem prestar garantias, desde que comprovem a sua 
qualidade de herdeiro. 
 
Art.31 
 Regra geral os bens imóveis do ausente não podem se alienados. 
Exceção: desapropriação ou para evitar-lhes a ruína. 
 
Art.32 
Em virtude de cessar a curadoria, é preciso dar um representante ao ausente desse modo, 
os empossados provisoriamente o representarão ativa e passivamente . Serão parte , em 
representação ao ausente, nas relações jurídicas que tiverem por objetos os bens do 
ausente, sob sua posse. 
Aplica-se o princípio do benefício do inventário: o herdeiro não responde por encargos 
superiores às forças da herança. 
 
Art.33 
Regulamentação dos frutos e rendimentos dos bens do ausente. 
 Se herdeiros necessários serão integralmente seus. 
 Se colaterais, por ex., capitalizarão metade desses frutos e rendimentos em imóveis,ou 
títulos garantidos pela União. 
A finalidade é garantir o retorno dos bens em caso de reaparecimento do ausente. 
 O MP é o fiscal dessa aplicação. 
O juiz deverá aprovar as contas e aplicações. 
 
Conseqüência da ausência voluntária: a ausência injustificada é punida com a perda da 
metade dos rendimentos em favor do sucessor provisório. 
 
Art.34 
 
Trata da participação do excluído em metade dos bens, mas precisa provar a razão pela 
qual não prestará a caução, bem como a necessidade dos recursos. 
 
Art.35 
 
Efeitos da norma: 
 Cessa a sucessão provisória caso se confirme durante esta fase a época exata do 
falecimento do ausente, e converte-se em definitiva; 
 Considera-se aberta a sucessão definitiva em favor dos herdeiros àquele tempo. 
 
 
Art.36 
Efeitos do retorno do ausente durante a fase da sucessão provisória: 
Caso o ausente retorne, ou se tenha notícias dele, conseguindo-se provar o paradeiro, 
cessam as vantagens para os sucessores, entretanto, devem estes tomar cautela e zelo até 
sua efetiva devolução, sob pena de responderem por perdas e danos. 
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A devolução inclui bens do ausente, e os sub-rogados. Serão entregues os frutos e 
rendimentos previstos no art. 33 do CC. 
 
 
DA SUCESSÃO DEFINITIVA 
 
Embora esta última fase se denomine definitiva, veremos que não é bem assim, pois 
existe a possibilidade de retorno do ausente e da recuperação dos bens. 
A primeira hipótese exige o prazo de dez anos do trânsito em julgado que concede a 
abertura da sucessão provisória. 
A segunda hipótese ocorre quando o ausente conta com oitenta anos, não havendo 
notícias dele há cinco. 
 
Art. 37 
 
Efeitos da abertura da sucessão definitiva: 
 Levantamento das cauções prestadas; 
 A aquisição por parte dos herdeiros de propriedade resolúvel sob os bens 
adquiridos; 
 Passam a poder utilizar os frutos e rendimentos como lhes aprouver; 
 Como titulares de propriedade resolúvel podem alienar os bens recebidos. 
 
Art. 38 
Ausente com 80 anos ou mais e cinco sem notícias, não é preciso que se cumpra a etapa 
da sucessão provisória. 
O prazo de 5 anos começa a ser contado após o ausente completar 80 anos. 
 
Art. 39 
 Efeitos do regresso do ausente, descendentes ou ascendentes, após a abertura da 
sucessão definitiva: 
 
 Receberam os bens no estado em que se acharem; 
 Receberam os bens sub-rogados em seu lugar; 
 Receberão o preço que os herdeiros e demais interessados houverem recebido 
pelos bens alienados depois daquele tempo. 
 
Se o ausente não retornar após a abertura da sucessão definitiva, nem houver 
qualquer interessado, os bens passarão ao domínio do Município ou Distrito Federal. 
Se em território nacional, para a União. 
Os entes federativos deverão empregar os recursos em fundações destinadas ao 
ensino (Dec. Lei 8.207/45 art. 3º). 
 
Efeitos no casamento do ausente: 
O CC/16 previa que a ausência não era caso de extinção do casamento. 
O CC/02, em seu artigo 1571, § 1º estabeleceu que “o casamento válido se extingue 
pela morte de um dos cônjuges, pelo divórcio, porém, aplica-se a presunção 
estabelecida neste Código.” 
 Vale dizer que, após a abertura da sucessão definitiva, o ausente é declarado 
presumidamente morto, podendo o cônjuge celebrar novas núpcias. 
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Caso o cônjuge prefira, poderá valer-se da ação de separação judicial ou de divórcio, 
diretamente, citando o ausente por edital. 
Caso o ausente retorne, após novas núpcias, valerá o segundo casamento, pois a lei 
considerou rompido o vínculo anterior. 
 
 
 
Questão prática: 
 
Marcílio desapareceu de seu domicílio, sem deixar representante ou procurador, em 
junho de 2003. Marcílio é casado com Paula, que buscou, insistentemente, notícias de 
seu marido, não obtendo êxito. Os dois tiveram 3 (três) filhos que contavam com 6, 8 e 
10 anos, respectivamente, na data de seu desaparecimento. O casal possuía alguns bens 
imóveis e um carro, sendo casados com comunhão universal de bens (ambos tinham 
condomínio sobre os bens). 
Identifique os procedimentos a serem tomados por Paula, em defesa dos seus 
interesses, e dos seus filhos. 
 
Bibliografia: 
DINIZ, Maria Helena. Código Civil Anotado. 17ª ed. SP: Saraiva, 2014. 
GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro. Parte Geral. Vol.1.SP: 
Saraiva, 2015.