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Resumos Magistratura Federal | e-mail: resumos-magistratura-federal@yahoogrupos.com.br Direito Internacional 2015 Resumo elaborado conforme o edital do XVI Concurso Público para Provimento de Cargo de Juiz Federal Substituto do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, tendo sido adaptado com informações do edital adotado pelo Tribunal Regional da 3ª Região. Alfim, atualizado pelos aprovados à prova oral do XVI Concurso Público para TRF1ª. Colaboradores: Bruno Barros Gabriel Gisele Campos Juliana Mata Valadares Leandro Ambrosio Lilian Bertolani Raphael Amorim Colaboradores – Atualização – XVI TRF1: Claudio Saide Diego Vitorio Karen Okubara Mario Cesar Mansano Michael Procopio Avelar Rubens Petrucci Jr Vinicius Cobucci Sumário 1 Ponto 1. Direito Internacional Público. Conceito. Fontes. Princípios. 9 1.1 Origem Histórica 9 1.2 Tendências do Direito Internacional 9 1.3 Fundamentos do Direito Internacional Público (legitimidade e obrigatoriedade) 10 1.4 Conceito 11 1.5 Fontes 12 1.5.1 Tratados 13 1.5.2 Costumes 13 1.5.3 Princípios gerais do Direito 14 1.5.4 Equidade 15 1.5.5 Meios auxiliares 15 1.5.6 Novas fontes 15 1.5.6.1 Decisões Tomadas no Âmbito das Organizações Internacionais 15 1.5.6.2 Atos Unilaterais dos Estados 16 1.5.6.3 As normas de jus cogens 17 1.5.6.4 As normas de soft law 18 1.6 Princípios 19 2 Ponto 2. Atos Internacionais. Tratado. Conceito. Validade. Efeitos. Ratificação.Promulgação. Registro e publicidade. Vigência contemporânea e diferida. Incorporação ao Direito Interno. Violação. Conflito entre tratado e norma de Direito Interno. Extinção. 21 2.1 Atos Internacionais 21 2.2 Tratado 21 2.2.1 Conceito 23 2.2.2 Validade 25 2.2.3 Efeitos 27 2.2.4 Ratificação ................................................................................................................................28 2.2.5 Promulgação..................................................................................................................................31 2.2.6 Registro e Publicidade....................................................................................................................31 2.2.7 Vigência contemporânea e diferida (vigência interna)..................................................................31 2.2.8 Incorporação ao Direito Interno ...................................................................................................32 2.2.9 Violação..........................................................................................................................................32 2.2.10 Conflito entre tratado e direito interno.......................................................................................33 2.2.11 Extinção........................................................................................................................................36 3 Ponto 3. Atos internacionais. Convenção. Acordos. Ajuste. Protocolo. 39 3.1 Atos Internacionais 39 3.1.1 Noções Introdutórias 39 3.1.2 Atos internacionais em espécie 39 3.2 Convenção 40 3.3 Acordos 40 3.4 Ajuste 41 3.5 Protocolo 41 4 Ponto 4. Personalidade internacional. Estado. Imunidade à jurisdição estatal. Consulados e embaixadas. 41 4.1 Personalidade Internacional - Aspectos Gerais 41 4.2 Estado 44 4.2.1 Conceito 44 4.2.2 Elementos Constitutivos: Território, Povo e Governo Soberano 44 4.2.3 Surgimento dos Estados 45 4.2.3.1 Formas de Aquisição e Perda de Território 45 4.2.4 Classificação dos Estados 45 4.2.5 Reconhecimento de Estado e de Governo 46 4.2.5.1 Teorias sobre a natureza jurídica do reconhecimento de Estado 46 4.2.5.2 Reconhecimento de governo 46 4.2.6 Direitos e Deveres dos Estados 47 4.2.6.1 Deveres dos Estados 48 4.2.7 Extinção e Sucessão de Estados 49 4.2.8 Território 50 4.2.9 Aquisição e perda 50 4.2.10 Fronteiras 51 4.3 A Imunidade à Jurisdição Estatal 51 4.3.1 Conceito e natureza 51 4.3.2 Imunidade pessoal x real 51 4.3.3 Imunidade cognitiva x executória 51 4.3.4 Imunidade absoluta x relativa 52 4.3.5 Imunidade de organizações internacionais 53 4.4 Os órgãos do Estado nas relações internacionais 54 4.4.1 Análise dos órgãos do Estado 54 4.4.1.1 Chefe de Estado 54 4.4.1.2 Chefe de Governo 55 4.4.1.3 Agentes diplomáticos 55 4.4.1.4 Privilégios e imunidades diplomáticas 56 4.4.1.5 Agentes consulares 57 4.4.1.6 Término das Funções Diplomáticas e Consulares 59 5 Ponto 5 - Personalidade internacional. Organizações internacionais. Conceito. Natureza jurídica. Elementos caracterizadores. Espécies. 59 5.1 Organizações Internacionais 59 5.1.1 Conceito 59 5.1.2 Personalidade Jurídica 60 5.1.3 Órgãos indispensáveis em uma OI 60 5.1.4 Características 60 5.1.5 Classificação das organizações internacionais 61 5.1.6 Responsabilização internacional das OIs 62 5.2 Organização das Nações Unidas 62 5.2.1 Organismos do Sistema das Nações Unidas 65 5.2.1.1 Semiautônomos 65 5.2.1.2 Autônomos 65 5.3 OEA 66 6 Ponto 6. Personalidade internacional. População. Nacionalidade. Princípios. Normas. Tratados multilaterais. Estatuto da igualdade. 67 6.1 Nacionalidade 67 6.1.1 Natureza Jurídica 68 6.1.2 População 68 6.1.3 Nacionalidade adquirida 68 6.1.3.1 Modos de aquisição da naturalidade adquirida ou secundária 69 6.1.4 Espécies de Nacionalidade 69 6.1.5 Brasileiros Natos 69 6.1.6 Nacionalidade potestativa (CF, art. 12, I, c) 70 6.1.7 Brasileiros Naturalizados 71 6.1.7.1 Espécies de naturalização 72 6.1.8 Tratamento Diferenciado entre Brasileiro Nato e Naturalizado 74 6.1.9 Perda da Nacionalidade 76 6.2 Relação dos estados com seus nacionais 77 6.2.1 Da Proteção Diplomática 77 6.3 Apátridas 78 7 Ponto 7. Personalidade internacional. Estrangeiros. Situação jurídica. Regime Jurídico. Os Direitos Do Estrangeiro No Brasil. Admissão. Vistos. Espécies de visto. Não concessão de vistos. Direitos e deveres em geral. Condição especial dos portugueses. Saída compulsória do estrangeiro. Quadro comparativo. Expulsão. Deportação. Extradição. Asilo político. Conceito, natureza e disciplina. Diferenças entre asilo político e refúgio. 78 7.1 Estrangeiros 78 7.1.1 Situação jurídica 78 7.1.2 Regime jurídico 78 7.1.3 Os Direitos do Estrangeiro no Brasil 79 7.1.3.1 Direitos Políticos 79 7.1.3.2 Cargos Públicos 80 7.1.3.3 Direitos Privados 80 7.1.4 Admissão 81 7.2 Vistos 82 7.2.1 Espécies de visto 82 7.2.2 Não concessão de vistos 83 7.2.3 Direitos e deveres em geral 83 7.2.4 Condição especial dos portugueses 83 7.3 Saída compulsória do estrangeiro 84 7.3.1 Quadro comparativo 84 7.3.2 Expulsão 85 7.3.3 Deportação 86 7.3.4 Extradição 87 7.4 Asilo político 91 7.4.1 Conceito, natureza e disciplina 91 7.4.2 Diferenças entre asilo político e refúgio 92 8 Ponto 8. Personalidade internacional. Pessoa jurídica. Pessoas jurídicas estrangeiras. Nacionalidade e domicílio da pessoa jurídica. Empresas binacionais. 94 8.1 Pessoas jurídicas estrangeiras 94 8.1.1 Natureza das pessoas jurídicas de direito privado 95 8.1.2 Nacionalidade e domicílio da pessoa jurídica 95 8.1.3 Empresas binacionais 97 9 Ponto 9. Proteção Internacional dos Direitos Humanos. Declaração Universal dos Direitos Humanos. Direitos civis, políticos, económicos e culturais. Mecanismos de implementação. Noções gerais. 97 9.1 Proteção Internacional dos Direitos Humanos 97 9.2 Declaração Universal dos Direitos Humanos (1948) 100 9.3 Impacto da Declaração Universal no Direito Interno e Internacional 100 9.4 Relativismo e Universalismo Cultural 100 9.5 Os Novos Princípios de Direitos Humanos 101 9.5.1 Mecanismos de Implementação 101 9.5.2 Paralelo do Sistema Global e do Sistema Regional Interamericano 101 9.5.3 Sistema Global.........................................................................................................................1029.5.4 Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos (PIDCP).......................................................102 9.5.5 Pacto Internacional dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais (PIDESC) 102 9.5.6 Sistema Americano 103 9.5.7 A CR de 1988 e os direitos humanos.......................................................................................104 9.5.8 Responsabilização no plano internacional 104 9.5.9 A Lei da Anistia e a Teoria do Duplo Controle (Caso da Guerrilha do Araguaia / Caso Gomes Lund e outros contra o Brasil) 105 10 Ponto 10. Conflitos internacionais. Meios de solução. Diplomáticos, políticos e jurisdicionais. Cortes internacionais. 106 10.1 Conflitos Internacionais 106 10.2 Meios de Solução 107 10.2.1 Meios Diplomáticos 107 10.2.2 Meios Jurídicos 108 10.2.3 Meios Políticos 108 10.2.4 Outros Meios 108 10.2.4.1 Arbitragem Internacional 108 10.2.5 Os Meios Coercitivos 109 10.3 Cortes Internacionais 109 10.3.1 Tribunal Internacional de Justiça ou Corte Internacional de Justiça 109 10.3.2 Tribunal Penal Internacional 110 10.3.3 Corte Interamericana de Direitos Humanos 111 10.3.3.1 Competência Contenciosa 111 10.3.3.2 Competência consultiva 111 10.3.4 Tribunal Europeu dos Direitos Humanos 109 10.4 Guerra 112 11 Ponto 11. Direito Comunitário. Formas de integração. Mercado Comum do Sul. Características. Elementos institucionais. Protocolo de Assunção. Protocolo de Ouro Preto. Protocolo de Olivos. Protocolo de Las Leñas. Autoridades centrais. 113 11.1 Direito da Integração 113 11.2 Formas de Integração 113 11.3 Direito Comunitário 114 11.4 MERCOSUL 115 11.4.1 Desenvolvimento do MERCOSUL 115 11.4.2 Caracteristiscas do MERCOSUL 116 11.4.3 Estrutura orgânica do MERCOSUL 116 11.4.4 Fontes jurídicas do Mercosul 117 11.4.5 Autoridade Central..................................................................................................................119 12 Ponto 12. Domínio público internacional. Mar. Águas interiores. Mar territorial. Zona contígua. Zona econômica. Plataforma continental. Alto-mar. Rios internacionais. 121 12.1 Domínio Público Internacional 121 12.2 Mar 121 12.3 Águas Interiores 121 12.4 Mar Territorial 122 12.5 Zona Contígua e a Zona Econômica Exclusiva 123 12.6 Plataforma Continental 124 12.7 Alto-Mar 125 13 Ponto 13 - Domínio público internacional. Espaço Aéreo. Princípios elementares. Normas convencionais. Nacionalidades das aeronaves. Espaço extra-atmosférico. 128 13.1 Domínio Público Internacional 128 13.2 Espaço Aéreo 128 13.3 Princípios elementares 128 13.4 Normas convencionais 129 13.5 Nacionalidade das aeronaves 130 13.6 Espaço Extra-Atmosferico 131 14 Ponto 14. Direito Internacional Privado brasileiro. Fontes. Conflito de leis no espaço. Normas indiretas. Qualificação prévia. Elemento de conexão. Reenvio. Prova. Direito estrangeiro. Interpretação. Aplicação. Exceções à aplicação. 131 14.1 Direito Internacional Privado brasileiro. 131 14.2 Fontes 133 14.3 Conflito de leis no espaço. Normas Indiretas. Qualificação prévia. Elemento de conexão. Reenvio. . 134 14.3.1 Natureza das normas de DIPr. 135 14.3.2 Qualificação prévia .................................................................................................................136 14.3.3 Reenvio ...................................................................................................................................137 14.3.4 Elemento de conexão. Objeto de conexão. 138 14.3.5 Objetos de conexão em espécie 140 14.3.5.1 Personalidade 140 14.3.5.2 Casamento 140 14.3.5.3 Filiação e outros aspectos de direito de família 142 14.3.5.4 Separação e Divórcio 143 14.3.5.5 Bens 147 14.3.5.6 Obrigações 148 14.3.5.7 Sucessões 150 14.4 Prova. Direito Estrangeiro. Interpretação. Aplicação. Exceções à aplicação 153 14.4.1. Interpretação.......................................................................................................................155 14.5 Limites de aplicação do direito estrangeiro (exceções à aplicação) ..........................................156 15 Ponto 15. Responsabilidade internacional. Ato ilícito. Imputabilidade. Dano. Formas e extensão da reparação. 157 15.1 Responsabilidade Internacional 157 15.2 Fato ilícito 162 15.3 Imputabilidade 163 15.3.1 Hipóteses de exclusão da responsabilidade 164 15.4 Dano 165 15.5 Formas e extensão da reparação 165 16 Ponto 16. Processo Internacional. Competência jurisdicional nas relações jurídicas com elemento estrangeiro. Cartas Rogatórias. Homologação de sentenças estrangeiras. 166 16.1 Competência jurisdicional nas relações jurídicas com elemento estrangeiro 166 16.1.1 A competência internacional é o poder de decidir uma causa com conexão internacional 167 16.1.1.1 Forum Shopping x Forum Non Conveniens 167 16.1.2 Competência da autoridade brasileira no plano internacional 168 16.1.3 Competência concorrente 168 16.1.4 Competência exclusiva 169 16.1.5 Litispendência Internacional 169 16.1.6 Prova de fatos ocorridos no exterior 170 16.2 Cartas Rogatórias 171 16.2.1 Introdução 171 16.2.2 Rogatórias enviadas pelo Brasil (Ativas) 171 16.2.3 Rogatórias recebidas pelo Brasil (Passivas) 172 16.2.4 Cartas Rogatórias x Auxílio Direto 174 16.3 Homologação de sentenças estrangeiras 174 16.3.1 Homologação de sentença estrangeira no Brasil 175 16.3.2 Situação especial: Guarda e Alimentos 176 16.3.3 Homologação de sentenças penais para efeitos civis 177 16.3.3.1 Procedimento 177 16.3.4 A homologação nos tratados 178 16.3.5 Sentenças proferidas por tribunais internacionais. 178 17 Ponto 17. Contratos internacionais. Cláusulas típicas. 180 17.1 Contratos Internacionais 180 17.2 Garantias aos Contratos Internacionais 183 17.3 Criação do Contrato Internacional.............................................................................................184 18 Ponto 18. Métodos de solução alternativa de Controvérsias. Arbitragem...........................................186 18.1 Noções Gerais de Arbitragem e sua Normatização no Âmbito Interno...................................................186 18.2 A Lei 9.307/96 186 18.3 A Arbitragem no Âmbito Internacional 188 18.4 Arbitragem de Caráter Privado 188 18.5 Arbitragem nos tratados............................................................................................................189 18.6 Princípios da Arbitragem e Noções Gerais.................................................................................189 18.6.1 Arbitragem no MERCOSUL 189 18.6.2 Corte Permanente de Arbitragem ..........................................................................................189 19 Ponto 19. Prestação de alimentos. Convenção de Nova Iorque sobre cobrança de alimentos no estrangeiro. Decreto Legislativo n. 10/58 e Decreto n. 56.826/65. Noções gerais. Competência da Justiça Federal. Hipóteses. Procedimento. 190 19.1 Prestação de Alimentos no Estrangeiro 190 19.1.1 Convenção de Nova Iorque Sobre Cobrança de Alimentos No Estrangeiro (Decreto 56.826, de 02/09/1965) 190 19.1.2 Cartas Rogatórias ...................................................................................................................192 19.1.3 Disposições relevantes do Novo CPC.....................................................................................193 19.2 Julgados 193 20 Ponto 20. Tribunal Penal Internacional (TPI) 195 20.1 Precedentes históricos do TPI 195 20.2 Evolução Histórica .....................................................................................................................197 20.3 Competência e Delitos Internacionais.......................................................................................198 20.4. Procedimento.............................................................................................................................19920.5 Natureza das Decisões ...............................................................................................................200 RESUMOS - Magistratura Federal - Ambiental 32 8 Ponto 1. Direito Internacional Público. Conceito. Fontes. Princípios. Origem Histórica Foi na Europa que apareceu o Estado-moderno, sendo esse o marco do desenvolvimento dos principais institutos do direito internacional contemporâneo. Contudo, segundo PELLET, não se pode negar que no período “pré-estatal” havia um direito internacional, pois a disciplina deve ser considerada, acima de tudo, um direito “intersocial” ou “intergrupal”. O período de formação vai até à Revolução Francesa. O documento mais antigo encontrado (de 2.100 a.C.) foi um tratado solene firmado entre os soberanos de Lagash e Umma, cidades-estados da Mesopotâmia, inscrito em um bloco de pedra e contratava a definição de uma fronteira a ser respeitada sob pena de provocar a ira dos deuses da região. Já o documento mais famoso da antiguidade foi o tratado firmado entre Ramsés II do Egito e o rei dos hititas, de 1.292 a.C., em que se estabelecia entre ambos a paz e irmandade eterna. As cidades-estados gregas utilizavam dois instrumentos essenciais às relações entre si: o tratado e a diplomacia. Roma, após o período do império, deixou de usar tratados igualitários (foedus aequum), trocando-os pelo instituto do foedus iniquum de obrigações apenas unilaterais. Também em Roma destacam-se as normas estabelecidas unilateralmente referentes às relações com os estrangeiros dando origem ao jus fetiale e o jus gentium. Da Idade Média a mais importante característica foi a divisão do Direito Internacional entre direito da guerra e direito da paz, adotada por alguns autores até hoje. Também nessa época distingue-se guerra justa da guerra injusta. A formação do Direito Internacional contemporâneo se dá com o surgimento dos Estados soberanos. O marco moderno foi a conclusão dos tratados de Vestfália de 1648, dando fim à Guerra dos 30 anos, cujas principais características são: Derrota do imperador e do Papa: legaliza-se formalmente o nascimento dos novos Estados soberanos e a nova carta política da Europa; e institui-se a liberdade religiosa total; Assentam-se os primeiros elementos do direito público europeu: a soberania e a igualdade dos Estados são reconhecidas como princípios fundamentais das relações internacionais; prevê-se o recurso ao processo dos tratados como instituto de resolução de problemas comuns; cria-se um mecanismo de manutenção da nova ordem europeia. Tendências do Direito Internacional - UNIVERSALIZAÇÃO: O Direito Internacional não é mais um Direito europeu-americano, mas universal. É compreendida também pela multiplicação de tratados multilaterais (afastando-se de relações de reciprocidade dos tratados bilaterais) surgindo relações de caráter vertical com a sociedade internacional (como no âmbito da ONU). Aparece a idéia de um patrimônio comum da Humanidade (natural ou cultural) - REGIONALIZAÇÃO: Criação de espaços regionais de cooperação, como a União Europeia, o MERCOSUL e a UNASUL. - INSTITUCIONALIZAÇÃO: Não é mais um direito que regula apenas relações entre Estados, mas também entre os organismos internacionais, de âmbito territorial (universais e regionais), fins e meios (de integração e cooperação) variados. Também tem levado à criação de direitos institucionais, próprios dessas organizações, tal como é o direito comunitário europeu. - FUNCIONALIZAÇÃO: Por um lado, o direito internacional, extravasando cada vez mais o âmbito das meras relações externas entre os Estados e penetrando cada vez mais em quaisquer matérias a nível interno, assume tarefas de regulamentação e de solução de problemas (como saúde, trabalho, ambiente, etc.). Por outro lado, a funcionalização tem se traduzido na multiplicação de organizações internacionais de âmbito setorial, em particular as da chamada família das Nações Unidas. - HUMANIZAÇÃO: Direito Internacional dos Direitos do Homem, incremento do direito humanitário, convenções de Genebra, Convenção de 1997, proteção das minorias, dos refugiados e das populações autóctones, aparecimento da figura da ingerência humanitária, responsabilidade criminal internacional por crimes contra a humanidade e outros crimes de violação dos direitos do Homem. Papel relevante das organizações internacionais e das organizações não governamentais, como a Anistia Internacional. - OBJETIVAÇÃO: ou desvoluntarização do Direito Internacional. Como colocado por Jorge Miranda, é a superação definitiva do dogma voluntarista (segundo o qual a vontade dos atores internacionais é o fundamento único da existência do Direito Internacional Público). Em primeiro lugar o “jus cogens", em segundo lugar a interpretação de várias regras da Convenção da Viena de 1969, em um sentido objetivista, tais como o regime das reservas, da validade dos Tratados e das modificações dos tratados. Também está ligada ao desenvolvimento de uma responsabilidade internacional de pendor objetivista, particularmente no domínio do Ambiente, do Direito do Mar, e do Direito do Espaço. - CODIFICAÇÃO: codificação do Direito Internacional com uma tríplice finalidade: sistematização e de reforço de segurança jurídica; função de integração dos novos Estados surgidos na ordem jurídica internacional; e racionalização e desenvolvimento do Direito Internacional. - JURISDICIONALIZAÇÃO: O desenvolvimento de tribunais internacionais (TIJ, por exemplo). Fundamentos do Direito Internacional Público (legitimidade e obrigatoriedade) Neste tortuoso tema, as principais teorias podem ser assim divididas: Voluntaristas - Segundo PELLET o voluntarismo jurídico constrói-se na afirmação fundamental de que “se o direito se impõe a todos os membros da coletividade, é porque emana de uma vontade que é superior, não na essência, mas simplesmente porque é a vontade de um ser superior, que ocupa a posição suprema no seio da sociedade. Este ser superior é o Estado”. Objetivistas – teoria surgida no século XIX como reação à corrente voluntarista, apregoa a obrigatoriedade do Direito Internacional pela existência de princípios e normas superiores aos do ordenamento jurídico estatal, uma vez que a sobrevivência da sociedade internacional depende de valores superiores que devem ter prevalência sobre as vontades e os interesses domésticos. - Da Autolimitação (GEORG JELLINEK): o Estado, por sua própria vontade, submete-se às normas do DIP e limita sua soberania; - Do Direito Estatal Interno (MAX WENZEL): o fundamento do DIP é encontrado no ordenamento nacional. - Da Vontade Comum (HEINRICH TRIEPEL): o DIP nasce não da vontade de um ente estatal, mas da conjugação das vontades unânimes de vários Estados, formando uma só vontade coletiva; - Do Consentimento das Nações (HALL E OPPENHEIM): o fundamento do DIP é a vontade da maioria dos Estados de um grupo, exercida de maneira livre, mas sem exigência da unanimidade. - Procura por uma norma superior (DIONÍSIO ANZILOTTI): afirma a existência de uma norma superior que fundamenta a regra segundo a qual no domínio internacional o Estado está vinculado por sua vontade. Foi buscar no princípio da pacta sunt servanda a norma superior fundamental do Direito Internacional. PELLET, ao criticar essa teoria, aponta que a suposta norma de valor jurídico absoluto é indemonstrável. Críticas: - Se o Direito Internacional encontra o seu fundamento de obrigatoriedade na vontade coletiva dos Estados, basta que um deles, de um momento para outro, se retire da coletividade ou modifique a sua vontade original para que a validade do Direito Internacional fique comprometida, o que ocasionaria grave insegurança às relações internacionais. - MAZZUOLI afirma que a teoria voluntarista não explica como um novo Estado, que surge no cenário internacional, pode estar obrigado por um tratado internacional, norma costumeira ou princípio geral do Direito de cuja formação ele não participou com o produto da sua vontade. - TeoriaPura do Direito (KELSEN): na ordem internacional, o fundamento da força obrigatória do direito convencional assenta no princípio da pacta sunt servanda. Considerando que este é um princípio do Direito Internacional Costumeiro, admite que o direito convencional, na hierarquia das normas jurídicas internacionais está abaixo do direito consuetudinário. Já o fundamento positivo para o costume internacional é a norma hipotética fundamental, da qual decorrem todas as demais; - Teorias Sociológicas: as normas internacionais têm origem em um fato social que se impõe aos indivíduos; - Teorias Jusnaturalistas: as normas internacionais impõem-se naturalmente, por terem fundamento na própria natureza humana; - Direitos Fundamentais dos Estados: o DIP fundamenta-se no fato de os Estados possuírem direitos que lhe são inerentes e que são oponíveis em relação a terceiros. Críticas: - Minimiza o papel da vontade. Conceito Para MAZZUOLI, o Direito Internacional é o “conjunto de princípios e regras jurídicas (costumeiras e convencionais) que disciplinam e regem a atuação e a condução da sociedade internacional (formada pelos Estados, pelas organizações internacionais intergovernamentais e também pelos indivíduos), visando alcançar as metas comuns da humanidade e, em última análise, a paz, a segurança e a estabilidade das relações internacionais.” Já para Paulo Henrique Gonçalves Portela, é “o ramo do direito que visa a regular as relações internacionais e a tutelar temas de interesse internacional, norteando a convivência entre os membros da sociedade internacional, que incluem não só os Estados e as organizações internacionais, mas também outras pessoas e entes como os indivíduos, as empresas e as organizações não governamentais (ONGs), dentre outros”. Os conceitos de sociedade internacional e comunidade internacional não se confundem: Comunidade: funda-se em vínculos espontâneos e de caráter subjetivo, envolvendo identidade e laços (culturais, emocionais, históricos, sociais, religiosos e familiares) comuns. Caracteriza-se pela ausência de dominação, pela cumplicidade e pela identificação entre seus membros em uma convivência harmônica. Sociedade: apóia-se na vontade de seus integrantes, que decidiram se associar para atingir certos objetivos que compartilham. É marcada pelo papel decisivo da vontade como elemento que promove a aproximação entre seus membros e pela existência de fins que o grupo pretende alcançar. O Direito Internacional Público também não se confunde com o Direito Internacional Privado (também chamado “conflito de leis”). SHAW distingue as disciplinas como sendo objeto do Direito Internacional Privado as situações jurídicas particulares, que sofrem a interferência de elementos estrangeiros, suscitando questões relativas à aplicação de uma legislação estrangeira ou papel dos tribunais estrangeiros. Já o Direito Internacional Público não seria um simples acessório de uma ordem jurídica constituída, mas um sistema autônomo e exterior às ordens Estatais. Fontes Por fontes do Direito Internacional ACCIOLY entende os documentos ou pronunciamentos de que emanam direitos e deveres das pessoas internacionais, configurando os modos formais de constatação do direito internacional. MAZZUOLI, por sua vez, destaca que o fenômeno atual é o da descentralização das fontes dos direitos das gentes. Atualmente se verifica uma reavaliação das fontes do Direito Internacional Público com o consequente aggiornamento dessas mesmas fontes na doutrina e na jurisprudência internacionais. Por esse motivo o autor prefere dividir as fontes do Direito Internacional Público em primárias e meios auxiliares, ou novas fontes do direito das gentes. PORTELA aponta as fontes formais como os elementos que provocam o aparecimento das normas jurídicas, influenciando sua criação e conteúdo. São materiais as fontes que determinam a elaboração de certa norma jurídica. As fontes materiais são os fatos que demonstram a necessidade e a importância da formulação de preceitos jurídicos, que regulem certas situações (ex: II Guerra Mundial). As fontes do Direito Internacional apareceram ao longo da história e foram inicialmente consolidadas dentro do Estatuto da Corte Permanente de Justiça Internacional (CPJI), firmado no âmbito da Liga das Nações, após a 1ª Guerra Mundial. Posteriormente, essa corte foi substituída pela Corte Internacional de Justiça (CIJ) que no art. 38 de seu estatuto elencou as seguintes fontes: “1. A Corte, cuja função seja decidir de acordo com o direito internacional as controvérsias que sejam submetidas, deverá aplicar; a) as convenções internacionais, quer gerais, quer particulares, que estabeleçam regras expressamente reconhecidas pelos Estados litigantes; b) o costume internacional, como prova de uma prática geralmente aceita como direito; c) os princípios gerais do direito reconhecidos pelas nações civilizadas; d) sob a ressalva da disposição do art. 59, as decisões judiciárias e a doutrina dos juristas mais qualificados das diferentes nações, como meio auxiliar para determinação das regras de direito. 2. A presente disposição não prejudicará a faculdade da Corte para decidir uma questão ex aequo et bono, se as partes com isso concordarem.” PORTELA destaca que a lista apresentada não configura um rol exaustivo. O art. 38 do Estatuto da Corte não pronuncia qualquer grau hierárquico entre as fontes. MAZZUOLI aponta, todavia, que na prática os tribunais internacionais têm dado preferência às disposições específicas, de caráter obrigatório, dos tratados internacionais vigentes, sobre o direito costumeiro e sobre os princípios gerais de Direito Internacional. Excetua, entretanto, o caso de a norma consuetudinária constituir uma norma imperativa de Direito Internacional geral (jus cogens), que não pode ser derrogada por um tratado entre dois Estados. PORTELA destaca que não se pode confundir “hierarquia de fontes” com “hierarquia de normas”. As fontes referem-se às formas de manifestação das disposições do Direito, ao passo que as normas trazem as próprias regras de conduta. Assim, é possível que princípios e regras encerrados nas mesmas fontes ocupem níveis hierárquicos diferentes dentro de um ordenamento, como é o caso da norma de jus cogens consagrada em um tratado, que deve preponderar sobre regras presentes em outros tratados. Além das fontes descritas no art. 38 do Estatuto da Corte Internacional de Justiça a doutrina reconhece outras decorrentes unicamente das relações internacionais: a analogia, a equidade, os atos unilaterais dos Estados, as decisões das organizações internacionais, as normas de jus cogens e as normas soft law. São fontes extra-estatutárias. Quanto à equidade há divergência: para Celso de Albuquerque Mello, é “fonte material”; para Miguel Reale, “elemento de integração”. Para Portela, também é princípio geral do direito. Importante ressalva faz PORTELA, para quem o contrato internacional e a lex mercatoria podem ser consideradas fontes de Direito Internacional Privado, mas não de Direito Internacional Público. Tratados Mesmo sem a hierarquia, os Tribunais dão primazia aos tratados em relação às demais fontes. Os tratados são a fonte mais segura e mais completa e concreta do DIP, trazendo segurança jurídica e estabilidade para as relações internacionais. O Direito que regulamenta e disciplina os tratados no plano internacional é o Direito dos Tratados, que regula a forma como negociam as partes; os órgãos encarregados da negociação; a forma de entrada em vigor do tratado; e a aplicação internada do tratado. Costumes Historicamente, os costumes sempre foram a principal fonte do DIP. MAZZUOLI aponta que sua importância advém do fato de não existir ainda no campo do Direito Internacional um centro integrado de produção normativa, não obstante a atual tendência de codificação das normas internacionais de origem consuetudinária. O costume internacional tem tido um papel importante na formação e desenvolvimento do Direito Internacional, primeiro, porestabelecer um corpo de regras universalmente aplicáveis em vários domínios do direito das gentes e, segundo, por permitir a criação de regras gerais que são regras-fundamento de constituição da sociedade internacional. A formação de uma norma costumeira internacional requer dois elementos: Caráter material / objetivo: é a prática generalizada, reiterada, uniforme e constante de um ato na esfera das relações internacionais ou no âmbito interno, com reflexos externos. É a inveterata consuetudo, que constitui o conteúdo da norma costumeira; Caráter psicológico / subjetivo / espiritual: é a convicção de que tal pratica é juridicamente obrigatória. Trata-se da opinio juris, também denominada de opinio juris sive necessitatis, que significa a convicção do direito ou da necessidade. A ausência do segundo elemento, isto é, da opinio juris, é a diferença entre um uso e um costume. A generalidade não se confunde com a unanimidade, bastando que um grupo amplo e representativo reconheça a sua obrigatoriedade. Também não é sinônimo de universalidade, pois há costumes regionais e até mesmo empregados exclusivamente em relações bilaterais. O costume de determinada nação não pode ser usado na solução de conflitos internacionais (TRF2, 2011). Ou seja, o costume deve ser internacional! O novo Estado é obrigado a participar de um costume de cuja criação não participou? Há 3 correntes: Corrente euro-americana: historicamente, é muito mais antiga do que a latino-americana. O Estado novo é obrigado a aderir ao costume, porque já encontra uma sociedade internacional pronta. Se o Estado novo quer participar da sociedade internacional, deve aceitá-la como está. (MAJORITÁRIA) Obs.: existe a possibilidade de que um sujeito de DIP não reconheça expressamente um costume existente ou em gestação, traduzida pela figura do PERSISTENT OBJECTOR (objetor persistente). Corrente latino-americana: o novo Estado não é obrigado a aceitar. Corrente Mista: os novos Estados não são obrigados a aderir ao costume, EXCETO em se tratando de regras de jus cogens, ou seja, regras obrigatórias. EXEMPLO: proteção a direitos humanos. Formas de extinção do costume: O costume extingue-se pelo desuso (perda de um dos dois elementos acima descritos), pelo aparecimento de um novo costume que substitua outro anterior, ou por sua substituição por tratado internacional que incorpore as normas costumeiras (“Codificação do Direito Internacional”). Pelo ECIJ, não há hierarquia entre tratado e costume. O que ocorre quando um tratado é celebrado contrariamente em relação ao costume? Mesmo não existindo hierarquia entre eles, o tratado pode revogar o costume. E o costume pode revogar tratado? O costume pode revogar o tratado na prática, mas tecnicamente não, porque o tratado é uma norma escrita, que para ser revogado precisa de outra norma escrita. No caso específico, o tratado não será mais utilizado porque está em DESUSO. Por não haver hierarquia entre as fontes, podem ser aplicados os métodos tradicionais de solução de conflitos sobre a matéria (critério cronológico, da especialidade etc.). Tais critérios também podem ser utilizados em caso de conflitos entre costumes, os quais podem se dar entre dois costumes gerais, dois costumes regionais ou entre um costume geral e um costume regional. Nos dois primeiros casos o costume posterior (lex posterior) prevalece sobre o anterior e, no segundo, o costume regional (lex specialis) prevalece sobre o geral. COMITAS GENTIUM: Na Escola Holandesa, entendia-se que o direito tinha um caráter apenas territorial, ou seja, o estrangeiro tinha a obrigação de acatar a lei nacional e ser submetido aos seus ditames. No entanto, por motivos de cortesia internacional (COMITAS GENTIUM), era aberta exceção e o Estado poderia aplicar a sua lei pessoal. A busca do ideal de justiça por cada Estado e motivos de conveniência política devem fundamentar as razões de ser aplicado o direito estrangeiro. Foi na Holanda que a doutrina territorialista de D’ARGENTRÉ alcançou sua maior projeção, mas os autores holandeses, dentre os quais HUBER, PAULO e VOET, modificaram-na profundamente pela adjunção do conceito de soberania. A teoria de HUBER As leis de cada Estado operam dentro das respectivas fronteiras e obrigam todos os súditos desse Estado, mas não para além desses limites; Os súditos de um Estado são todos aqueles que se encontram no seu território (residentes ou não); Por cortesia, os soberanos dos Estados conduzem-se de modo a tornar possível que as leis de cada país, depois de terem sido aplicadas dentro das fronteiras desse país, conservem a sua força e eficácia em toda a parte, contando que daí não advenha prejuízo para os direitos de um outro soberano ou dos seus cidadãos. A ideia fundamental de HUBER é, portanto, a da territorialidade. Assegura-se à lei, contudo, um efeito extraterritorial, apelando-se para a comitas gentium. Em síntese, a concepção da escola holandesa acerca do DIP foi a seguinte: os Estados gozam da máxima liberdade na fixação das regras de conflitos de leis não havendo normas do direito das gentes que a restrinjam; o Estado pode ordenar aos seus juízes que apliquem, ocasionalmente, leis estrangeiras, mas não porque a isso esteja obrigado para com o Estado estrangeiro, senão ex comitate, ou seja, por uma espécie de conveniência recíproca, na esperança de que o Estado estrangeiro proceda de igual modo. Princípios gerais do Direito São, segundo PORTELA, “as normas de caráter mais genérico e abstrato que incorporam os valores que fundamentam a maioria dos sistemas jurídicos mundiais, orientando a elaboração, interpretação e aplicação de seus preceitos e podendo ser aplicadas diretamente às relações sociais.” MAZZUOLI ressalta que os princípios gerais do Direito, tal qual previstos no Estatuto da CIJ, dizem respeito ao reconhecimento de tais princípios por parte da sociedade dos Estados, em seu conjunto, como formas legítimas de expressão do Direito Internacional Público. Portanto, como conclui ACCIOLY, os princípios gerais do Direito seriam aqueles aceitos pelos Estados in foro domestico. Critica-se a expressão “nações civilizadas” utilizada na norma por não existirem nações incivilizadas, esse é um ranço do euro-americanismo. Princípios gerais do Direito Internacional Público – “são as normas de caráter mais genérico e abstrato que alicerçam e conferem coerência ao ordenamento jurídico internacional, orientando a elaboração e a aplicação das normas internacionais e a ação de todos os sujeitos de Direito das Gentes.” (PORTELA). São exemplos: a soberania nacional; a não intervenção; a igualdade jurídica entre os Estados; a autodeterminação dos povos; a cooperação internacional; a solução pacífica de controvérsias e o esgotamento dos recursos internos antes do recurso a tribunais internacionais. Ademais, ressalta o autor que adquire relevo cada vez maior o princípio da prevalência dos direitos humanos nas relações internacionais. Em âmbito doméstico, a Constituição elenca em seu art. 4º os princípios adotados pelo Brasil em suas relações internacionais (I - independência nacional; II - prevalência dos direitos humanos; III - autodeterminação dos povos; IV – não-intervenção; V - igualdade entre os Estados; VI - defesa da paz; VII - solução pacífica dos conflitos; VIII - repúdio ao terrorismo e ao racismo; IX - cooperação entre os povos para o progresso da humanidade; X - concessão de asilo político.) Equidade A CIJ tem a faculdade de decidir EX AEQUO ET BONO, ou seja, com equidade e justiça. Em algumas situações especiais, pode ser empregada a EQÜIDADE (decisão pautada por justiça e ética), se as partes com isso concordarem. Meios auxiliares São MEIOS AUXILIARES: a DOUTRINA dos juristas mais qualificados das mais diferentes nações e a JURISPRUDÊNCIA (decisões judiciárias). A Jurisprudência é formada pelo conjunto de decisões reiteradas das Cortes Internacionais (CIJ, CIDH, TPI) em um mesmo sentido. Segundo SHAW, “o grau de respeito conferido à Corte [CIJ]e às suas decisões faz com que suas opiniões sejam vitais para o crescimento e cada vez mais amplo o conhecimento do direito internacional”. A decisão da CIJ só será obrigatória para as partes litigantes e a respeito do caso em questão (art. 59 do estatuto da CIJ). A Doutrina, como fonte auxiliar, tem como principal função “contribuir para a interpretação e aplicação da norma internacional, bem como para a formulação de novos princípios e regras jurídicas” (PORTELA). Tem que ser produzida por juristas internacionalistas, que publicam textos internacionalmente e que sejam mundialmente reconhecidos. Ex. Hugo Grotius. Analogia: não é meio auxiliar. Ela consiste na aplicação à determinada situação de fato de uma norma jurídica feita para ser aplicada em caso semelhante. É um perigo usar a analogia em DIP, porque pode prejudicar o direito da parte, principalmente, quando envolver direitos humanos. O artigo 38 do ECIJ não faz menção à analogia. Novas fontes Decisões Tomadas no Âmbito das Organizações Internacionais As decisões das Organizações Internacionais (na sua condição de sujeito do DIP) são atos institucionais, dos quais os Estados não participam senão indiretamente. Essas decisões devem manifestar-se obrigatoriamente com efeito “externa corporis” para serem consideradas fonte de DIP. Essas decisões (assim como as decisões dos Estados) são unilaterais, eis que emanadas de um único órgão, ao qual se atribui (por meio do tratado-fundação da organização) o poder se emitir decisões com poderes vinculantes para os Estados-partes. Muitas dessas decisões de organizações internacionais, a exemplo de algumas resoluções da ONU, podem deter o valor jurídico de “jus cogens”. Para saber os limites dos poderes decisórios de certa organização internacional, tem que se analisar o seu tratado-fundação. São exemplos de decisões tomadas no âmbito das organizações internacionais: Assembleia Geral da ONU Decisões Resoluções FMI Resoluções Comunidade Econômica Europeia Diretrizes ou diretivas Comunidade Europeia do Carvão e do Aço Recomendações Conselho de Segurança da ONU (artigo 25) Mandatórias O Conselho de Segurança da ONU é o único órgão com poder de tomar decisões efetivamente mandatórias, as quais os membros das Nações Unidas têm que acatar e fielmente executar, nos termos do art. 25 da Carta da ONU (“Os Membros das Nações Unidas concordam em aceitar e executar as decisões do Conselho de Segurança, de acordo com a presente Carta”). As resoluções relativas a questões internas também são obrigatórias. Os demais órgãos da ONU formulam recomendações, que não têm cunho vinculante. Atos Unilaterais dos Estados PORTELA explica que, partindo-se da premissa voluntarista de que as normas de Direito Internacional se fundamentam no consentimento dos Estados e das Organizações Internacionais, os atos unilaterais não poderiam ser fontes do direito das Gentes. Contudo, a dinâmica das relações internacionais revela que atos cuja existência tenha dependido exclusivamente da manifestação de um Estado terminam por influenciar as relações internacionais, gerando consequências jurídicas independentemente da aceitação ou envolvimento de outros entes estatais. Assim, MAZZUOLI conceitua ato unilateral do Estado como uma manifestação de vontade inequívoca, deste, formulada com a intenção de produzir efeitos nas suas relações com outros Estados ou organizações internacionais, com o conhecimento expresso destes ou destas. Características: NÃO são normativos, porque não têm generalidade e abstração. Entretanto, são atos jurídicos porque pertencem ao âmbito do direito. Classificação: Os atos unilaterais podem ser expressos (forma escrita ou oral) ou tácitos (pelo silêncio ou pela prática de ações compatíveis com o seu objeto). O ato unilateral tácito é também denominado de aquiescência. Representa os efeitos de uma ausência de manifestação de vontade nas seguintes hipóteses: a) um Estado não utilizou dos meios jurídicos que seriam aptos a impedir uma situação de constituição de um direito em favor de outros Estados (preclusão); b) o Estado comportou-se anteriormente em contradição com suas alegações de motivos jurídicos (“estoppel”); c) o Estado silencia-se, numa situação em que a abstenção de manifestação de vontade, pode produzir efeitos jurídicos. No Caso do Templo de Préah Viéhar, a CIJ aplicou no Direito Internacional o princípio geral de direito “qui tacet consentire videtur” (quem cala, quando deveria falar, consente): tratava-se da reivindicação de soberania sobre territórios onde se localizam importantes templos sagrados do Budismo, os quais foram julgados em favor do Cambódia, tendo em vista que se provou que a Tailândia, mesmo tendo conhecimento das fronteiras traçadas pela França entre referidos países, que foram herdadas após as respectivas independências, silenciara a respeito da localização dos templos e, ademais, tinha permitido a confecção, em gráficas em seu território, de mapas impressos, nos quais os mesmos eram situados no Cambódia, tendo a CIJ concluído que a Tailândia tinha, pois, dado seu consentimento tácito à situação, e, ainda mais, não tinha exercido o legítimo direito de protesto, ato internacional que pode impedir qualquer preclusão. A CIJ reconheceu que as postulações de um Estado parte em um litígio são julgadas em função dos seus atos e condutas anteriores e que podem estar em contradição com as próprias pretensões no litígio. Segundo a CIJ, tais efeitos decorrem da aplicação do princípio da boa-fé que deve reinar nas relações internacionais, e que proíbe um Estado de aproveitar-se das próprias contradições em prejuízo de outro Estado (regra de Préah Vihéar, citada como precedente). Tipos: a) PROTESTO: Manifestação expressa de discordância quanto a determinada situação, destinada ao transgressor de norma internacional para evitar a preclusão; b) NOTIFICAÇÃO: Ato pelo qual um Estado leva oficialmente ao conhecimento de outro ente estatal fato ou situação que pode produzir efeitos jurídicos, dando-lhe “a necessária certeza da informação”; c) RENÚNCIA: É a desistência de um direito. A bem da segurança jurídica, deve ser sempre expressa; d) DENÚNCIA: Ato pelo qual o Estado se desvincula de um tratado; e) RECONHECIMENTO: Ato expresso ou tácito de constatação e admissão da existência de certa situação que acarrete consequências jurídicas. Ex.: reconhecimento de Estado e de governo; f) RUPTURA DAS RELAÇÕES DIPLOMÁTICAS: Ato que suspende o diálogo oficial com um Estado nas relações internacionais; g) PROMESSA: Ato unilateral de um Estado, pelo qual este institui para si mesmo um dever de agir ou de abster-se de agir, criando um direito subjetivo a outros Estados de exigir o cumprimento de tal obrigação. Ex.: Caso dos Ensaios Nucleares no Pacífico (Austrália v. França e Nova Zelândia v. França) - A França, citada, não apresentou sua concordância em aceitar a jurisdição da CIJ nem sua defesa, o que não impediu a CIJ de continuar com o processo. O fato é que, antes mesmo das audiências preliminares, a França, por declarações públicas de suas mais altas autoridades e por promessas feitas diretamente aos Governos da Austrália e da Nova Zelândia, declarou que cessaria aqueles experimentos com artefatos nucleares, até o final do ano de 1974, fatos estes de conhecimento notório. Isso motivou a CIJ a considerá-los como “um comprometimento do Estado francês” e, sendo assim, a declarar extinto o processo, sem julgamento de mérito, tendo em vista que os objetivos perseguidos pelos demandantes tinham sido satisfeitos, e, sem litigiosidade, o pedido não teria mais objeto, nos seguintes termos: “É reconhecido que declarações que se revestem da forma de atos unilaterais e que dizem respeito a situações de fato ou de direito, podem ter o efeito de criar obrigações jurídicas. Nenhuma contrapartida, nenhum aceitação ulterior, nenhuma reação de outros Estados se tornam necessárias para que uma declaração de tal tipo produza seus efeitos. A forma, igualmente, nãoé decisiva. A intenção de obrigar-se deve ser determinada pela interpretação do ato. O caráter obrigatório do comprometimento resulta dos termos do ato e repousa na boa-fé; os Estados interessados se encontram legitimados a exigir-lhes o respeito.”. Uma relevante distinção de atos unilaterais dos Estados se encontra na obra dos Profs. Dinh, Dailler e Pellet, na esteira de cujo pensamento, podem eles ser classificados em: atos unilaterais autonormativos, pelos quais “os Estados podem impor a si próprios obrigações ou exercer unilateralmente direitos nos limites admitidos pelo Direito Internacional Geral”, Ex: o reconhecimento unilateral de um Estado ou de um Governo, ou a renúncia de um direito; e atos unilaterais heteronormativos, “na medida em que criam direitos em proveito de outros sujeitos de Direito”. Seriam os atos oponíveis a organizações intergovernamentais (retirada ou recesso), ou oponíveis a outros Estados, os quais podem ser eficazes, mesmo sem o consentimento destes Estados, tais como o protesto diplomático (que impede a formação de um direito costumeiro), a denúncia de tratados, e a promessa (em particular, as promessas de abstenção). As normas de jus cogens São os preceitos aos quais a sociedade internacional atribui importância maior e que, por isso, adquirem primazia dentro da ordem jurídica internacional. Sua principal característica é a imperatividade de seus preceitos, ou seja, a impossibilidade de suas normas serem confrontadas ou derrogadas por qualquer outra norma internacional. Têm caráter de princípio geral. São normas aceitas e reconhecidas pela comunidade internacional dos Estados no seu todo como norma cuja derrogação não é permitida e que só pode ser modificada por uma nova norma de direito internacional geral com a mesma natureza. A respeito, dispõe o art. 53 da Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados – CVDT: “É nulo um tratado que, no momento de sua conclusão, conflite com uma norma imperativa de Direito Internacional geral. Para os fins da presente Convenção, uma norma imperativa de Direito Internacional geral é uma norma aceita e reconhecida pela comunidade internacional dos Estados como um todo, como norma da qual nenhuma derrogação é permitida e que só pode ser modificada por norma ulterior de Direito Internacional geral da mesma natureza.” A norma de jus cogens tem efeito erga omnes e o poder de derrogar tratado anterior ao seu surgimento (nulidade com efeitos ex-nunc - art. 64 da CVDT). Crítica de Portella: não deve ser todo o tratado nulo, e sim apenas a norma que viole o jus cogens, pois seria desproporcional. O rol das normas de jus cogens não é expressamente definido. A definição de seu conteúdo é fruto de um processo histórico, político e social. Dentre as normas de jus cogens, destacam aquelas voltadas a tratar de temas como direitos humanos, proteção ao meio ambiente e promoção do desenvolvimento sustentável, paz e segurança, Direito de Guerra e Direito Humanitário, proscrição de armas de destruição em massa e direitos e deveres fundamentais dos Estados. Tais normas não se confundem com o Direito Natural, embora tenham clara inspiração jusnaturalista. As normas de jus cogens exigem consentimento dos Estados? Essa questão é polêmica. Para SEITENFUS, a norma cogente dispensa o consentimento dos Estados, o que lhe confere força erga omnes. PORTELA concorda. Para ele, condicionar a existência da norma à anuência de entes estatais tão díspares é pôr em risco valores essenciais para a convivência humana. As normas de soft law Trata-se de nova modalidade normativa, de caráter mais flexível e de contornos ainda imprecisos. São regras cujo valor normativo seria limitado, seja porque os instrumentos que as contêm não seriam juridicamente obrigatórios, seja porque as disposições em causa, ainda que contidas num instrumento constringente, não criariam obrigações de direito positivo ou criariam obrigações pouco constringentes. São normas não-imperativas, não-vinculantes, e que não têm sanção correspondente. A sanção pelo seu descumprimento é o embaraço internacional (Power of shame ou Power of embarrassment) e para serem cumpridas dependem da vontade dos Estados. MAZZUOLI ensina que muitas dessas soft law visam a regulamentar futuros comportamentos dos Estados, norteando sua conduta e dos seus agentes nos foros internacionais multilaterais, estabelecendo um programa de ação conjunta, mas sem pretender enquadrar-se no universo das normas convencionais, cujo traço principal é a obrigatoriedade de cumprimento. Isso não significa que o seu sistema de “sanção” também não exista, sendo certo que o seu conteúdo será moral ou extrajurídico, em caso de descumprimento ou inobservância de suas diretrizes. Outras denominações que integram a soft law: non-binding agreements, gentlement’s agreements, código de conduta, memorandos de entendimentos, declarações conjuntas, declarações de princípios, atas finais, agendas (Ex: Agenda 21, da Conferência das Nações Unidas sobre Meio Ambiente e Desenvolvimento, no RJ em 1992), programas de ação, recomendações e, inclusive, acordos e protocolos. Na Comunidade Europeia, o termo "soft law" é frequentemente utilizado para descrever vários tipos de instrumentos não jurídicos, como: "códigos de conduta", "Diretrizes", "comunicações", etc., ou para indicar como a Comissão Europeia pretende usar seus poderes e desempenhar as suas tarefas dentro da sua área de competência. Para MAZZUOLI, a Declaração Universal de 1948, não obstante não estar revestida da natureza de tratado, não pode ser caracterizada como um instrumento de soft law, sendo dito que, nesse caso, por estabelecer um código de ética universal referente à proteção dos Direitos Humanos, integra o chamado jus cogens. Além disso, a soft law diz respeito à plasticidade e maleabilidade de suas normas, fazendo com que não haja comprometimento estrito a regras previamente estabelecidas pelas partes, o que, em termos de proteção de Direitos Humanos, é inadmissível. Para ARAGÃO, ainda que, como um todo, a Declaração Universal dos Direitos Humanos não chegue a ser parte do ius cogens, sua autoridade histórica confere-lhe o papel de sinalizador de valores elementares compartilhados pela comunidade internacional, como o da dignidade da pessoa humana. Os direitos ainda não reconhecidos como imperativos se impõem como diretrizes norteadoras do desenvolvimento do direito internacional dos direitos humanos. Princípios CASSESE aponta que, de regra, no Direito Interno, a Constituição estabelece os princípios fundamentais que regulam as relações sociais, os quais são o vértice da hierárquica das fontes do ordenamento e determinam os fundamentos diretivos da evolução. Outros estabelecem obrigações prevendo finalidades das ações dos órgãos estatais. Já no ordenamento jurídico internacional, houve o desenvolvimento gradativo de suas normas. Quando da formação da sociedade internacional, nenhum Estado se demonstrou bastante potente para estabelecer princípios fundamentais que governariam as relações internacionais. Do corpo normativo que regulam as relações internacionais emergiu que os Estados espontaneamente e quase involuntariamente se basearam na atividade de produção jurídica sobre alguns postulados dos quais se inspiraram. A análise dessas normas jurídicas em uma primeira fase de evolução da sociedade internacional pôs em lume que tais postulados eram ao menos três: liberdade, igualdade e efetividade. Esses três postulados sintetizavam o que se propôs definir o “comportamento permissivo” (“atteggiamento permissivo” ou “laissez-faire approach”) do Direito Internacional tradicional: os Estados eram igualmente livres de adotarem qualquer comportamento, mas respeitando certas regras do jogo. No exercício dessa ilimitada liberdade eram criadas novas situações de fato, inclusive com uso de força armada, e o direito era posto a consagrá-las. A adoção da Carta da ONU constituiu uma evolução importante. O art. 2º da Carta estabeleceu alguns princípios fundamentais que todosos membros da ONU deveriam respeitar: a igualdade soberana dos Estados membros; e a obrigação de resolução das controvérsias de maneira pacífica e a proibição à ameaça do uso da força. Pela primeira vez um tratado internacional apontava parâmetros de comportamentos fundamentais para os Estados e enunciava os fins que a nova organização deveria perseguir. Contudo, os princípios proclamados na Carta da ONU, não obstante a sua indubitável importância no papel evolutivo da sociedade internacional, começaram a se revelar inadequados na Década de 60 por sua generalidade e porque não satisfizeram adequadamente as exigências dos Estados de nova independência, com o fim dos impérios coloniais e a difusão do modelo socialista. Então, os Estados socialistas e os países em via de desenvolvimento iniciaram um processo de revisão, extensão e atualização dos princípios estabelecidos na Carta da ONU, com o fim de transformar os parâmetros de conduta de escopo universal. Os fatores que culminaram nessa direção eram essencialmente dois: de um lado, a exigência de dar ao Direito Internacional maior conformidade aos valores propugnados por esses países e também de responder à realidade internacional alterada; e, de outro lado, a necessidade de basear as relações internacionais em fundamentos mais seguros e previsíveis. Tal processo culminou na adoção por consenso, por parte da Assembleia Geral, da Declaração sobre as relações amigáveis entre os Estados, (Resolução 2625-XXV, 24/10/1970). Essa declaração apresentava 7 princípios além dos já estabelecidos na Carta da ONU: a proibição da ingerência nos assuntos internos e externos dos Estados; o dever de cooperação; o princípio da boa-fé; o princípio da igualdade de direitos; e o princípio da autodeterminação dos povos. CASSESE ressalta que não se deve acreditar que certo princípio, apenas pelo fato de ter sido incluído em uma lista da Declaração, assuma força de princípio fundamental de alcance universal. É necessário, de fato, que o princípio seja previsto em um conjunto de normas de caráter geral. Por outro lado, não apenas aqueles elencados na Declaração podem constituir os princípios fundamentais vinculantes do Direito Internacional. Para enumerar tais princípios deve-se examinar a prática internacional, levando em considerações diversos elementos como tratados, resoluções das Organizações Internacionais, etc. O autor elenca os princípios que entende representar os únicos cânones de comportamento sobre os quais concordam substancialmente (ou deveriam concordar) todos os membros e que servem de inspiração aos Estados, constituindo parâmetros jurídicos do sistema insubstituíveis, a ponto de poderem ser considerados os princípios constitucionais da comunidade internacional: Igualdade soberana dos Estados: o direito internacional tradicional era baseado em um conjunto de normas que protegiam a soberania dos estados e a sua igualdade jurídica. Em 1945, o art. 2.1 da Carta da ONU previu expressamente tal princípio: “A Organização é baseada no princípio da igualdade de todos os seus Membros”. CASSESE ressalta que este é o único princípio, entre aqueles que disciplinam a vida das relações internacionais, sobre o qual há um acordo difundido e generalizado entre os Estados, prescindido as diferenças ideológicas, tendências políticas e situações de fato. Contudo, não se pode concluir que ele constitui o cume das relações internacionais. O princípio constitui uma espécie de “conceito quadro”, que abarca várias normas gerais das quais representa a expressão sintética. Ele pode ser concretamente apresentado somente se tais normas se apresentarem. Compreende as duas noções distintas, a saber: 1) Soberania: que compreende os poderes de império sobre os indivíduos que vivem no território do Estado; o poder de utilizar e dispor livremente do território submetido à jurisdição, compreendendo todas as atividades consideradas necessárias ou úteis para a população; o direito de excluir os outros estados do exercício de soberania no próprio território (jus excludendi alios); o direito de reivindicar a imunidade para os próprios órgãos que tenham agido na qualidade oficial (imunidade funcional ou orgânica); o direito de exigir dos outros Estados a imunidade de jurisdição referente a atos praticados como ente soberano (atos de império); e direito de reivindicar o respeito da pessoa e dos bens dos próprios cidadãos e funcionários no exterior. 2) Igualdade jurídica: trata-se de uma igualdade do ponto de vista formal, no qual nenhum membro da sociedade internacional pode ser posto em posição de desvantagem. Todos devem ser tratados sob um plano de paridade. Não ingerência nos assuntos internos e externos dos Estados: relacionado com o princípio de igualdade soberana, esse princípio mira garantir o respeito das prerrogativas fundamentais de qualquer Estado membro da sociedade internacional. Proíbe-se que um Estado busque obrigar determinado comportamento de outro Estado. Como formas de assegurar o adimplemento dessa obrigação podem ser citadas: a expulsão dos estrangeiros que se aproveitando do direito de asilo conspiram contra o ordenamento público de outros Estados; a imposição de restrições ao tráfico de armas e munição; a proibição de instituição de grupos paramilitares, etc. A proibição da ameaça e do uso da força: princípio proclamado na Carta da ONU sem seu art. 2.4: Artigo 2. (…) 4. Todos os Membros deverão evitar em suas relações internacionais a ameaça ou o uso da força contra a integridade territorial ou a dependência política de qualquer Estado, ou qualquer outra ação incompatível com os Propósitos das Nações Unidas. A solução pacífica das controvérsias: a Carta das Nações Unidas obriga os Estados membros a resolver as suas controvérsias de maneira pacífica para prevenir qualquer ameaça à paz, à segurança e à justiça. O Capitulo VI da Carta reforça essa obrigação em relação às controvérsias suscetíveis de ameaçar a manutenção da paz e da segurança internacional, prevendo que o Conselho de Segurança pode convidar as partes a resolver a controvérsia de maneira pacífica (art. 33.2) instaurar um inquérito (art. 34), recomendar às partes pela escolha a tomada de determinada medida (art. 36.1) ou a solução que entenda ser adequada (arts. 37.2 e 38). O respeito aos direitos humanos: trata-se de princípio que se desenvolveu na sociedade internacional após a Segunda Guerra Mundial. Constitui em um princípio que se põe em contraste, se não em aberta colisão, com os princípios tradicionais de respeito da igualdade soberana e da proibição de ingerência. Exatamente por isso é o princípio que causa maiores problemas de coordenação com os outros. A adoção da Carta da ONU e, em seguida, de instrumentos internacionais de fundamental importância (ex: a Declaração Universal de 1948 e os dois pactos de 1966), exerceu influência tal sobre a sociedade internacional que nenhum Estado pode, atualmente, negar que os direitos humanos devam ser respeitados em todo o mundo. Quanto ao seu conteúdo, o princípio não impõe aos Estados a obrigação de respeitar regras específicas sobre direitos humanos. Requer unicamente que os Estados se abstenham de violações graves e repetidas de um direito fundamental (ex: não submissão à tortura, devido processo legal...) ou de negar uma série de direitos (como os direitos fundamentais civis ou políticos). A autodeterminação dos povos: proposto desde a revolução francesa e posteriormente defendido, mas com diferentes acepções, por estadistas como Lênin e Wilson, a autodeterminação, em nível internacional, era entendida sob a ótica tradicional baseada na soberania do Estado. Nessa visão, parte-se da constatação de que a sociedade internacional era constituída de protetorados: os Estados soberanos buscavam perseguir os interesses de sua classe política dominante. As relações entre os sujeitos internacionais se desenvolviam entre grupos de governantes, que levavam em consideração os interesses dos próprios cidadãos apenas quando estes eram ameaçados por potências estrangeiras(e porque a proteção desses interesses era relevante para os governantes). Por outro lado, a construção feita em torno do princípio foi a de que os povos e as nações deveriam ter voz nas relações internacionais: as potências soberanas não poderiam dispor livremente dos assuntos internos e internacionais; a autodeterminação foi proclamada com princípio democrático que requisitava o consenso dos governantes de cada Estado soberano: os povos deveriam sempre ter o direito de escolher livremente seus governantes. Enfim, os povos e nações deveriam ser livres de toda opressão externa, no particular do domínio colonial. Minimizou-se, assim, a relevância de princípios tradicionais, como a legitimação dinástica do poder, o despotismo, os acordos entre governantes alheios às exigências das populações, etc. A autodeterminação introduz nas relações internacionais novo parâmetro para avaliar a legitimidade do poder, ou seja, o respeito aos desejos e às aspirações do povo e das nações, desferindo um duro golpe à situação existente. Com a promoção da formação de entidades internacionais baseadas nas livres aspirações das populações, infligiu-se um golpe letal aos impérios multinacionais e aos regimes coloniais. A autodeterminação apareceu radicada no sistema normativo internacional em três áreas: como postulado anticolonial, como proibição à instauração e manutenção de regimes de ocupação estrangeira e como condição para o pleno acesso ao governo de todos os grupos raciais. Ponto 2. Atos Internacionais. Tratado. Conceito. Validade. Efeitos. Ratificação. Promulgação. Registro e publicidade. Vigência contemporânea e diferida. Incorporação ao Direito Interno. Violação. Conflito entre tratado e norma de Direito Interno. Extinção. Atos Internacionais Segundo PORTELLA, o emprego das denominações dos tratados na prática internacional é indiscriminado, e não influencia o caráter jurídico do instrumento, nos termos da Convenção de Viena de 1969. Portanto, a denominação “ato internacional” pode ser reputada equivalente a “tratado internacional” em seu caráter genérico atribuído pela CVDT/69. Neste sentido, convenção, acordo, ajuste, protocolo, etc., seriam modalidades de tratados ou de atos internacionais. Porém, há que se ressaltar que parte da doutrina aponta tratado não somente como gênero, mas também como a espécie de ato internacional, aplicável a compromissos de caráter mais solene e de maior importância jurídica. Tratado Tratado é expressão genérica que engloba inúmeras outras denominações utilizadas conforme a sua forma, o seu conteúdo, o seu objeto ou o seu fim. EXEMPLOS da prática internacional: CONVENÇÃO (principais tratados multilaterais abertos à adesão; criador de normas gerais, codificação), PROTOCOLO (normalmente está relacionado a uma convenção, é um tratado quadro; é uma ata de conferência ou complementação de tratado já existente), CONVÊNIO (matéria cultural ou transporte), DECLARAÇÃO (criador de princípios jurídicos), MODUS VIVENDI (acordos temporários), ACORDO (fins econômico-financeiros ou culturais), COMPROMISSO (sobre submissão à arbitragem), CARTA (são tratados que criam as organizações internacionais ou rol de direitos e deveres), ESTATUTO (acordo coletivo; CIJ), CONCORDATAS (atos sobre assuntos religiosos celebrados entre a Santa Sé e os Estados que têm cidadãos católicos), PACTO (ato solene; natureza política), TROCA DE NOTAS (quando encobre matéria administrativa), TRATADO QUADRO (no francês, quadre é moldura; dentro dele vão sendo pintados outros tratados); ATA (finalização de reunião) e outros. Classificações dos tratados Critérios formais Quanto ao número de partes contratantes BILATERAIS Celebrado entre duas partes MULTILATERAIS Celebrado entre partes numerosas. MULTILATERAL RESTRITO Objetiva a vinculação apenas dos Estados mencionados num tratado cuja entrada em vigor depende de consentimento de todos os Estados que o negociaram Quanto à extensão do procedimento Adotado TRATADOS EM SENTIDO ESTRITO Duas fases de expressão do consentimento das partes: prenunciativa é a assinatura e definitiva é a ratificação ACORDO EM FORMA SIMPLIFICADA O procedimento é unifásico, pois o consentimento definitivo se exprime à assinatura, desde logo criadas as condições de vigência do tratado. ACORDO EXECUTIVO O tratado que se conclui sob a autoridade do chefe do Poder Executivo, independentemente do parecer e consentimento do Congresso Nacional. ACORDO Depende da aprovação do Poder Legislativo. Critérios materiais Quanto à natureza jurídica do ato TRATADOS-CONTRATOS Procuram regular interesses recíprocos dos Estados, podem ser bilaterais ou multilaterais, na maioria das vezes são bilaterais EXECUTADOS, TRANSITÓRIOS, DE EFEITOS LIMITADOS ou DE SITUAÇÃO JURÍDICA ESTÁTICA Devem ser logo executados, levados a efeito, dispõem sobre a matéria permanentemente, uma vez por todas, p. ex., tratado de cessão ou permuta de território EXECUTÓRIOS, PERMANENTES, DE EFEITOS SUCESSIVOS ou DE SITUAÇÃO JURÍDICA DINÂMICA Preveem atos a serem executados regularmente, toda vez que se apresentarem as condições necessárias, p. ex., tratados de comércio e de extradição. TRATADOS-LEIS ou TRATADOS-NORMATIVOS Geralmente são celebrados entre muitos Estados com o objetivo de fixar as normas do DIP, p. ex., Convenções multilaterais de Viena. Quanto à execução no espaço Vigência em parte do território A distinção será feita por um critério de lógica, de acordo com o objeto do tratado. Art. 29 da Convenção: “A não ser que uma INTENÇÃO DIFERENTE resulte do tratado, ou outro modo se estabeleça, um tratado OBRIGA cada uma das partes em RELAÇÃO A TODO O SEU TERRITÓRIO.” Sua execução pode ser restrita a somente parte do território, p. ex., um tratado sobre cheques pode ser restringido à parte do território. Artigo 17 da Convenção: “Sem prejuízo do disposto nos artigos 19 a 23, o consentimento de um Estado em obrigar-se POR PARTE DE UM TERRITÓRIO só produz efeito se o tratado o permitir ou se os outros Estados contratantes nisso acordarem.” Vigência na totalidade do Território Sua execução implica uma conduta centralizada, a cargo da administração do Estado, e voltada para o exterior, p. ex., pactos pertinentes ao alto mar ou à Antártica. Conceito Trata-se de fonte do direito internacional por excelência, caracterizada por seu processo de produção e pela forma final, não pelo conteúdo. Para a Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados de 1969 (a “Lei dos Tratados”), incorporada pelo direito brasileiro recentemente, por meio do Decreto nº 7.030/2009, "tratado" significa um acordo internacional concluído por escrito entre Estados e regido pelo Direito Internacional, quer conste de um instrumento único, quer de dois ou mais instrumentos conexos, qualquer que seja sua denominação específica. É o ato jurídico por meio do qual se manifesta o acordo de vontades entre duas ou mais pessoas internacionais, regido pelo Direito Internacional Público. Caracterizam os tratados, sobretudo, o consensualismo e a ausência de hierarquia entre as partes, valendo ressaltar que atualmente, à míngua de previsão expressa na CVDT/69, também podem tomar parte em tratados as Organizações Internacionais, por força da Convenção de Viena de 1986, que, apesar de ainda não incorporada ao ordenamento jurídico brasileiro, é tida como um verdadeiro costume internacional. Requisitos dos tratados 1) ACORDO INTERNACIONAL: tem que existir o ânimus contrahendi, ou seja, vontade de contratar. É a vontade de criar por meio do acordo um vínculo juridicamente válido. Há acordos que não são jurídicos. 2) CONCLUÍDO POR ESCRITO: o tratado é um ato solene e formal. A forma de celebração oral é vedada. 3) ENTRE ESTADOS OU ORGANIZAÇÕES INTERNACIONAIS: há as seguintes possibilidades de conclusão: Dois Estados Duas organizações internacionais Um Estado e uma organização internacional 4) REGIDOPELO DIREITO INTERNACIONAL: Quando as partes afirmam que o conflito será resolvido por um órgão interno não será tratado. A designação de foro doméstico afasta a natureza jurídica de tratado, porque o tratado deve ser gerido e regido pelo DIP. 5) INSTRUMENTO ÚNICO ou INSTRUMENTOS CONEXOS ou MULTIPLICIDADE DE INTRUMENTOS - ACORDO EXECUTIVO (executive agreement): segundo RESEK é “expressão criada nos Estados Unidos para designar aquele tratado que se conclui sob a autoridade do chefe do poder Executivo, independentemente de parecer e consentimento do Senado”. São tratados que adotam um procedimento simplificado para sua conclusão, sem a participação do Poder Legislativo, que se opõe à forma solene. Via de regra, os Acordos Executivos não são permitidos no Brasil, em virtude do disposto no art. 49, I, da CRFB/88. Porém, RESEK, citando Accioly, designa 3 categorias de tratados que podem ser pactuados sob a ótica de um acordo executivo (sem participação do Congresso), em assuntos de competência privativa do Poder Executivo: I. acordos que versem apenas a interpretação de cláusulas de um tratado em vigor; II. os que apenas complementem, por decorrência lógica, um tratado já vigente; III. os que apenas firmem as bases para uma negociação futura. - TROCA DE NOTAS: pode designar um meio de comunicação diplomático ou um método negocial, um processo de conclusão de tratados bilaterais, que substitui a assinatura como forma de conclusão do tratado. Por força da disposição de um ou mais instrumentos são tidas por tratados internacionais. Não passam pelo Congresso Nacional, não são ratificadas pelo Presidente da República nem são sancionados, somente sendo feita a publicação no diário oficial. A convenção diz que são válidas, enquanto instrumento lícito e permitido no DIP. A troca de notas diplomáticas, no Brasil, é válida? Há grande divergência na doutrina. A doutrina majoritária entendia que não eram válidas por afronta à CF/88. Assim, estritamente nos termos da CF não é possível, mas, na prática, isso acontece (APROVAÇÃO RÁPIDA), justificando a sua validade com base na dispensa de passar para o Congresso assuntos de estrito interesse do Executivo. Conclusões: a) a convenção reconhece as trocas de notas; b) os constitucionalistas não reconhecem; c) o Poder Executivo reconhece, em assuntos de sua competência privativa. 6) QUALQUER QUE SEJA A DENOMINAÇÃO: Pelo efeito compromissivo e cogente que visa a produzir, o tratado dá cobertura legal à sua própria substância, a qual tanto pode dizer respeito à ciência jurídica quanto à produção de cereais. A produção de efeitos de direito é essencial ao tratado, que não pode ser visto senão na sua dupla qualidade de ATO JURÍDICO e de NORMA. GENTLEMEN’S AGREEMENT – trata-se de um acordo ENTRE ESTADISTAS, fundado sobre a honra, e condicionado, no tempo, à permanência de seus atores no poder. O seu traço distintivo situa-se na qualidade dos atores. Somente depois de algum tempo de vigência desse tipo de compromisso é que se poderá distingui-lo do tratado. São exemplos: DECLARAÇÕES ou COMUNICADOS COMUNS. Não estabelece nenhum vínculo jurídico para os Estados em causa, mas um compromisso moral, a operar enquanto esses Estados se encontrem sob o governo dos dignatários responsáveis pela manifestação. Fases de celebração dos tratados Os juristas usualmente identificam as seguintes fases para a conclusão de um tratado internacional: Negociação - É a primeira fase do processo de conclusão de um tratado, da competência exclusiva do Poder Executivo. Ao término desta fase, existe um texto escrito que é consensual e que pode ser rubricado pelos negociadores. A rubrica não é assinatura, mas apenas autentica o texto negociado. Nesta fase inicial, as Partes procuram elaborar o texto convencional, por meio de propostas de redação. Assinatura - A assinatura é um ato que autentica o texto do tratado, mas não o torna imediatamente obrigatório para as Partes. A assinatura faz-se, via de regra, sob reserva de ratificação, i.e., é necessário um ato adicional e posterior que comunique a vinculação do Estado aos termos do tratado. A critério da Parte Contratante, a sua assinatura pode desde já vinculá-la juridicamente (sempre que o seu direito constitucional o permitir). A assinatura marca o início do prazo (se houver) para depósito dos instrumentos de ratificação. Assina o tratado, em nome do Estado que representa, o agente que estiver munido de plenos poderes (ou quem deles estiver dispensado). Há uma obrigação particular que decorre da assinatura do tratado, mesmo que ainda não tenha ocorrido a ratificação e a entrada em vigor. Trata-se da obrigação de não frustrar o objeto e finalidade de um tratado antes de sua entrada em vigor. Procedimento de incorporação ao direito interno, se cabível – vide item 2.2.8 infra. Ratificação – vide item 2.2.4 infra Promulgação e Publicação vide item 2.2.5 infra Registro vide item 2.2.6 infra OBS: O artigo 11 da Convenção traz quais são as formas de manifestação do consentimento em um tratado: “O consentimento de um Estado em obrigar-se por um tratado pode manifestar-se pela ASSINATURA, TROCA DE INSTRUMENTOS CONSTITUTIVOS DO TRATADO, RATIFICAÇÃO, ACEITAÇÃO, APROVAÇÃO OU ADESÃO ou por quaisquer outros meios, se assim for acordado.” FASES DE CELEBRAÇÃO DOS TRATADOS ASSINATURA Artigo 84, VIII, CF REFERENDO DO CONGRESSO (Art. 49) RATIFICAÇÃO PELO CHEFE DO EXECUTIVO PROMULGADOS E PUBLICADOS NO DOU (Praxe no Brasil) FASE INTERNACIONAL FASE INTERNA FASE INTERNACIONAL FASE INTERNA Obriga o Estado no plano internacional A ratificação é enviada ao depositário do tratado, ou vai através de troca de notas (se bilateral) Obriga o Estado no plano interno. Prática que deriva do costume brasileiro. É publicado no Diário do Congresso Nacional, já teria sido dada a publicidade. TEORIA MONISTA: o tratado entra em vigor a partir daqui TEORIA DUALISTA: o tratado entra em vigor somente depois dessa fase. O tratado para ingressar na ordem jurídica interna, deve estar em vigor na ordem jurídica internacional. Assim, pode um tratado, já ter sido ratificado, promulgado e publicado no DOU e ainda assim não estar em vigor na ordem jurídica interna, porque se trata de um tratado que ainda não entrou em vigor (não atingiu o número mínimo de ratificações, p.ex.). Segundo o STF, somente ingressa no ordenamento jurídico pátrio depois de sua PROMULGAÇÃO e PUBLICAÇÃO NO DOU (via Decreto Presidencial). Representando graficamente: Fases Internacionais (1 + 3) ratificação Promulgação + Publicação Negociações Adoção do texto assinatura Referendo congressual 1 2 3 4 Fases Nacionais Fases Internas (2 + 4) Validade Para a validade do tratado é preciso o preenchimento dos seguintes requisitos: 1) Capacidade das partes (Estados ou Organizações Internacionais) “Art. 3°. O fato de a presente Convenção não se aplicar a acordos internacionais concluídos entre Estados e outros sujeitos de Direito Internacional, ou entre estes outros sujeitos de Direito Internacional, ou a acordos internacionais que não sejam concluídos por escrito, não prejudicará: a) a eficácia jurídica desses acordos; b) a aplicação a esses acordos de quaisquer regras enunciadas na presente Convenção às quais estariam sujeitos em virtude do Direito Internacional, independentemente da Convenção; c) a aplicação da Convenção às relações entre Estados, reguladas em acordos internacionais em que sejam igualmente partes outros sujeitos de Direito Internacional Artigo 6 Capacidade dos Estados para Concluir Tratados Todo Estado tem capacidade para concluir tratados..” (Convenção de Viena de 1969) 2) Habilitação dos agentes – ocorre mediante a apresentação dos PLENOS PODERES. “Artigo 7º. 1. Uma pessoa é considerada representante de um Estado para a adoção ou autenticação do texto de um tratado ou para expressar
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