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1 DIREITO CIVIL 28º CPR 2 Sumário 1.a. Da aplicação da lei no tempo e no espaço. Das fontes do direito. ............................................................................................ 3 1.b. Das obrigações quanto às suas modalidades. ......................................................................................................................... 4 1.c. Da inseminação artificial. Da alteração de sexo. Da pesquisa científica em seres humanos. ................................................... 6 2.a. Hermenêutica jurídica. .............................................................................................................................................................. 8 2.b. Dos contratos em geral. Função Social e Função Econômica. Novos princípios do direito dos contratos. ............................. 10 2.c. Da posse e da propriedade. Aquisição efeitos, perda e limitações constitucionais. ................................................................ 12 3.a Da tutela e da curatela. Dos interditos. Processo de interdição. .............................................................................................. 14 3.b Do mandato, da gestão de negócios e da representação. ....................................................................................................... 15 3.c. Do condomínio e da empreitada. Código Civil e legislação especial. ..................................................................................... 15 4.a Dos bens. Registro público. ..................................................................................................................................................... 18 4.b Da fiança, do depósito e da corretagem. ................................................................................................................................. 21 4.c Da alienação fiduciária em garantia e do contrato de transporte. Da responsabilidade do transportador aéreo. Convenção de Varsóvia para a Unificação de Certas Regras Relativas ao Transporte Aéreo Internacional de 1929 e seus protocolos adicionais. ...................................................................................................................................................................................................... 22 5.a. Das pessoas naturais. Dos direitos da personalidade. Da ausência: sucessão provisória e sucessão definitiva. .................. 24 5.b. Da compra e venda e de suas cláusulas especiais. Da promessa de compra e venda, do direito real do promitente comprador. .................................................................................................................................................................................... 25 5.c.Da responsabilidade por danos causados ao meio ambiente, ao consumidor e a bens e direitos de valor artístico, estético, histórico e paisagístico. ................................................................................................................................................................. 26 6.a Dos fatos jurídicos, dos atos jurídicos e dos negócios jurídicos. ............................................................................................. 29 6.b Da troca, da doação, do jogo e da aposta. .............................................................................................................................. 31 6.c. Do direito de superfície, da enfiteuse, das servidões, do uso e da habitação. ........................................................................ 34 7.a. Da prescrição e da decadência, do enriquecimento ilícito e do pagamento indevido. ............................................................ 35 7.b. Da locação, do mútuo e do comodato. ................................................................................................................................... 37 7.c. Da relação de parentesco e dos alimentos. Da filiação e da guarda dos filhos. ...................................................................... 38 8.a. Do seguro e da promessa de recompensa. ............................................................................................................................ 40 8.b. Da cessão de crédito, das arras e da transação. .................................................................................................................... 42 8.c. Da sonegação e das colações. Dos legados, do inventário e da partilha. Anulação da partilha. ............................................ 44 9.a. Atos jurídicos. Dos defeitos, nulidade e anulabilidade, da fraude a credores e da onerosidade contratual. Dos atos ilícitos e sua reparação. .............................................................................................................................................................................. 46 9.b. Da extinção das obrigações. Do inadimplemento. Da cláusula penal e dos juros. Das perdas e danos. ................................ 52 9.c. Da sucessão legítima. Da vocação hereditária. Da herança jacente e vacante. Do testamento, dos codicilos, dos testamentos especiais. Das substituições e da deserdação. ............................................................................................................................. 53 10.a. Forma e prova dos atos jurídicos. Das modalidades dos atos jurídicos, da evicção e dos vícios redibitórios. ................... 54 10.b. Das obrigações por declaração unilateral de vontade. Liquidação das obrigações e correção monetária. ...................... 56 10.c. Da transformação, da incorporação, da fusão e da cisão das sociedades. Da sociedade limitada e da sociedade anônima. ...................................................................................................................................................................................................... 58 11.a. Do inadimplemento das obrigações e da responsabilidade contratual. ................................................................................ 60 11.b. Do regime de bens entre cônjuges. Da dissolução da sociedade e do vínculo conjugais. Causas legais da separação litigiosa. Efeitos da separação judicial e do divórcio. ..................................................................................................................... 63 11.c. Do reconhecimento de filhos e da adoção. Adoção por casais homoafetivos. Convenção de Haia relativa à proteção das crianças e à Cooperação em matéria de adoção internacional de 1993........................................................................................ 66 12.a. Das pessoas jurídicas. Das associações e das fundações. .................................................................................................. 68 12.b. Do penhor, da hipoteca e da anticrese. ................................................................................................................................ 69 12.c. Do poder familiar: conceito, exercício, suspensão e extinção. .............................................................................................. 71 13.a. Dos registros públicos. ......................................................................................................................................................... 73 13.b. Do Estabelecimento. ............................................................................................................................................................ 74 13.c. Dos direitos de vizinhança. ................................................................................................................................................... 75 14.a. Do casamento civil. Do casamento religioso com efeitos civis. Do casamento de estrangeiros e no exterior. Dos efeitos jurídicos e do regime de bensdo casamento. Do casamento inexistente, nulo e anulável. ..................................................... 76 14.b. Da teoria da imprevisão, do caso fortuito e da força maior. .................................................................................................. 78 14.c. Do contrato estimatório, da prestação de serviços e da constituição de renda. .................................................................... 80 15.a. Do concubinato. Da união estável. Da união homoafetiva. ................................................................................................... 82 15.b. Dos títulos de crédito. Do concurso de credores. ............................................................................................................... 84 15.c. Das sociedades dependentes de autorização oficial. Das sociedades simples e da sociedade cooperativa. Sociedades nacionais e estrangeiras................................................................................................................................................................ 87 3 1.a. Da aplicação da lei no tempo e no espaço. Das fontes do direito. A lei passa por três fases: a de elaboração, a da promulgação e a da publicação. Por ficção jurídica do art.3°. ninguém se escusa de cumprir a lei, alegado que não a conhece O artigo 1o. trata do início de vigência temporal das leis. 45 dias depois de oficialmente publicada – vigência no Brasil 03 (três) meses depois – vigência nos Estados estrangeiros. Questão surge sobre a possível revogação pela LC 95/98 (art. 8°) da hipótese de vacatio legis tácita prevista no artigo 1o., da LINDB. Existem três hipóteses de vacatio legis: ter sido fixada data posterior para momento de início de efeitos; dever entrar em vigor 45 após publicada, em face de omissão de norma explícita; e estar pendente de regulamento, explícita ou implicitamente (normas de eficácia limitada). Normalmente a norma vige para o futuro, entretanto, como exceção pode existir o fenômeno da Ultratividade. Essa questão é relevante na medida em que é posto o conflito existente entre o PROGRESSO SOCIAL x PRINCÍPIO DA SEGURANÇA E DA ESTABILIDADE SOCIAL. Ocorre a intertemporalidade conflitual de normas jurídicas quando duas normas - a lei revogada e a lei revogadora - parecem se colocar em posição potencial de regular um mesmo fato da realidade. Cabe ao direito intertemporal dar solução a este conflito, fixando o alcance das normas que se sucedem. O princípio básico dessa matéria é o princípio da não-retroatividade da leis (Lex prospicit, non respicit) (Tempus regit actum). Entretanto, algumas leis afastam-se excepcionalmente desta regra e retrocedem no tempo, alcançando fatos pretéritos ou os seus efeitos. Para disciplinar essas hipóteses a doutrina efetuou uma clássica distinção entre retroatividade máxima (quando a lei nova ataca a coisa julgada e os fatos consumados), média quando a lei nova atinge os efeitos pendentes de ato jurídico, verificados antes dela, e mínima (chamada de Retrospectividade por Canotilho) quando a lei nova atinge apenas os efeitos dos atos anteriores, produzidos após a data em que ela entra em vigor. Desta feira a força retroativa da lei não tem sempre a mesma intensidade. Princípio da retroatividade motivada ou justificada: as normas de ordem pública relativas à função social da propriedade e dos contratos podem retroagir (Tartuce). Questão fundamental sobre a aplicação temporal das leis reside na Revogação, que pode ser expressa; tácita – o artigo 9o. da LC 95/98 não acabou com a hipótese de revogação tácita, isso porque, mesmo que a nova lei não mencione expressamente a revogação dos dispositivos, o ordenamento jurídico não comporta a existência de duas leis que fossem antagônicas. Total = Ab-Rogação e Parcial = Derrogação A repristinação é a restauração da norma revogada pela revogação da norma revogadora. Vedação de sua existência no ordenamento, por força do § 2o. do artigo 2o., LICC: “A lei revogada NÃO se restaura pela revogação da lei revogadora, SALVO se a nova lei revogadora disser que ocorre (§ 3o., do artigo 2o.). A diferença entre repristinação e efeito repristinatório pode ser dita quanto à origem. A repristinação é legal, enquanto o efeito repristinatório é judicial, do controle de constitucionalidade. Ademais, no efeito repristinatório, por ser a norma posterior inconstitucional, não há, em verdade, revogação, o que ocorre na repristinação. Aplicação Espacial de Normas Jurídicas. Pela LINDB, serão solucionados os conflitos decorrentes da aplicação espacial de normas, que estão relacionadas à noção de soberania dos Estados, por isso, é que a LINDB é considerada o Estatuto de Direito Internacional Privado brasileiro. Deve ser estudada no Direito Internacional Privado, mas vale registrar que o Brasil adota o princípio da territorialidade moderada, ou seja, é lei brasileira adotada, mas admite-se a aplicação, em certos casos, de lei estrangeira. O critério da extraterritorialidade é admissão de ap l icação no território nacional de lei de outro Estado de acordo com os tratados internacionais. ESTATUTO PESSOAL: as normas de um Estado acompanham o seu nacional para regular seus interesses em outro país, o Brasil admite isso em algumas relações. A decisão proferida em país estrangeiro será homologada desde que não contrarie a soberania nacional e os princípios basilares do ordenamento jurídico pátrio (exequatur = exequatur é a medida necessária para o cumprimento no Brasil de diligência pedida em carta rogatória). Regras : Lex domic i l i i – começo e f im da persona l idade , inc lus ive nome, capac idade e d i re i tos de famí l ia ; reg ime de bens do casamento , bens móve is t ranspor tados pe lo p ropr ie tá r io , ob r igação resu l tan te do con t ra to se rá cons t i tu ída no lugar em que res id i r o p roponente , sucessão por mor te ou ausênc ia , regras vocação hered i tá r ia para suceder bens de es t range i ro , Casamento – ce lebrado no Bras i l , segue as regras quan to aos impedimentos mat r imon ia is b ras i le i ras . Nubentes com domic í l io d ive rso – p r ime i ro domic í l i o con jugal . Lex re i s i t i ae – Local em que se s i tuam – bens imóve is . Loca l da cons t i tu ição – Obr igações , soc iedades e fundações FONTES DO DIREITO: significa em sua essência de onde provém, nasce o direito. Classificam-se em Históricas (são usadas para se investigar a origem histórica do direito/lei); Atuais (usadas pelas partes para invocar direitos e pelo Estado/Juiz para fundamentar decisões); Formais (a lei, a analogia, o costume e os princípios gerais do direito – Dentre as formais a lei é a fonte principal, as demais são acessórias); não-formais (a doutrina e a jurisprudência), Diretas ou imediatas (lei e costume, que por si só geram a regra jurídica) e indiretas (doutrina e jurisprudência, que contribuem para que a norma seja elaborada). Lei – fonte primária 4 1.b. Das obrigações quanto às suas modalidades. Obrigação – É uma relação jurídica complexa, em que há duas ou mais partes, cujo objeto é uma prestação pessoal, positiva ou negativa, garantido o cumprimento, sob pena de coerção judicial (Rosenvald). - Obrigação positiva (de dar coisa certa ou incerta; de fazer); - Obrigação negativa (de não fazer). A obrigação de dar coisa certa abrange, em regra, os acessórios dela, embora não mencionados (princípio da gravitação jurídica: o acessório segue o principal). Responsabilidade civil pela perda ou deterioração da coisa certa: se a coisa (certa) se perder, sem culpa do devedor, antes da tradição, ou pendente condição suspensiva, fica resolvida a obrigação para ambas as partes, incidindo res perit domino; se a perda resultarde culpa do devedor, responderá este pelo equivalente e perdas e danos. Se o devedor for culpado, outra opção para o credor será aceitar a coisa no estado em que se acha, com direito a reclamar, também, indenização das perdas e danos (em teoria das obrigações, as perdas e danos – ter que indenizar o credor, além de devolver o preço – pressupõem culpa do devedor). Se, em vez de perda, houve deterioração da coisa, não sendo o devedor culpado, poderá o credor resolver a obrigação, ou aceitar a coisa, abatido de seu preço o valor que se perdeu. OBRIGAÇÃO FATO C/ BEM S/ CULPA COM CULPA DAR PERDA Resolve-se a obrigação para ambas as partes Pode o credor exigir o equivalente + perdas e danos DAR DETERIORAÇÃO Pode o credor: resolver a obrigação ou aceitar a coisa com abatimento de preço Pode o credor exigir o equivalente ou aceitar a coisa com abatimento do preço + perdas e danos RESTITUIR PERDA Resolve-se a obrigação para ambas as partes Pode o credor: Exigir o equivalente + perdas e danos RESTITUIR DETERIORAÇÃO O credor recebe a coisa no estado em que se encontra Pode o credor exigir o equivalente ou aceitar a coisa com abatimento do preço + perdas e danos Obrigação de dar coisa incerta: também chamada de genérica, é indicada apenas pelo gênero (na verdade, é espécie) E quantidade, falta-lhe a qualidade da coisa. Em geral, a escolha é feita pelo devedor, que deve fazê-la pela média (nem a pior nem a melhor). Esse ato de escolha é denominado concentração do débito ou concentração da prestação devida. Não é possível ao devedor, antes da escolha, numa obrigação de dar coisa incerta (chamada de genérica antes da opção), alegar caso fortuito ou força maior, já que o gênero não perece antes da escolha. Obrigação de não fazer: quando se cria a obrigação de não construir e esta é registrada no Cartório de Imóveis, é constituído o direito real sobre coisa alheia chamado servidão. A inadimplência, nas obrigações negativas, caracteriza-se desde o dia em que se executa o ato. A obrigação de não fazer é quase sempre infungível, personalíssima e predominantemente indivisível. Autotutela – hipótese do art. 251 em obrigação negativa – desfazimento do ato. Quanto à complexidade do objeto: simples (uma prestação) e composta objetiva cumulativa ou conjuntiva (deve cumprir todas as prestações) ou composta objetiva alternativa ou disjuntiva (mais de uma prestação, sendo que apenas uma deve ser cumprida “ou”). Qual a diferença entre obrigação alternativa e de dar coisa incerta: Na alternativa, a coisa é certa, havendo várias prestações. Na de dar coisa incerta, há uma única prestação. Obrigação natural (ou imperfeita): é aquela em que, embora existam credor e devedor, é desprovida de coercibilidade jurídica. Exs.: dívida de jogo, dívida prescrita. Não permitem ação de repetição (salvo se a quantia foi ganha por dolo, ou se foi paga por menor ou interdito). O único efeito jurídico da obrigação natural denomina-se soluti retentio, que significa a retenção do pagamento. Isso porque, se o devedor paga por uma obrigação natural, o credor pode reter esse pagamento. Obrigação de meio: devedor se obriga a empreender a sua atividade, sem garantir o resultado esperado (exs.: trabalho do advogado, do médico, salvo na cirurgia plástica estética, em que a obrigação é de resultado). Obrigação de resultado: aquela em que o devedor assume a realização do fim projetado (ex.: engenheiro contratado para fazer obra, empreitada específica, já que ele assume o resultado final). Obrigação solidária: na mesma obrigação, concorre uma pluralidade de credores ou devedores, cada um com direito ou obrigado a toda a dívida. O credor que receber todo o crédito fica obrigado a repassar aos outros credores solidários suas cotas. O devedor que pagar toda a dívida tem direito de regresso junto aos demais devedores solidários. Na solidariedade ativa, qualquer dos credores pode perdoar toda a dívida, respondendo em face dos outros credores. Na passiva, se o credor renunciar à solidariedade em face de um dos devedores, só poderá cobrar-lhe a sua parte da dívida (pois não houve perdão); quanto aos outros devedores, ainda unidos em solidariedade, terá o credor o direito de cobrar o restante da dívida. Ainda na solidariedade passiva, o devedor demandado pode opor ao credor as exceções que lhe forem pessoais e as comuns a todos, não lhe aproveitando as exceções pessoais a outro codevedor. 5 Solidariedade não se presume: resulta da lei ou da vontade das partes. Enunciado 347 do CJF: A solidariedade admite outras disposições de conteúdo particular além do rol previsto no artigo 266 do CC”. A obrigação de alimentos, em geral, é conjunta, mas não é solidária, salvo se se tratar de idoso (obrigação solidária por causa do disposto na Lei n. 10.741/03). O STJ entende que há solidariedade passiva entre o proprietário e o condutor do veículo pelo fato da coisa. Obrigação in solidum não é sinônimo de obrigação solidária. Ocorre quando duas ou mais dívidas decorrem do mesmo fato, mas não há solidariedade entre os devedores (ex.: num incêndio causado por terceiro em imóvel segurado, tanto o terceiro quanto o segurador são devedores da reparação dos danos perante o proprietário). Obrigação alternativa: aquela que tem objeto múltiplo, de maneira que o devedor se exonera cumprindo uma das prestações devidas (a escolha cabe ao devedor, se outra coisa não se estipulou). Não se confunde com a obrigação de dar coisa incerta (denominada genérica antes da escolha da espécie). Na alternativa, se, antes da escolha, uma das coisas perece, a prestação concentra-se na outra possibilidade. Obrigação facultativa: aquela que tem um único objeto mas o devedor tem a faculdade de substituir a prestação prevista por outra de natureza diversa, prevista subsidiariamente. O credor não tem direito de exigir a prestação facultativa subsidiária. Se o objeto da obrigação principal deixa de existir por caso fortuito ou força maior, a obrigação se extingue, ela não se concentra na outra prestação, como ocorreria na alternativa. Isto porque, na obrigação facultativa, a prestação subsidiária é uma faculdade do devedor. Obrigação divisível: aquela que admite cumprimento fracionado ou parcial da prestação. Havendo mais de um devedor ou credor em obrigação divisível, esta presume-se dividida em tantas obrigações, iguais e distintas, quantos os credores ou devedores. Obrigação indivisível: aquela que só pode ser cumprida por inteiro, já que a prestação tem por objeto uma coisa ou um fato não suscetível de divisão (indivisibilidade natural, legal ou negocial). Se, havendo dois ou mais devedores, a prestação for indivisível, cada um será obrigado pela dívida toda. Mas isso não significa que essa obrigação será solidária, já que a indivisibilidade refere-se ao objeto e a solidariedade refere-se aos sujeitos. Se, na obrigação indivisível, houver mais de um credor, o devedor se exonera pagando a todos conjuntamente ou a apenas um dos credores, desde que este lhe dê caução de ratificação dos outros credores. Tartuce: A solidariedade não se resolve em perdas e danos, o que ocorre com a obrigação indivisível. Enunciado 540 do CJF – havendo perecimento do objeto da prestação indivisível por culpa de apenas um dos devedores, todos respondem, de maneira divisível, pelo equivalente e só o culpado pelas perdas e danos. 6 1.c. Da inseminação artificial. Da alteração de sexo. Da pesquisa científica em seres humanos. A inseminação artificial é o procedimento em que se realiza a concepção in vivo, no próprio corpo da mulher. Já na fertilização na proveta a concepção é laboratorial, realizada fora do corpo feminino, apenas ocorrendo a implantação de embriões já fecundados. Ambas as modalidades podem se concretizar deforma homóloga (utiliza-se de material genético do próprio cônjuge ou companheiro, com a sua expressa anuência) ou heteróloga (em que o sêmen é de terceiro); sempre a título gratuito. Antecipação do feto anencéfalo é permitida pois não há possibilidade de vida – STF – ADPF 54. Aborto eugênico é quando o feto tem alguma deformidade (não é permitido). Presunção per is est (1597), presume-se que o filho é do marido da mulher. INSEMINAÇÃO ARTIFICIAL HOMÓLOGA – material genético do pai e da mãe, do próprio casal que pretende ter o filho. É tido como filho mesmo que falecido o marido; mas não vai herdar nada, porque só é herdeiro quem seja pessoa (já esteja concebido ao tempo da morte) – é a única hipótese de filho que não vai herdar – mas pode deixar herança por testamento; disposição em favor de prole eventual, mas esse filho tem que nascer até 2 anos após a morte (art. 1800, §4º). FECUNDAÇÃO ARTIFICIAL – só deixa o sêmen. EMBRIÃO EXCEDENTÁRIO – já foi concebido, congela o óvulo já fecundado. Vai ter sucessão, mesmo que a mãe coloque este embrião na barriga anos após a morte do pai, pois o filho foi concebido antes da abertura da sucessão. (Na Alemanha é proibida a utilização de embrião excedentário, só pode a fecundação imediata). INSEMINAÇÃO ARTIFICIAL HETERÓLOGA – o material genético não é do marido, é de 3º, mas o marido consente e autoriza, ele será o pai sócio afetivo; o pai é o pai cultural, e não o pai genético. A criança não pode ajuizar ação de paternidade, mas pode ajuizar ação de conhecimento de origem genética, onde se declara quem é o seu ascendente, mas esse não se torna o seu pai, não gerando qualquer direito. STJ (2015) tem reconhecido possibilidade a casais homossexuais. O útero humano não pode ser comercializado, não existe barriga de aluguel; o que existe é gestação de substituição (ou cessão de útero), que tem que ser gratuita, de parente até 2º grau, e que a mãe original não tenha condições de engravidar (Resolução do Conselho Federal de Medicina). DA ALTERAÇÃO DE SEXO O transexual e o direito à mudança de seu registro civil de nascimento: A orientação jurisprudencial que prevalece contemporaneamente é no sentido de permitir a redesignação do estado sexual e do nome, no caso de cirurgia de mudança de sexo (transgenitalização), sem qualquer referência ao status anterior da pessoa. O fundamento autorizador dessa mudança do estado sexual no registro civil após a cirurgia de transgenitalização é de ordem constitucional, buscando assegurar a dignidade humana e a igualdade substancial. O MPF ajuizou ação civil pública junto à Justiça Federal da 4ª Região em 2001 para que os transexuais passasem a ter direito à cirurgia pelo SUS. A ação foi extinta sem julgamento de mérito em primeira instância, e julgada procedente pelo TRF 4. Sete anos depois da ação, a Portaria do Ministério da Saúde nº 1.707, de 19 agosto de 2008, dispôs que a cirurgia para mudança de sexo (transgenitalização) faria parte da lista de procedimentos do Sistema Único de Saúde (SUS). Ação pede que seja dada interpretação ao artigo 58 da Lei nº 6.015/73 conforme a Constituição Em seu último dia como procuradora-geral da República, Deborah Duprat propôs ontem, 21 de julho, ao Supremo Tribunal Federal ação direta de inconstitucionalidade (ADI 4275) para que seja dada interpretação conforme a Constituição ao art. 58 da Lei 6.015/73, na redação dada pela Lei 9.708/98, e se reconheça o direito dos transexuais a substituírem o prenome e sexo no registro civil, independentemente da realização de cirurgia de transgenitalização. Ela diz que “impor a uma pessoa a manutenção de um nome em descompasso com a sua identidade é, a um só tempo, atentatório à sua dignidade e comprometedor de sua interlocução com terceiros, nos espaços públicos e privados”. Segundo Deborah Duprat o não reconhecimento do direito dos transexuais à troca de prenome e sexo correspondente à sua identidade de gênero viola preceitos fundamentais da Constituição como os princípios da dignidade da pessoa humana (art. 1º, inciso III), da vedação à discriminação odiosa (art. 3º, inciso IV), da igualdade (art. 5º, caput), da liberdade e da privacidade (art. 5º, caput, e inciso X). Possível alteração do nome sem mudança de sexo? Está em Repercussão Geral no STF. Caso orientação sexual na Corte Interamericana – Atala Riffo. PESQUISA CIENTÍFICA EM SERES HUMANOS Direito à integridade física – ESPÉCIE DE DIREITO DA PERSONALIDADE As partes do corpo humano, vivo ou morto, integram a personalidade humana, caracterizando coisa extra commercium, vedando-se todo e qualquer ato de disposição a título oneroso (199 §4º CF e 1º Lei 9434/97). Entretanto, admitem-se atos de disposição de partes do corpo humano, vivo ou morto, a título gratuito, se não causar prejuízo ao titular e tendo em vista um fim terapêutico, altruístico ou científico (13 e 14 CC). Atualmente, no Brasil, as diretrizes gerais para a realização de pesquisas envolvendo seres humanos estão traçadas na Resolução 196/96, do Conselho Nacional de Saúde, cujo conteúdo revela absoluta sintonia com o ordenamento jurídico brasileiro (CF, CC, CP, ECA, etc.) e, também, com documentos internacionais elaborados e divulgados com o objetivo de assegurar a proteção dos interesses dos sujeitos de pesquisas e da coletividade como um todo. 7 O primeiro documento internacional contendo recomendações sobre os aspectos éticos que deveriam nortear a realização de pesquisas envolvendo seres humanos foi o Código de Nuremberg, elaborado após a divulgação das atrocidades ocorridas nos campos de concentração nazistas. Tal documento, datado de 1947, apontou para a necessidade de consentimento livre e esclarecido do sujeito da pesquisa, bem como de realização de testes prévios em animais, para a ponderação de riscos e para o esclarecimento sobre o processo e responsabilização do pesquisador em caso de danos causados ao sujeito. Atividades que envolvam OGM relacionadas à manipulação de organismos vivos SÃO VEDADAS A PESSSOAS FÍSICAS EM ATUAÇÃO AUTÔNOMA E INDEPENDENTE (apenas entidades de direito público ou privadas e com AUTORIZAÇÃO DA CTNBio – Comissão Técnica Nacional de Biosseguraça). É proibido (art. 6º da Lei 11.105): • Engenharia genética em célula germinal humana, zigoto humano e embrião humano; • Clonagem humana A permissão de utilização de células tronco embrionárias em pesquisas e estudos científicos pela Lei de Biossegurança (art. 5º) foi objeto da ADI nº 3510 (j. 29.05.2008, Relator Min. Ayres Britto), tendo o STF entendido que a norma não constitui um desprestígio da vida, mas sim a reverência a seres humanos que sofrem com males incuráveis, em uma manifestação do CONSTITUCIONALISMO FRATERNAL. O Tribunal aduziu que o embrião “in vitro” não detém quaisquer terminações nervosas, falecendo da potencialidade de desenvolvimento para a vida independente. Enunciado 401 do CJF: 401) Art. 13. Não contraria os bons costumes a cessão gratuita de direitos de uso de material biológico para fins de pesquisa científica, desde que a manifestação de vontade tenha sido livre e esclarecida e puder ser revogada a qualquer tempo, conforme as normas éticas que regem a pesquisa científica e o respeito aos direitos fundamentais. 8 2.a. Hermenêutica jurídica. 1. Noções Gerais. Hermenêutica não é sinônimo de interpretação. A hermenêutica pode ser considerada a arte ou ciência responsável pela elaboração da metodologia de interpretação de lei, estabelecendo metodologia, princípios e conceitos para o ato de interpretar. A interpretação é objeto desta ciência e se destina ao âmbito prático de aplicação da norma jurídica ao caso concreto. Ou seja, a interpretação é o próprio objeto da ciência da hermenêutica, enquanto os fatos e as normas, para Kelsen (e valores, inclusive, para Reale) serão objetosda interpretação. Hermenêutica = Interpretação = Aplicação do Direito ao fato. Basicamente, hermenêutica possui as seguintes tarefas: a) interpretação, b) instrumentos de integração, c) antinomia jurídica. 2. Interpretação das normas. Interpretar é descobrir (criar) o sentido da norma, determinar o seu conteúdo e delimitar o seu exato alcance. A acepção mais correta para interpretação é a da CONSTRUCTION, usada pelos ingleses e norte-americanos. Pela construction, busca-se a solução associando o direito e o caso, examinados em conjunto, buscando a solução justa. No início do século XIX, com o racionalismo jurídico, acreditava-se que a interpretação não seria necessária porque os Códigos previam todos os conflitos. (Sistema Fechado). Hoje, entende-se que toda norma deve ser interpretada. O novo Código Civil estabelece um sistema aberto, no qual se fazem presentes diversos conceitos vagos (conceitos jurídico indeterminados e cláusulas gerais). QUANTO ÀS FONTES, A INTERPRETAÇÃO PODERÁ SER: a) jurisprudencial ou judicial; b) doutrinária ou doutrinal; c) autêntica ou literal; d) administrativa, quando realizada pela administração pública no exercício de seu mister de concretizar no mundo as disposições abstratas da lei; e) leiga, realizada por qualquer pessoa do povo. QUANTO AOS MEIOS, A INTERPRETAÇÃO PODERÁ SER: a) gramatical ou literal, analisando o texto normativo pelas regras gramaticais, buscando o seu sentido filológico; b) lógica; c) histórica; d) sociológica, ou teleológica, quando se procura adaptar a lei às exigências atuais e concretas da sociedade; e) sistemática. A Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (art. 5º) determina que em toda atividade interpretativa sejam considerados os fins sociais visados pela lei, optando nitidamente pela afirmação de uma finalidade social do direito, revelando que o legislador considera primordial valores sociais sobre os individuais. QUANTO AO RESULTADO DA ATIVIDADE INTERPRETATIVA, PODERÁ SER: a) Interpretação declarativa ou estrita: é aquela que conclui que a fórmula verbal da norma coincide com a mens legis; b) Interpretação ab-rogante: é a interpretação que leva à conclusão de que a norma foi revogada. Não é o intérprete que a revoga, ele apenas reconhece a revogação; c) Interpretação retificadora (corretiva): tem-se que adaptar a norma para que a interpretação não leve a um absurdo. d) Interpretação restritiva: constata-se que o legislador se utilizou de uma fórmula ampla em demasia para traduzir a mens legis. Então, o intérprete restringe o significado dos termos usados e chega à conclusão que a lei disse mais do que queria; e) Interpretação extensiva ou ampliativa: entende-se que o sentido da lei foi insuficientemente traduzido pelo envoltório verbal. METODOLOGIAS (ESCOLAS) INTERPRETATIVAS: Divergência doutrinária. Existem basicamente duas gamas de metodologias, as correspondentes às escolas tradicionais e as chamadas modernas escolas de interpretação. 1) Escolas tradicionais: a) Hermenêutica Tradicional: A proposta essencial dessa vertente dirigia-se à restrição da interpretação jurídica à procura do sentido que se encontra fixado na palavra e textos normativos, cingindo-se o intérprete ao conhecimento literal da linguagem. Isso se deu em razão dos juristas da sua época de formação considerarem os textos jurídicos romanos plenos e acabados. b) Escola Exegética Francesa: tem como origem o surgimento das codificações, no início do século XIX, em especial na França. Os juristas constroem a concepção de que o processo interpretativo deveria consistir, exclusivamente, na explicação da lei escrita, vez que esta seria a fonte exclusiva do Direito. 2) Escolas modernas: a) Escola da evolução histórica: (Raymond Saleilles) Apregoa que a interpretação deve ser evolutiva, variando no tempo e no espaço. A norma jurídica estaria sempre evoluindo, adaptando-se à sociedade, à ética e a seus valores. Em suma, a lei deve se adaptar ao momento histórico; b) Escola da livre investigação: (François Gény) Deve- se aplicar a lei no exato sentido que lhe deu o legislador. Predica-se a busca da mens legislatoris; c) Escola do direito livre: (criada por Von Kirchmann, mas aperfeiçoada por Kantorowicz) Por ela, o juiz poderia até julgar contra a lei. Existiria liberdade para se julgar conforme suas próprias convicções de justiça. Ainda tem sua função por conta do ressurgimento do direito alternativo; d) Escola da teoria pura do direito: (Hans Kelsen) Consiste em vislumbrar a lei como um marco de possibilidades, uma moldura, na qual cabem sempre ao menos duas soluções interpretativas. A escolha por uma das opções seria preocupação da política jurídica, não da ciência do direito. Assim, a relação entre justiça e ciência do direito terminaria por ser meramente acidental, não essencial; e) Escola da teoria egológica do direito: (Carlos Cossio) Parte de filosofias existencialistas. Defende que se interpretam não as leis, mas os fatos através de conceitos, que são as normas. Seria impossível interpretar as normas sem os fatos. 3. Integração das normas. Tem guarida entre nós a vedação ao non liquet (127 CPC, 7º CDC, 8º CLT, 107 CTN); ou seja, provocado o Estado-juiz não poderá o magistrado eximir-se de proferir decisão, alegando ausência de norma jurídica. A própria lei (LINDB, art. 4º), partindo da real possibilidade de omissão normativa, indica os meios pelos quais serão supridas as lacunas. DINIZ traz a seguinte classificação de lacunas: 1) lacuna normativa: não existe qualquer norma para o caso; 2) lacuna ontológica: presença de normas, sem eficácia social; 3) lacuna axiológica: presença de norma para o caso, mas insatisfatória; 4) lacuna de conflito ou antinomia: conflito entre duas normas. Os métodos de integração estão contemplados na LINDB art. 4º, q estabelece uma ordem preferencial e taxativa. Assim, são mecanismos de integração: a) a analogia; b) os costumes; c) os princípios gerais do direito. A analogia é o processo de aplicação a uma hipótese não prevista em lei de disposição concernente a um caso semelhante. Analogia legis (se utiliza de uma regra específica); analogia juris (se utiliza de todo o sistema jurídico). Não há de se confundir a analogia com a interpretação extensiva, uma vez que nesta se aplica a norma a situações compreendidas implicitamente em seu conteúdo, o que não ocorre na analogia. As normas de exceção ou normas excepcionais não admitem analogia ou interpretação. Normalmente, serão normas de exceção aquelas que representam restrição da autonomia privada 9 (ex: o art. 496 exige autorização de venda entre mais e filhos. Essa norma não pode receber interpretação extensiva para aplicar à hipoteca). Costume é a conduta reiterada a partir da falsa impressão de existir norma jurídica a respeito da matéria. Os dois elementos caracterizadores do costume são o objetivo (prática reiterada) e o subjetivo ou psicológico (a convicção de estar seguindo uma norma jurídica). O sistema jurídico reconhece o costume secundum legem (art. 13 e 187 do CC/02), assim, a própria norma jurídica é que é aplica, e o costume praeter legem (o costume aqui é norma de correção do sistema, pois a lei é omissa. ex: cheque pós-datado), inadmitindo o costume contra legem. Apresenta-se 5 requisitos para que o costume possa ser considerado fonte: 1) continuidade; 2) uniformidade; 3) diuturnidade; 4) moralidade; 5) obrigatoriedade. Além dos métodos de integração previstos na LINDB, o CPC 127 resolveu contemplar hipótese de integração, somente aplicável em seu âmbito de incidência, que é a equidade, que só poderá ser utilizada se e quando a lei permitir. A equidade é a aplicação do direito como justo, benévolo, a partir do sentimento de justiça. Também o CDC autoriza o uso da equidade (7º e 51 IV), e a CLT em sede trabalhista (8º). A equidade pode ser legal (a aplicação está no próprio textolegal. Ex: art. 1583, § 2º, do CC/02) e judicial (presente quando a lei determina que o magistrado deve decidir por equidade no caso). Princípios gerais do direito: REALE (1994, p. 299) afirma que são “verdades fundantes de um sistema de conhecimento, como tais admitidas, por serem evidentes ou por terem sido comprovadas, mas também por motivos de ordem prática de caráter operacional, isto é, como pressupostos exigidos pelas necessidades da pesquisa e da práxis”. São exemplos: vedação de enriquecimento sem causa, boa fé, e outros. 4. Antinomias. A antinomia é a presença de duas normas conflitantes, válidas e emanadas de autoridade competente, sem que se possa dizer qual delas merecerá aplicação em determinado caso concreto (lacunas de colisão). Bobbio ensina que há basicamente 3 critérios de solução: 1) cronológico; 2) especialidade; 3) hierárquico. Antinomias: 1) de 1 grau (envolve apenas um dos critérios supra mencionados) e 2 grau (mais de dois critérios são envolvidos); 2) aparente (pode ser resolvida de acordo com os critérios) e real (não pode ser resolvida com tais critérios). Bobbio defende que deve prevalecer o critério hierárquico, enquanto Maria Helena Diniz afirma que não há prevalência em abstrato de qualquer deles, de forma que o caso específico sob análise deve direcionar. 10 2.b. Dos contratos em geral. Função Social e Função Econômica. Novos princípios do direito dos contratos. Conceito de contrato. É um ato jurídico bilateral (negócio jurídico), dependendo de pelo menos duas declarações de vontade, cujo objetivo é a criação, a alteração ou até mesmo a extinção de direitos e deveres. Para existir o contrato, seu objeto ou conteúdo deve ser lícito. Elementos: 1) Alteridade: ao menos duas pessoas; 2) Composição de interesses contrapostos; 3) Patrimonialidade. Parte da doutrina afasta o elemento da patrimonialidade fundada num conceito pós- moderno de contrato (despatrimonialização do Direito Civil). Autocontrato: (art. 117 CC) Tartuce entende que no caso do mandado em causa própria não há uma hipótese de autocontratação perfeita, porque a alteridade continua presente na outorga de poderes. Principais classificações. Quanto aos direitos e deveres das partes: a) unilateral: apenas um dos contratantes assume deveres; b) bilateral: sinalagmático; c) plurilateral. Quanto ao sacrifício patrimonial: a) oneroso; b) gratuito ou benéfico: (art. 114 CC). Quanto ao aperfeiçoamento do contrato: a) consensual: aperfeiçoa-se pela simples manifestação de vontade das partes; b) real: entrega da coisa. Quanto aos riscos: a) comutativo: prestações são conhecidas ou estimadas; b) aleatório: sorte ou álea (arts. 458 a 461 CC). O CC consagra duas formas de contratos aleatórios: •emptio spei: um dos contratantes toma para si o risco relativo à própria existência da coisa (art. 458) - venda da esperança. •emptio rei speratae: se o risco versar somente em relação à quantidade da coisa comprada, (art. 459) - venda da esperança com coisa esperada. Quanto à previsão legal: a) típico; b) atípico: garagem ou estacionamento (art. 425 CC). Quanto à negociação: a) adesão: (art. 54 CDC e 423 e 424 CC); b) paritário. Quanto à formalidade: a) formal/informal: aquele que exige qualquer formalidade, caso da forma escrita; b) solene: aquele que exige solenidade pública (art. 108 CC). Principiologia do CC/2002. Busca a nova codificação valorizar a Eticidade: arts. 113, 187 e 422 CC, fundado na boa-fé; Socialidade: o CC/02 procura superar o caráter individualista e egoísta q imperava na codificação anterior. A função social da propriedade (art. 1.228, §1º CC) e a função social dos contratos (art. 421 CC); Operabilidade: sentido de simplicidade, pois segue tendência de facilitar a interpretação e a aplicação dos institutos e há o sentido de efetividade, ou concretude do Direito Civil, o q foi seguido pela adoção do sistema de cláusulas gerais. Miguel Reale: baseia-se em duas subteorias: Culturalismo Jurídico (plano subjetivo) cultura, experiência e história, q devem ser entendidas tanto do ponto de visto do julgador como do meio em q decisão será tomada; Teoria Tridimensional do direito (plano objetivo) Direito é fato, valor e norma. Direito civil constitucional. Tepedino. Releitura do CC e das leis especiais à luz da CF. Princípios básicos do D. Civil Constitucional: Dignidade da pessoa humana (art. 1º, III, CF); solidariedade social (art. 3º, I, CF); Princípio da isonomia ou igualdade (art. 5º, caput, CF). Eficácia horizontal dos direitos fundamentais. A eficácia horizontal dos direitos fundamentais é um q torna possível o D. Civil Constitucional. Pode-se dizer q as normas constitucionais q protegem tais direitos têm aplicação imediata (eficácia horizontal imediata), com base no art. 5º, §1º, CF. O diálogo das fontes. Erik Jayme, trazida ao Brasil por Claudia Lima Marques. As normas jurídicas não se excluem, supostamente porque pertencentes a ramos jurídicos diferentes, mas se complementam. Três diálogos possíveis: a) aplicação simultânea das duas leis, se uma lei servir de base conceitual para a outra (diálogo sistemático de coerência); b) aplicação coordenada de duas leis, uma norma pode completar a outra, de forma direta (diálogo de complementaridade) ou indireta (diálogo de subsidiariedade); c) (diálogos de influências recíprocas sistemáticas) estão presentes qd os conceitos estruturais de uma determinada lei sofrem influências de outra. Princípios. Autonomia privada. Permite ao indíviduo a autorregulamentação de seus interesses. A liberdade de contratar (contratante), é, em regra, ilimitado, (exceções: art. 497 CC). A liberdade contratual (conteúdo), no entanto, é limitada pela função social e pela ordem pública. Enunciado 23 – “A função social do contrato, prevista no art. 421 do CC, não elimina o princípio da autonomia contratual, mas atenua ou reduz o alcance desse princípio, quando presentes interesses metaindividuais ou interesse individual relativo à dignidade da pessoa humana”. Dirigismo contratual. Função social. Fundado na solidariedade. Deve ser visualizada com o sentido de finalidade coletiva, tendo por efeito a mitigação da força obrigatória das convenções (pacta sunt servanda). Representa um limite ao conteúdo do contrato. Dupla eficácia – a eficácia interna (entre as partes): (Enunc. 360) a) proteção dos vulneráveis contratuais, b) vedação da onerosidade excessiva ou desequilíbrio contratual, c) proteção da dignidade humana e dos direitos da personalidade no contrato (Enunc. 23), d) nulidade de cláusulas antissociais, tidas com abusivas (art. 421, 187, 166, II CC e súm. 302 STJ), e) tendência de conservação contratual - e a eficácia externa (para além das partes): a) proteção dos direitos difusos e coletivos (ex: função socioambiental), b) tutela externa do crédito: possibilidade do contrato gerar efeitos perante terceiros ou de condutas de terceiros repercutirem no contrato (art. 608 CC). Art. 2035, §único: o princípio é preceito de ordem pública. O dispositivo coloca a função social dos contratos ao lado da função social da propriedade, dando fundamento constitucional à primeira. Possibilita que a função social dos contratos seja aplicada a um contrato celebrado na vigência do CC/1916, mas que esteja gerando efeitos na vigência do CC/02 (retroatividade motivada ou justificada). Função econômica. Circulação de riqueza e do patrimônio. Relatividade dos efeitos contratuais. Em regra, os atos dos contratantes não aproveitam nem prejudicam terceiros. Doutrina do terceiro cúmplice (Info 376 STJ). Exceções: (arts. 436 a 438) e (arts. 439 e 440). Pacta sunt servanda. Tem força de lei o estipulado pelas partes na avença, constrangendo os contratantes ao cumprimento do conteúdo completo do negócio jurídico. Não há previsão expressa desse princípio no atual CC, mas os arts. 389, 390 e 391 afastam qualquer dúvida quantoà manutenção do princípio, porém não mais como regra geral. O princípio está mitigado pelos princípios da função social do contrato, da boa-fé objetiva e da teoria da imprevisão. Boa-fé objetiva. Comportamento ético. Cláusula geral (standart) relacionada aos deveres anexos: dever de cuidado; de respeito; de informar; de agir conforme a confiança; de lealdade, hosnestidade e probidade; de colaboração ou cooperação; de agir conforme a razoabilidade, a equidade e a boa razão. A quebra desses deveres anexos gera a violação positiva do contrato, com responsabilização civil objetiva (Enunc. 24 e 363). Logo, a boa-fé objetiva é preceito de ordem pública. Funções previstas no CC: 1) interpretação (art. 113); 2) controle (art. 187): aquele que contraria a boa-fé objetiva comete abuso de direito (Enunc. 37 e 24); 3) integração (art. 422). Relativamente à aplicação da boa-fé em todas as fases negociais, foram aprovados dois enunciados: 25 (dirigido ao juiz) e 11 170 (dirigido às partes). Exemplos de aplicação da boa-fé objetiva na fase pré-contratual: caso dos tomates (Cica); na fase contratual: Súmula 308 do STJ; na fase pós-contratual: o credor tem o dever de retirar o nome do devedor do cadastro de inadimplentes após pagamento. Figuras parcelares da boa-fé objetiva: a) Supressio e Surrectio: A supressio (Verwirkung) significa a supressão, por renúncia tácita, a um direito, pelo seu não exercício (art. 330 CC). Ao mesmo tempo em que o credor perde, surge um direito a favor do devedor, por meio da surrectio (Erwirkung); b) Tu quoque: visa evitar que um dos contraentes se beneficie da própria torpeza, beneficiando-se da norma que violou. Assim, está vedado que alguém faça contra o outro o que não faria contra si mesmo (regra de ouro). c) Exceptio doli: É a defesa do réu contra ações dolosas, contrárias à boa-fé. A boa-fé objetiva é utilizada como defesa, tendo uma importante função reativa (art. 476 CC). Subdivide-se em: exceptio doli generalis (acima explicado) E exceptio doli specialis, consiste em espécie, voltada, exclusivamente, a atos de caráter negocial quando verificada a presença do dolo; d) Venire contra factum proprium: determinada pessoa não pode exercer um direito próprio contrariando um comportamento anterior. Consiste na proibição de comportamentos contraditórios. Enunc. 362: “A vedação do comportamento contraditório funda-se na proteção da confiança, como se extrai dos arts. 187 e 422 do CC”; e) Duty to mitigate the loss: Trata-se do dever imposto ao credor de mitigar suas perdas, ou seja, o próprio prejuízo. Enunc. nº 169 da III Jornada de Direito Civil. Ex.: arts. 769 e 771, CC; f) Adimplemento substancial (substantial performance): seria um adimplemento tão próximo do resultado final, que, tendo-se em vista a conduta das partes, exclui-se o direito de resolução, permitindo tão somente o pedido de indenização; g) Cláusula de Estoppel: semelhante ao venire, mas no âmbito dos tratados internacionais. Boa-fé subjetiva: Concepção psicológica da boa-fé. É fonte de interpretação de atos e negócios jurídicos (arts. 112 e 113 do CC). A boa-fé no CC/16 sempre apareceu nessa acepção. No Código Civil de 2002, a par desta, contempla-se também a boa-fé objetiva. Formação: 1) Negociações ou puntuação: é possível responsabilização civil (controvérsia acerca da natureza contratual ou extracontratual); 2) Proposta (oblação) (arts. 427 a 435); 3) Contrato preliminar (arts. 462 a 466); 4) Contrato definitivo. Revisão: CC (arts. 317 e 478). Enunc. 176, 365 e 366. T. da imprevisão. Requisitos: 1) o contrato bilateral (Exceção: o art. 480 - contratos unilaterais); 2) oneroso; 3) comutativo (ciência quanto à prestações); 4) execução diferida ou de trato sucessivo; 5) acontecimentos imprevisíveis e extraordinários; 6) onerosidade excessiva. CDC (art. 6, V). T. da base objetiva do negócio jurídico. Basta um fato novo, superveniente, que gerou o desequilíbrio. Extinção (arts. 472 a 480): Resilição: Extinção do contrato por simples declaração de uma ou ambas as partes. Engloba o distrato (consensual), a denúncia, a revogação e a renúncia. Resolução: extinção do contrato por descumprimento de uma das partes. Rescisão: Extinção do contratos pela existência de vícios na formação do negócio (nulidade e anulabilidade); tem doutrina que a trata como gênero. Violação positiva da obrigação: A obrigação é cumprida de forma parcial ou defeituosa. 12 2.c. Da posse e da propriedade. Aquisição efeitos, perda e limitações constitucionais. Posse: é a situação de fato regulada pelo direito na qual o possuidor tem o exercício, pleno ou não, de algum dos poderes inerentes à propriedade (poder de fato. relação coisa-pessoa). Teorias e natureza jurídica: Teoria subjetiva (Savigny): A posse depende da conjugação dos elementos corpus (detenção física) e animus (a intenção de ser dono). Teoria Objetiva (Ihering): Adotada pelo CC/02, entende que apenas o corpus, compreendido como conduta de dono, é elemento da posse. Discute-se sua natureza: real ou pessoal. Beviláqua entende tratar-se de direito de natureza especial (relevância: participação do cônjuge na ação imobiliária). Detenção: O possuidor exerce o poder de fato em razão de interesse próprio; o detentor em razão de interesse (e em nome) alheio, no cumprimento de ordens ou instruções. Composse: Exercício simultâneo da posse sobre a mesma coisa. Pode ser pro diviso (quando há divisão de fato para o uso da coisa) ou pro indiviso. Não se deve confundir composse com concorrência ou sobreposição de posses. Na concorrência de posses, com o desdobramento destas em direta e indireta, dá-se o fenômeno da existência de posses de natureza diversa sobre a mesma coisa. Posse direta e indireta: Refere-se ao exercício direto (locatário) ou indireto (locador, nu proprietário) de poder sobre a coisa. Ambas constituem posse jurídica. Jus possidendi ou posse causal: É a conferida por título ou direito. Jus possessionis: É a posse autônoma, independente de título, decorrente de simples situação de fato. Posse justa e injusta: Posse justa é a não violenta, clandestina ou precária (abuso de confiança). A posse justa permite o manejo das ações possessórias. Os atos violentos, clandestinos ou precários não induzem em posse, senão depois de cessada a violência ou clandestinidade. A posse pode ser injusta em face do legítimo possuidor, porém justa em face de terceiros. Quanto à precariedade, a doutrina entende que essa nunca convalesce, porque a precariedade nunca cessa. Posse de boa-fé e de má-fé: Refere-se à boa-fé subjetiva. A posse de boa-fé é aquela em que o possuidor ignora que o seu comportamento está prejudicando direitos de outrem. A boa- fé não depende de justo título; havendo justo título, aquela é presumida (iuris tantum). Nos termos do artigo 1.202 do CC, não apenas a citação pode fazer cessar a boa-fé, mas também opera o mesmo efeito qualquer circunstância anterior ao processo que faça presumir a consciência da ilicitude por parte do sujeito, como notificação judicial ou extrajudicial. Posse ad interdicta e posse ad usucapionem: Toda posse passível de ser defendida pelas ações possessórias é denominada ad interdicta. Posse ad usucapionem entende-se aquela capaz de dar ao seu titular o usucapião da coisa. Aquisição: Com o exercício, em nome próprio, de qualquer dos poderes inerentes à propriedade. A posse adquirida de modo derivado preserva o mesmo caráter e os vícios anteriores, diferente daquela adquirida de modo originário. A posse pode ser adquirida pela própria pessoa ou por terceiro em nome de outrem, ainda que sem mandato, dependendo de ratificação. Perda: se dá quando cessa o poder sobre o bem. Contra o ausente, a perda só ocorre quando este toma notícia e se abstém de retomar a coisa ou é violentamente repelido. Efeitos: 1) Proteção possessória: legítima defesa, desforço imediato, ações possessórias. O guardiãoda coisa pode exercer a autotutela, mas não a proteção por meio de ações possessórias. 2) Frutos: O possuidor de boa-fé terá direito aos frutos percebidos; os frutos pendentes e colhidos antecipadamente devem ser restituídos, deduzidas as despesas de produção e custeio. O possuidor de má-fé responde por todos os frutos, mesmo os frutos percebidos, também deduzindo-se as despesas com produção e custeio. 3) Produtos: Sempre devem ser restituídos, estando o possuidor de boa ou má-fé. 4) Responsabilidade: O possuidor de boa-fé não responde pela perda ou deterioração da coisa, a que não der causa. O possuidor de má-fé responde pela perda ou deterioração da coisa, ainda que acidentais, salvo se provar que de igual modo se teriam dado, estando ela na posse do reivindicante. 5) Benfeitorias: O possuidor de boa-fé tem direito de ser indenizado pelas benfeitorias necessárias e úteis, podendo levantar as voluptuárias, desde que sem prejuízo da coisa. O possuidor de má-fé tem direito a ser indenizado apenas pelas benfeitorias necessárias, não podendo levantar as voluptuárias. O reivindicante poderá optar, no cálculo do valor das benfeitorias realizadas pelo possuidor de má-fé, entre o seu valor atual e o valor do custo. Se feitas por possuidor de boa-fé, deve ser considerado o valor atual. O possuidor de boa-fé poderá exercer o direito de retenção da coisa até ser restituído do valor das benfeitorias necessárias e úteis por ele realizadas. Propriedade: É o direito real de usar, gozar (ou fruir), dispor e reaver a coisa (ação petitória). A propriedade pode ser plena, quando nela estão conjugados todos seus atributos, ou restrita, nas hipóteses de ônus real, direito real na coisa alheia ou se tratar de propriedade resolúvel. Caracteres: O direito de propriedade é: 1) Exclusivo: o titular pode afastar da coisa terceiros; 2) Ilimitado ou absoluto: o proprietário tem amplo poder sobre a coisa; 3) Perpétuo: não se extingue pelo não uso. Aquisição: A) Imóveis: a.1) Registro público; a.2) Usucapião; a.3) Acessão; a.4 Sucessão. B) Móveis: b.1) Tradição; b.2) Ocupação; b.3) Tesouro; b.4) Especificação; b.5) Confusão, comistão e adjunção; b.6) Usucapião; b.7) Sucessão. Usucapião: Pressupostos: coisa suscetível de usucapião (não são suscetíveis de usucapião as coisa fora do comércio), posse e decurso do tempo. A posse deve ser mansa e pacífica. Deve, ainda, ser contínua e ininterrupta (manutenção da conduta de dono perante a coisa). Accessio possessionis: Direito de o possuidor acrescer à sua posse o tempo da posse de seus antecessores, por meio de negócio jurídico ou transmissão mortis causa (sucessão possessória). A) Usucapião de imóveis: A.1) Ordinária: Depende da existência de justo título e boa-fé. Prazo é de 10 anos ou de 5 anos (cf. art. 1.242). A.2) Extraordinária: 15 anos ou 10 anos (cf. art. 1.238). A.3) Especial rural (pro labore): a) 5 anos; b) área rural de até 50 ha; c) torná-la produtiva com trabalho ou moradia; d) não ser proprietário de outro imóvel (art. 191, CF; art. 1.239 CC); A.4) Especial urbana (pro misero): a) 5 anos; b) área urbana de até 250 m2; c) utilizada para moradia; d) não ser proprietário de outro imóvel (art. 183, CF; art. 1.240, CC). Não se admite a acessio possessionis, mas permite a sucessão possessória; B) Usucapião de móveis: B.1) Ordinária: 3 anos, justo título e boa-fé; B.2) Extraordinária: 5 anos. C) Usucapião urbana coletiva: Prevista no art. 10 e ss. do Estatuto das Cidades (L. 10.257), é uma forma de usucapião alusiva a áreas urbanas de mais de 250m2, ocupadas por população de baixa renda, em que não é possível individualizar as áreas de posse. Nesse caso, surge um condomínio entre os possuidores. Cabe tanto a acessio possessionis quanto a sucessão possessória. D) Usucapião indígena: 10 anos; área máxima de 50 há. E) Usucapião familiar ou conjugal: art. 1240-A CC. Crítica: retorno da 13 culpa (abandono do lar). Desapropriação judicial privada: Prevista no art. 1.228, §4º, do CC, que dispõe que “o proprietário também pode ser privado da coisa se o imóvel reivindicado consistir em extensa área, na posse ininterrupta e de boa-fé, por mais de cinco anos, de considerável número de pessoas, e estas nela houverem realizado, em conjunto ou separadamente, obras e serviços considerados pelo juiz de interesse social e econômico relevante”. O juiz fixará a justa indenização cabível ao proprietário. Acessões naturais: 1) Ilhas: Acrescem aos terrenos ribeirinhos na proporção das respectivas testadas; em se formando entre a linha que divide o álveo e uma das margens, a propriedade é do respectivo terreno ribeirinho. 2) Aluvião: É o acréscimo lento de terras ao imóvel. O favorecido não é obrigado a indenizar. 3) Avulsão: Acréscimo abrupto de parte de um prédio em outro. O favorecido deve indenizar ou aquiescer que se devolva a parte acrescida. Prazo para reclamar é de 1 ano. 4) Abandono do álveo: acresce aos ribeirinhos na proporção da testada. Acessões industriais: São as construções e plantações. A) O proprietário que semeia ou constrói com sementes ou materiais alheios adquire a propriedade destes, tendo de reembolsar o que utilizou e respondendo, ainda, por perdas e danos, em caso de má-fé. B) Quem semeia, planta ou edifica em terreno alheio perde para o proprietário as plantações ou construções, tendo direito a indenização, se de boa-fé. Se de má-fé, o proprietário poderá optar pela obrigação de quem plantou ou construiu em retornar ao status quo ante ou permanecer com as acessões, sem indenizar. C) Ver regras especiais nos casos de a plantação/construção exceder consideravelmente o valor do imóvel (Arts. 1.258 e 1.259). Perda: O direito de propriedade só é perdido pela vontade do dono (alienação, renúncia, abandono) ou por outra causa legal (ex. usucapião, perecimento, desapropriação). Propriedade resolúvel: É aquela que pode ser extinta em função do implemento de termo ou condição (ex. doação com cláusula de reversão, com efeitos ex tunc) ou pela ocorrência de causa superveniente (ex. revogação da doação por ingratidão). 14 3.a Da tutela e da curatela. Dos interditos. Processo de interdição. Conceito de tutela: segundo MHD, trata-se de um múnus público conferido a alguém visando à proteção de menores não emancipados e não sujeitos ao poder familiar. Não se confunde com representação (< de 16 anos) ou com assistência (16 – 18 anos), pois a tutela é uma administração geral dos interesses de qualquer < de 18. Tartuce conceitua como um direito assistencial para defesa do menor. O ECA consagra a tutela como uma das formas de colocação em família substituta. Classificação: a) tutela testamentária (atribuída pelos pais em conjunto por testamento ou qualquer instrumento idôneo, valendo frisar q a falta de poder familiar de qualquer dos pais acarreta sua nulidade absoluta); b) tutela legítima (conferida segundo ordem do art. 1731, CC); c) tutela dativa (na falta, na exclusão, na escusa ou na remoção dos citados anteriormente, cabe ao juiz nomear tutor idôneo e residente no domicílio do menor). Obs: segundo princípio do melhor interesse da criança e o princípio da proteção Integral, pode o juiz recusar o tutor nomeado pelos pais (a) ou o tutor legítimo (b) E nomear tutor dativo (c). Princípio da unicidade da tutela: mesmo com pluralidade de irmãos, só cabe um tutor. Se houver designação de vários tutores pelos pais, o primeiro designado assume o múnus e os demais são chamados subsidiariamente com a saída dos anteriores. Crianças sem parentes (art. 1734, CC + ECA): será nomeado tutor pelo juiz (tutela dativa) OU serão incluídos em programa de colocação familiar (família substituta - ECA). Recusa da tutela por estranho: pode recusar se houver parente idôneo no lugar (art. 1737, CC) Incumbência do tutor (art. 1740 e 1747, CC) SEM autorização judicial: educação, alimento,adimplir deveres normais dos pais com oitiva do menor se for > de 12 anos, representá-lo ou assisti-lo, reclamar ao juiz que proceda a correções ao menor, receber suas rendas, conservar seus bens e alienar aqueles destinados a venda. COM autorização judicial: pagar dívidas, aceitar herança, transigir, defesa judicial do menor e venda de bens móveis não destinados a venda. Nestes casos, o ato é ineficaz até decisão ulterior do juiz. Na venda de imóveis, esta só é possível com prévia avaliação e autorização judiciais e se houver manifesta vantagem, sob pena de nulidade absoluta (nulidade virtual, pois proíbe a prática sem cominar sanção, art. 166, II, CC). São causas de nulidade absoluta previstas expressamente (art. 1749): dispor dos bens a título gratuito, adquiri-los para si ou tornar-se concessionário de direito do menor. Protutor: fiscal do tutor (recebe indenização módica). Cotutor: segundo MHD, a tutela é indivisível, mas pode haver delegação parcial na hipótese do art. 1743 (bens complexos, etc). Responsabilidade: Juiz (direta na falta de nomeação de tutor e subsidiária na falta de remoção do ímprobo ou da estipulação de garantia). Tutor (objetiva em relação a atos do menor e subjetiva em relação a atos da tutela). Juiz + protutor: subjetiva e solidária pelos danos acarretados pelo tutor, em razão do dever de fiscalização (art. 1752). Foi revogada a hipoteca legal e agora só há caução se o patrimônio for alto e o tutor não for reconhecidamente idôneo. Extinção: maioridade, emancipação, poder familiar, fim do prazo (2 anos prorrogáveis no interesse do menor e tutor), escusa superveniente e remoção (MP tem iniciativa pra esta). Conceito de curatela: direito assistencial voltado à defesa dos interesses de maior incapaz. Tal como a tutela é um múnus público que não se confunde com a representação e assistência. Quando o incapaz (mental, enfermidade) for menor, há divergência se seria curatela ou tutela. Rol taxativo de curatelados art 1767: os que não tiverem o necessário discernimento, os sem desenvolvimento mental completo, os toxicômanos, os pródigos e os que não puderem exprimir sua vontade. (OBS: A Lei nº 13.146/2015, em vigor apenas em 06/01/2016, alterou a redação do mencionado artigo e dispõe que estão sujeitos à curatela: a) aqueles que, por causa transitória ou permanente, não puderem exprimir sua vontade; b) os ébrios habituais e os viciados em tóxico; c) os pródigos). Legitimados na interdição: cônjuge, pais, tutores, qualquer parente ou MP (este só na ausência, omissão ou incapacidade dos anteriores e se houver doença mental grave do interditando). Processo de interdição: O interditando é citado para comparecer em juízo para o juiz analisar sua situação com o auxílio do perito. Deve o interditando apresentar defesa em 5 dias desta audiência. O MP é defensor do interditando, salvo se foi autor da interdição, hipótese em que cabe ao juiz designar curador especial para a defesa. O interditando ou seu herdeiro pode nomear advogado. Após a defesa, o perito apresenta laudo em audiência de instrução e julgamento. O juiz nomeia como curador o cônjuge ou companheiro não separado de fato ou judicialmente (direito subjetivo destes), ou, em sua falta, o pai ou a mãe, ou, em seguida, o descendente mais próximo. Na falta dessas pessoas, cabe ao juiz a nomeação. O curador exerce a curatela também sobre os filhos do interditado. A sentença gera efeitos desde a prolação, ainda que haja recurso (ex nunc). MHD defende que os atos anteriores à interdição são anuláveis se o interessado comprovar a existência da incapacidade desde a data do negócio. Tartuce defende que não pela boa-fé objetiva. A sentença deve ser registrada no RPN e publicada 3x na imprensa oficial. Alterando-se a condição do interditando pode este autonomamente requerer o levantamento da interdição, com audiência de instrução, perito, registro da sentença com sua publicação 3x na imprensa oficial. Curatela do nascituro: possível quando o pai for falecido e a mãe grávida não tiver poder familiar. Se esta for interditada, cabe ao seu curador ser o do nascituro. Curatela do enfermo ou deficiente físico: estes podem requerer a nomeação de curador para cuidar de todos ou de alguns de seus negócios, na impossibilidade de fazê-lo. Curatela do pródigo: se limita ao poder de emprestar, transigir, dar quitação, hipotecar, alienar, demandar ou ser demandado em juízo e aos atos que não sejam mera administração. 15 3.b Do mandato, da gestão de negócios e da representação. Representação: tratada nos arts. 115/120 do CC. A representação legal é regulada em leis específicas e a convencional é prevista na parte especial do CC: mandato. Trata-se de instituto através do qual um indivíduo (representante) pratica atos em nome de outrem (representado), o que se pode dar em benefício somente do representado (representação legal) ou de ambos (mandato oneroso). A representação legal constitui um múnus público, sendo um poder-dever constituído diretamente por lei e é instituto personalíssimo. A representação convencional é manifestação da autonomia da vontade do interessado. É anulável o negócio celebrado em conflito de interesses com o representado ou o celebrado com o próprio representante, salvo se o representado ou a lei assim permitir. O prazo pra anulação (decadencial) é de 180 dias. Conceito de mandato: trata-se de um contrato através do qual se transfere poderes a outrem para agir em nome do outorgante quanto a atos e administração de seus interesses. Difere de procuração, pois esta é o instrumento através do qual o contrato de mandato é celebrado. A firma reconhecida só é necessária se houver requerimento da outra parte do negócio a ser celebrado. Natureza jurídica: Contrato unilateral, pois só haveria obrigações ao mandatário (Venosa). Contrato bilateral imperfeito, pois, no início, são unilaterais, mas podem se tornar bilaterais, ex: eventual pagamento de despesas ao mandatário pelo mandante (Tartuce). Contrato bilateral, pois há a possibilidade de remuneração ao mandatário (MHD). São ainda contratos consensuais, comutativos (deveres já previamente estipulados), não solenes (pode ser expresso ou tácito, verbal ou escrito). Obs: seguem a forma exigida para a prática do ato. Ex: venda de imóvel acima de 30 salários mínimos exige instrumento público, logo, mandato deve ser feito por instrumento público. O STJ não é pacífico em considerá-lo como contrato de consumo (CDC). Classificação: 1) legal (decorre da lei), judicial (nomeado pelo juiz. Ex: inventário) ou convencional (autonomia da vontade); 2)oneroso/gratuito; 3)singular/plural (o plural pode ser conjunto [exige atuação de todos no mesmo ato], solidário [qualquer um representa todos], fracionário [ação de cada um é delimitada] e sucessivo [um só atua na falta do outro]), 4) expresso/ tácito, 5)verbal/escrito e 6)geral/especial (este é obrigatório para o ato que exceda a administração ordinária), como transigir, hipotecar. O rel. incapaz pode ser mandatário, regido pelo art. 180 CC. Deveres do mandatário: agir com diligência, indenizar qualquer prejuízo (responsabilidade subjetiva), prestar contas, não pode compensar prejuízo com benefício trazido ao mandante, deve concluir negócio inadiável ainda que tenha havido morte ou incapacidade de qualquer das partes (cabe isso ao herdeiro). Deveres do mandante: satisfazer obrigações contraídas pelo mandatário, pagar sua remuneração e despesas por ele antecipadas (há direito de retenção por isto). Se o valor da remuneração não for previsto, cabe a do uso do lugar (operabilidade) ou arbitramento pelo juiz. Responsabilidade: Em regra, o mandante responde pelo ato, salvo se o mandatário agir em seu próprio nome. Se o ato exceder o mandato ou inexistir sua previsão, assim como ocorrer um substabelecimento vedado, ele será ineficaz para o mandante, salvo se esteo ratificar (princípio da conservação), o que gera efeitos ex tunc. Sem ratificação, o mandatário é gestor de negócios. Se o ato não exceder, mas violar instrução do mandante, é eficaz perante o mandante, mas o mandatário deve pagar perdas e danos. No substabelecimento, se este for vedado, responde o substabelecente ainda que haja força maior, salvo se provar que o dano ocorreria ainda assim; se for permitido, responde o substabelecente só por culpa na escolha; se o mandato for omisso, a responsabilidade do substabelecente é objetiva indireta (pois deve o substabelecido agir com culpa, ainda que não haja culpa por parte do substabelecente na escolha). Substabelecimento pode ocorrer por qualquer forma, salvo se o ato a ser praticado exigir uma forma específica, como no caso da venda de imóvel acima de 30 salários mínimos. Obs: quem celebra com mandatário sabendo da limitação de poder, não tem ação contra ninguém, salvo se este prometeu ratificação (ninguém pode se beneficiar da própria torpeza). Extinção: revogação ou renúncia (são feitas de forma unilateral, pelo mandante e mandatário respectivamente), morte ou interdição (é contrato personalíssimo, mas não se extingue por esta causa se for contrato em causa própria), término do prazo ou conclusão do negócio. Irrevogabilidade: se houver esta cláusula, cabem perdas e danos; se for mandato em causa própria, negócio já concluído ou cláusula no exclusivo interesse do mandatário, será ineficaz a revogação. Pode a revogação ser tácita com nomeação de outro mandatário. Obs: o 3º ou qualquer das partes não é prejudicado por mudanças ocorridas sem sua ciência (morte, incapacidade). Conceito de gestão de negócios: é um ato unilateral ou quase contrato (Tartuce), na medida em que não há a celebração de uma pluralidade de vontades, já que o gestor age no interesse de um 3º sem sua autorização e sem previsão de qualquer remuneração (ato benévolo). Responsabilidade do gestor de negócios: o gestor deve agir conforme vontade presumível do dono do negócio, sob pena de responsabilidade subjetiva. Se agir contra vontade manifesta ou presumível do dono do negócio, a responsabilidade é objetiva e responde por força maior, salvo se provar que o dano ocorreria mesmo sem a sua atuação. Se os prejuízos excederem os benefícios, pode o dono do negócio exigir restituição do status quo ante ou indenização pela diferença. A responsabilidade do gestor por terceiros é objetiva. Se o dono do negócio concordar com a gestão, ratifica os atos (ex-tunc) com o ressarcimento de todas as despesas efetuadas pelo gestor (transmuda-se para contrato de mandato); mas, se discordar, cabe perdas e danos. No caso de alimentos, o dono do negócio deve ressarcir o gestor ainda que ele não ratifique os atos. 3.c. Do condomínio e da empreitada. Código Civil e legislação especial. 1)Conceito de condomínio: ocorre quando há mais de um proprietário sobre uma mesma coisa, atribuindo-se a cada condômino uma parte ideal. Os direitos dos condôminos frente a 3º é total (alienar, usar, gozar, dispor, perseguir), independente de sua cota, mas em relação aos demais condôminos, o seu direito é autolimitado pelo do outro (Washington de Barros). 2)Natureza jurídica: para a maioria da jurisprudência é ente despersonalizado com capacidade processual. Para Gustavo Tepedino e para Frederico Henrique Lima é pessoa jurídica, pois isto decorre das necessidades econômicas atuais, pelo fato de os condomínios se apresentarem com características de associações (grandes piscinas, vasta área recreativa) e por ser necessário lhes reconhecer oportunidade de adquirir imóveis através da adjudicação de imóveis de inadimplentes. En 90 do CJF: deve ser reconhecida personalidade jurídica ao condomínio edilício nas relações inerentes às atividades de 16 seus interesses. 3)Classificação: o condomínio pode ser voluntário (acordo de vontade), eventual (imposto sem manifestação de vontade das partes. Ex: legado) ou necessário (determinado por lei ou pela indivisibilidade do bem. Ex: muro q separa 2 casas). Pode ser universal (compreende todo o bem) ou particular (compreende determinada coisa ou seus efeitos). Ainda pode ser pro diviso (suscetível de divisão física. Ex: apartamento em relação ao prédio) ou pro indiviso (insuscetível de divisão corpórea. Há uma fração ideal. Ex: hall de entrada). Obs: STJ entende que o cônjuge pode cobrar aluguel do outro que ficou com a posse exclusiva do imóvel antes da partilha. O STJ entende que não pode haver ação possessória entre condôminos, pois todos exercem sua posse de forma indistinta sobre o bem. Para o STJ, não há que se falar em relação de consumo no condomínio. 4)Indivisão: o condômino a qualquer tempo pode requerer a divisão da coisa, se não amigável, por ação de divisão. Se a coisa for indivisível, cabe alienação judicial com rateio dos valores. Podem os condôminos estipular indivisibilidade por até 5 anos. O juiz pode permitir a divisão antes desse prazo por razões graves. Na venda, há o direito de preempção: havendo empate do preço do condômino em relação a estranho, vence o condômino. Entre condôminos, vence o que fez mais benfeitorias ou o de maior cota, sucessivamente. 5)Condomínio edilício: se caracteriza pela existência de partes comuns (não podem ser vendidas. Ex: hall de entrada) ao lado de partes exclusivas (podem ser vendidas e não há direito de preempção. Ex: apto). No condomínio geral, qualquer parte do bem pode ser vendida (sempre com direito de preempção), salvo cláusula de indivisibilidade por até 5 anos (o que impede a divisão do bem neste período). Se o bem for indivisível, inexistir cláusula de indivisibilidade, e os demais condôminos se opuserem à venda de parcela dele, cabe ao alienante entrar com ação de divisão para a respectiva alienação judicial do bem com distribuição das cotas de cada um. 6)Convenção de condomínio: pode ser feita ou por escritura pública ou instrumento particular. S. 260 do STJ: A convenção de condomínio aprovada, ainda que sem registro, é eficaz para regular as relações entre os condôminos. Para ela gerar efeitos perante terceiros, deve ser registrada. Os promitentes compradores e cessionários também devem observá- la, sendo equiparados aos proprietários. 7)direitos dos condôminos: usar, fruir e dispor das partes exclusivas; usar as comuns; votar se estiver quite (o STJ entende que viola a dignidade humana impedir o uso de área comum pelo inadimplente); 8)deveres: contribuir, não realizar obras que comprometam a segurança e sossego, não alterar a fachada. Pode haver cobrança de multa de 5x contribuição por ato grave de condômino (antissocial). En 91 do CJF: pode a convenção ou assembleia vedar locação de vaga de garagem a estranho. As despesas condominiais são propter rem. 9) síndico: convocar assembleia, diligenciar a conservação dos bens, cobrar taxa, elaborar orçamento, prestar contas e fazer seguro do edifício. 10) assembleia: ordinária (aprovar orçamento e taxa; analisar prestação de contas; eleger síndico) e extraordinária (tema relevante e urgente). Convocação: síndico ou ¼ dos condôminos. 11) extinção do condomínio: pode-se dar por destruição, reconstrução ou desapropriação. Conceito de empreitada: forma especial de prestação de serviço por meio da qual alguém (empreiteiro) se compromete a realizar obra, mediante remuneração, a favor de outrem (dono da obra). Não se confunde com prestação de serviço, pois esta é personalíssima (na empreitada é possível a subempreitada). Pode ser empreitada sob administração (empreiteiro só administra a obra: obrigação de meio), de mão-de-obra (empreiteiro fornece a mão-de-obra, mas não o material: obrigação de meio [responsabilidade subjetiva) ou mista [empreiteiro fornece mão-de-obra + material – obrigação de resultado (responsabilidade objetiva)]. Obs: se o contrato for regido pelo CDC, pode haver responsabilidade objetiva se
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