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1 DIREITO ECONÔMICO E CONSUMIDOR 28º CPR 2 Sumário 1.a.Direito econômico. Conceito. Objeto. Competência legislativa. ................................................................................................. 3 1.b.Sistema Nacional de Defesa do Consumidor. ........................................................................................................................... 4 1.c. A livre concorrência. ................................................................................................................................................................. 5 2.a. Regulação da atividade econômica: teoria jurídica (evolução) e princípios gerais. .................................................................. 6 2.b. Agência reguladora independente: características. Poder regulatório e fiscalizatório. Defesa do consumidor. ........................ 8 2.c. Regimes jurídicos das telecomunicações, energia elétrica e transportes públicos federais. ..................................................... 9 3.a. Apropriação privada dos meios de produção. ........................................................................................................................ 12 3.b. Banco de dados e cadastro de consumo. SINDEC ................................................................................................................ 13 3.c. Intervenção estatal no domínio econômico: competência. ...................................................................................................... 15 4.a. Ordem econômica: princípios constitucionais. ........................................................................................................................ 16 4.b. Princípios e direitos básicos da Lei nº 8.078/90. .................................................................................................................... 17 4.c. Jazidas, em lavra ou não. Recursos minerais. Propriedade. Exploração e aproveitamento. Autorização e concessão. Limites. Interesse nacional. ........................................................................................................................................................... 18 5.a. Empresas estatais: prestadoras de serviços públicos. Regime jurídico. ................................................................................. 19 5.b. A proteção à saúde e à segurança do consumidor. ................................................................................................................ 20 5.c. Mercado Comum do Sul (MERCOSUL). Natureza jurídica. Propósito, princípios e instrumentos. Solução de controvérsias entre Estados-Partes. .................................................................................................................................................................... 21 6.a. Liberdade de iniciativa econômica. Limitações e condicionamentos. ..................................................................................... 23 6.b. A responsabilidade civil pelo fato e pelo vício do produto. ...................................................................................................... 24 6.c. Empresas estatais exploradoras de atividade econômica: regime jurídico. ............................................................................ 26 7.a. Atuação estatal na economia. Monopólio natural. .................................................................................................................. 27 7.b. A decadência e a prescrição aplicadas às relações de consumo. .......................................................................................... 28 7.c. Advocacia da Concorrência .................................................................................................................................................... 30 8.a. Abuso do poder econômico: prevenção, procedimentos. ....................................................................................................... 31 8.b. Concentração de mercado: fusão, incorporação, integração e outras formas. Limites e requisitos ...................................... 32 8.c. O Estado como agente normativo e regulador de atividade econômica. ................................................................................ 34 9.a. Abuso do poder econômico: instrumentos de repressão. Processo e procedimentos administrativos. A atuação do Ministério Público Federal perante o Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE. ............................ 35 9.b - O conceito de fornecedor. .................................................................................................................................................... 37 9c. Condutas anticoncorrenciais: acordos verticais e acordos horizontais. Cartéis ....................................................................... 38 10.a. Abuso do poder econômico: domínio de mercados e eliminação da concorrência. .............................................................. 40 10.b. O direito do consumidor na prestação de serviços públicos. ................................................................................................ 41 10.c. O liberalismo econômico e o Estado intervencionista. .......................................................................................................... 43 11.a. Abuso do poder econômico: aumento arbitrário de preços. .................................................................................................. 44 11.b. A responsabilidade solidária dos causadores do dano. ........................................................................................................ 46 11.c. Concentração econômica. Monopólios privados, oligopólios e trustes. ................................................................................ 48 3 1.a.Direito econômico. Conceito. Objeto. Competência legislativa. Conceito: Conjunto das normas do sistema do Direito Positivo (ou a própria ciência que se ocupa do seu estudo) que tem por objeto a juridicização da política econômica do Estado. Conceito restrito: associado à intervenção do estado no domínio econômico, seja pela sua atuação direta, seja pela regulação do comportamento dos atores privados. Conceito amplo: regulação das relações humanas propriamente econômicas, englobando outros ramos do Direito (Civil, Trabalho, etc.). Topologia: Segundo Washington Peluso Albino, o Direito Econômico não se enquadra nem como Direito Público nem como Direito Privado, caracterizando-se como “Direito de Síntese”. Objeto: O Direito Econômico regula: a) exploração direta da atividade econômica pelo Estado; b) monopólios estatais; c) serviços públicos delegados à iniciativa privada (Direito Regulatório); d) políticas de incentivo à atividade econômica privada; e) defesa da concorrência (Direito Concorrencial); f) planejamento econômico. Competência: A competência para legislar acerca de Direito Econômico é concorrente da União, Estados e DF, cabendo àquela estabelecer normas gerais (art. 24, I, c/c §1º, CF). Palavras-chave: JURIDICIZAÇÃO DA POLÍTICA ECONÔMICA DO ESTADO – INVERVENÇÃO NO DOMINIO ECONÔMICO – ATUAÇÃO DIRETA – REGULAÇÃO DO MERCADO – COMPETÊNCIA CONCORRENTE. 4 1.b.Sistema Nacional de Defesa do Consumidor. O Sistema Nacional de Defesa do Consumidor (SNDC) é composto por órgãos federais, estaduais, do Distrito Federal e municipais e por entidades privadas de defesa do consumidor. Instituído pela Lei n° 8.078/90 (Código de Defesa do Consumidor – CDC), tal sistema tem “o objetivo de possibilitar a articulação dosórgãos públicos e privados que possuem a atribuição e o dever de tutelar o consumidor, obtendo-se a almejada eficácia social da lei.” Dentre os órgãos e entidades que, direta ou indiretamente, defendem o consumidor, destacam-se: (i) Ministério Público: atua por meio da Promotoria de Justiça de Defesa do Consumidor e conta com uma série de instrumentos legais, tais como inquérito civil, procedimento de investigação preliminar, termo de ajustamento de conduta, ação coletiva etc.; (ii) Defensoria Pública: atende aos consumidores lesados que não possuem recursos suficientes para contratar advogado particular, tanto no plano individual como coletivo; (iii) Delegacias do Consumidores: órgãos da polícia civil que têm por atribuição principal apurar, por meio do inquérito policial ou termo circunstanciado, as infrações penais praticadas contra as relações de consumo; (iv) PROCON: órgãos estaduais e municipais de defesa do consumidor, cuja principal atribuição é aplicar, diretamente, as sanções administrativas, elencadas no art. 56 do CDC, aos fornecedores. Também exerce importante trabalho de informação dos direitos do consumidor e de conciliação entre as partes; (v) Associações civis: são “associações privadas, sem fins lucrativos, instituídas por iniciativa de um grupo de pessoas para a defesa individual ou coletiva dos direitos e interesses do consumidor, para educar o consumidor, realizar atividades de difusão e pesquisa científica deste ramo do direito, enfim, promover, direta ou indiretamente, a maior eficácia do direito do consumidor no País.”; (vi) Departamento de Proteção e Defesa do Consumidor (DPDC): tem como objetivo promover a integração e harmonia entre os diversos órgãos integrantes do SNDC, atuando também na educação para o consumo, na organização e manutenção do Sistema Nacional de Informações de Defesa do Consumidor (SINDEC) e na aplicação das sanções previstas no art. 56; (vii) Agências: órgãos estatais criados para fiscalizar determinadas atividades econômicas que, naturalmente, afetam os interesses dos consumidores. Em uma visão restrita, o SNDC seria composto apenas pelo DPDC, pelos Procons e pelas associações privadas. Todos os órgãos públicos de defesa do consumidor possuem o dever de organizar e divulgar relação de fornecedores que não respeitam os direitos dos consumidores (art. 44), pelo menos uma vez ao ano, com o fito de permitir que o consumidor se informe e evite lesões a seus direitos. Palavras-chave: sistema de defesa do consumidor – órgãos. 5 1.c. A livre concorrência. A livre concorrência é um princípio geral da atividade econômica previsto expressamente no art.170, IV da CRFB. É um princípio constitucional impositivo (Canotilho). Segundo Tércio Sampaio Ferraz Júnior, a livre concorrência de que trata o art. 170, IV da CRFB como um dos princípios da ordem econômica não é aquela “exigência estrita de pluralidade de agentes e influência isolada e dominadora de um ou uns sobre outros. Trata-se, modernamente, de um processo comportamental competitivo que admite gradações tanto de pluralidade quanto de fluidez. É este elemento comportamental – a competitividade – que define a livre concorrência. A competitividade exige, por sua vez, descentralização de coordenação como base da formação dos preços, o que supõe livre iniciativa e apropriação privada dos bens de produção. Neste sentido, a livre concorrência é forma de tutela do consumidor, na medida em que competitividade induz a uma distribuição de recursos a mais baixo preço. Do ponto de vista político, a livre concorrência é garantia de oportunidades iguais a todos os agentes, ou seja, é uma forma de desconcentração do poder. Por fim, de um ângulo social, a competitividade deve gerar extratos intermediários entre grandes e pequenos agentes econômicos, como garantia de uma sociedade mais equilibrada” (sem grifos no original). A livre iniciativa é ampla, porém, como se observa do parágrafo único do art. 170, é também legal (“É assegurado a todos o livre exercício de qualquer atividade econômica, independentemente de autorização de órgãos públicos, salvo nos casos previstos em lei”). A livre concorrência é intimamente ligada à livre iniciativa (v. Sum. 646 STF: Ofende o princípio da livre concorrência lei municipal que impede a instalação de estabelecimentos comerciais do mesmo ramo em determinada área. O STF converteu esse enunciado na Súmula Vinculante nº 49 ). Para se exemplificar a importância da livre concorrência, pode-se dizer que, não havendo concorrência, abre-se um cenário para que o ofertante se imponha ao demandante, abusando do seu poder de mercado, elevando preços sem qualquer oposição, reduzindo a qualidade dos bens e acarretando a diminuição do nível de emprego e geração de riquezas e divisas, provocando o engessamento das tecnologias, entre diversas outras mazelas. No entanto, o tempo provou ser falsa a velha ideia de que a livre concorrência é o antídoto natural contra os males do mercado. A própria Escola de Chicago (que, grosso modo, sustenta uma “intervenção mínima”) já vem flexibilizando a rigidez de suas convicções. É cediça a importância de se instituir outros mecanismos, além das regras de mercado, para modular ou dosar a concorrência, sobressaindo, assim, a relevância do princípio da livre concorrência. A livre concorrência não é ilimitada, o Estado pode e deve utilizar o seu poder para corrigir as possíveis distorções deste princípio. Note-se que não há necessária vinculação entre a noção de concorrência e de mercado do estado liberal burguês. A disciplina da competição não é concomitante ao surgimento do mercado liberal, mas, sim, muito anterior. Deve se ter em mente a concorrência como fenômeno verificado quando duas ou mais pessoas estão dispostas a trocar, comprar ou vender a terceiros o mesmo bem ou bens intercambiáveis. Para identificar as origens da concorrência a doutrina traça três passos principais da evolução, que resultam nos três vetores do direito concorrencial, segundo Paula Forgioni: 1º - a determinação de regras para o comportamento dos agentes econômicos por razões práticas, visando a resultados imediatos e eficazes, eliminando distorções tópicas; 2º - a regulamentação do comportamento para proteger o mercado de seu efeito autodestrutivo (correção de efeitos tópicos danosos visando à manutenção do sistema); 3º - a regulamentação da concorrência como instrumento de implementação de uma política pública (visando não apenas à manutenção, mas também a condução do sistema). A livre concorrência e a livre iniciativa, a que fazem referência a CRFB e a Lei 8.884 não conflitam com a necessidade de atuação estatal para garantir a manutenção do sistema e conduzi-lo, mas complementam-na: o princípio da livre concorrência, não significa uma liberdade anárquica, mas sim social. Ou seja, a livre concorrência só pode ser compreendida e aplicada juntamente com os outros interesses tutelados constitucionalmente. A CRFB/88 não deixa dúvidas de que a concorrência no Brasil é instrumento para o alcance de outro bem maior, qual seja “assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social”. 6 2.a. Regulação da atividade econômica: teoria jurídica (evolução) e princípios gerais. 1. Noções gerais: O modelo econômico adotado a partir do século XVIII foi notadamente o proposto pelo liberalismo, que propugnava por um Estado indiferente e distante da atividade econômica. A insuficiência deste modelo, contudo, fez com que fosse substituído pelo modelo interventivo, marcado pela atuação de um Estado presente e fiscalizador, que poderia se dar de duas formas. Numa primeira, é ele o agente regulador dosistema econômico (objeto de estudo deste ponto). Nessa posição, cria normas, estabelece restrições e faz um diagnóstico social das condições econômicas. É um fiscal da ordem econômica organizada pelos particulares. Noutra forma, atua como agente executor (tema não objeto do presente ponto). O Estado regulador, portanto, opera dentro do modelo interventivo e representa a substituição do liberalismo econômico. Seu mandamento constitucional consta no art. 174 da CF/88. Com essa mudança de paradigma, inaugurou-se a fase do dirigismo econômico, em que o Poder Público produz uma estratégia sistemática de forma a participar ativamente dos fatos econômicos (Carvalho Filho). 2. Regulação: Para a maior parte da doutrina a regulação é uma espécie do gênero intervenção (por ordenação), aplicando-se às atividades econômicas cuja titularidade é, em princípio, da iniciativa privada. Neste conceito não se inclui, segundo Alexandre Aragão, a atividade direta do Estado como produtor de bens ou serviços ou como fomentador das atividades econômicas. O fundamento jurídico da regulação está exatamente na procedimentalização da atividade econômica, que é justamente a busca de um objetivo predeterminado e pré-jurídico para a garantia efetiva da correção e da lealdade da integração dos vários agentes econômicos no mercado e de sua igualdade material em termos concorrenciais. Leitura obrigatória - STF RE 632644 AgR/DF, Relator Luiz Fux. Gontran Gifoni Neto enfatiza que para o exercício dessas suas funções, o Estado dispõe de um arsenal vasto de instrumentos, que podem, conforme proposta de BUTTON (1992), ser classificados em: i) instrumentos fiscais: impostos e taxas, multas, incentivos fiscais, subsídios, política tarifária, controle e acompanhamento de custos, incluindo-se o tabelamento de preços; ii) instrumentos de comando e controle: controle de entrada e saída do mercado, controles da qualidade e quantidade da produção; no caso mais extremo, execução direta de atividades econômicas com base na propriedade estatal dos meios de produção; iii) demais instrumentos: legislação e medidas antitruste, disposição de informações obrigatórias, regulamentação da responsabilidade civil e a criação de direitos negociáveis de propriedade (os produtores adquirem o direito de produzir externalidades negativas desde que compensem ao governo ou aos diretamente afetados). OBS.: Conforme Marcelo Alexandrino (p. 156), algumas observações: 1) a regulação não é exercida somente sobre os serviços públicos desestatizados. O Estado regula atividades econômicas as mais diversas. Alguns desses setores jamais foram explorados diretamente pelo Estado – a Petrobrás, por exemplo, é anterior à privatização e está submetida a uma agência reguladora; 2) a atividade regulatória não é exclusiva das denominadas agências reguladoras (exemplo: SFN, BC, CVM); 3) a atividade regulatória não obrigatoriamente incide sobre um setor específico da economia ou sobre um serviço público determinado – há órgãos de regulação que atuam em diversos setores – exemplo CADE. 3. Atividade econômica em geral: atividade voltada à satisfação de necessidades. Eros Grau defende o termo atividade econômica como um gênero (atividade econômica lato sensu) dos quais serviços públicos e atividade econômica stricto sensu são espécie, posto que ambos conceitos de referem a atividade voltada à satisfação de necessidades, o que envolve a utilização de bens e serviços, recursos escassos. Segundo Eros Grau, o serviço público está para o setor público assim como a atividade econômica está para o setor privado, porém, as atividades econômicas distinguem-se dos serviços públicos pela titularidade da iniciativa privada que somente é entregue ao Estado em caráter excepcional. 4. Teoria jurídica (evolução): A teoria econômica da regulação é de origem marcadamente norte-americana. As escolas clássicas sobre regulação são: a escola do interesse público e a escola neoclássica da regulação. Os fundamentos dessas escolas são demasiadamente limitados, por priorizarem apenas um dos aspectos da regulação. Tal reducionismo leva a uma teoria incompleta. É preciso admitir a convivência dos aspectos econômicos e sociais da regulação e reconhecer, ainda, que a preponderância de um sobre o outro pode variar conforme a natureza do setor regulado. Assim, a regulação da atividade econômica em sentido amplo teve comprovado crescimento no presente contexto histórico, tendo em vista o refluxo da hipertrofia do Estado, devolvendo-se tanto a prestação de serviços públicos à iniciativa privada, quanto demarcando-se a intervenção por atuação direta do estado no domínio econômico apenas a determinados casos, tal qual estabelece o art. 173, caput, da CRFB (imperativos de segurança nacional ou relevante interesse coletivo) . Muito embora no início da vigência de nossa Carta o modelo de Estado ainda fosse de grande presença deste no exercício de atividades econômicas em sentido amplo, a Reforma Administrativa da década de 1990 iniciou um forte processo de desestatização, para não se usar o termo de privatização: deixar ao setor privado as atividades que potencialmente podem gerar lucros, e ao setor público tão semente a sua regulação e fiscalização. Emerge uma idéia de subsidiariedade, segundo Diogo de Figueiredo, que significa reconhecer a prioridade da atuação dos corpos sociais sobre os corpos políticos no atendimento de interesses gerais, só passando cometimentos a estes depois que a sociedade, em seus diversos níveis de organização, demandar sua atuação subsidiaria. Há três grandes abordagens teóricas sobre regulação econômica (fonte Wikipédia): a) que advém da tradição econômica clássica e neoclássica, onde a regulação é realizada pelo mercado, via mecanismos de preço e quantidade, a lei da oferta e da procura. Tanto a neoclássica "lei de Say" e a keynesiana e kaleckiana "Princípio da Demanda Efetiva" lhes são decorrências lógicas; b) que advém da tradição geral da heterodoxia, onde predomina a visão da Escola da regulação, que as instituições, normas e mercados especiais (de trabalho e de moeda) são os responsáveis pela regulação. Os schumpeterianos, os evolucionistase os institucionalistas também concebem de maneira semelhante, destacando o papel das instituições e organizações; c) que advém do Marxismo, onde a regulação é exercida pela "lei do valor". A melhor expressão desta visão encontra-se com o economista soviético Preobrajenski e seu livro A Nova Econômica, que diz "numa User Realce User Realce User Realce User Realce User Realce User Realce User Realce User Realce User Realce User Realce User Realce User Realce User Realce User Realce 7 sociedade que não possui centros diretores de uma regulação planificada, chega-se, graças à ação direta ou indireta desta lei, a tudo que é necessário para um funcionamento relativamente normal de todo o sistema de produção". (Graal 28º) 5. Princípios gerais: 1) Da subsidiariedade: constitui limitação à intervenção estatal na ordem econômica. Destaca Mauricio Carlos Ribeiro (in “Atividade Econômica Estatal, Subsidiariedade e Interesse Público”): A intervenção do Estado, então, enquanto agente diretamente envolvido na exploração de uma atividade econômica é subsidiária à iniciativa particular. (...) Tem-se, então, na Constituição de 1988, uma clara subsidiariedade implícita da atuação estatal, uma vez que se reconhece ao Estado a faculdade de atuar diretamente sobre a economia, como empresário, nos casos – e somente nos casos – em que o particular não possa ser o único agente econômico, por motivos de interesse público ou por disposição constitucional. Dizemos implícita esta subsidiariedade porquanto derivada da interpretação do texto constitucional (...). Em outras palavras, a atuação direta do Estado no domínio econômico, tanto nasatividades monopolizadas quanto nas exercidas em ambiente concorrencial, é claramente subsidiária à iniciativa econômica privada, seja por expressa previsão constitucional, no primeiro caso, seja por motivo de interesse público definido em lei, neste último. (...) Apesar de induzir à percepção de uma debilidade do Estado em relação à intervenção econômica, este princípio de subsidiariedade, em verdade, indica que a subordinação da atuação estatal na economia se prende a uma regra de necessidade, ao determinar que a exploração de atividades econômicas em sentido estrito pelo Estado só é legítima quando as ações ou omissões da iniciativa econômica privada venha a colocar em risco a satisfação dos interesses coletivos, o desenvolvimento sócio-econômico ou a própria existência do ente político. 2) Da reserva legal: para a parte da doutrina que inclui no conceito de regulação a prestação direta da atividade econômica pelo Estado, o art. 173 da CRFB teria estabelecido uma reserva legal, posto que só a admite quando presentes os imperativos de segurança nacional ou relevante interesse coletivo, que merecem prévia ponderação legislativa. 6. Princípios específicos da regulação: 1) Do princípio da redistribuição: expandir o consumo pela sociedade (art.170, VII); 2) Da diluição dos centros de poder econômico (170, IV e V) e do estímulo à cooperação: troca de informações principalmente para atingir o melhor proveito social (art 174, §2º). Alguns outros princípios apenas citados: Planificação (dentro da idéia de planejamento do art. 174), Desenvolvimento, Responsabilidade Social, Privatização, Desburocratização, Eficiência, e Reestruturação do Estado. User Realce User Realce User Realce User Realce User Realce 8 Ponto 2.b. Agência reguladora independente: características. Poder regulatório e fiscalizatório. Defesa do consumidor. 1. Introdução: Sua origem está ligada a uma concepção neoliberal de política econômica, voltada a reduzir a participação estatal em diversos setores da economia. O processo de privatização tornou necessário o estabelecimento de órgãos de regulação. As Ecs n. 8/95 e 9/95 são consideradas o marco histórico introdutor das agências reguladoras brasileiras, pois, com a reforma dos arts. 21, inc. XI, e 177, § 2º, da CF/88, respectivamente, inseriram na Constituição a previsão de um órgão regulador. Apesar disso, as agências reguladoras ainda não contam com uma lei geral. Mazza faz uma advertência importante: Atualmente, o Brasil passa por uma fase de declínio das agências reguladoras decorrente de fragilidades que a concepção tecnicista neoliberal imprimiu à atuação de tais entidades. Há hoje certa preferência pelo modelo das superintendências, que permite ao Presidente da República exonerar imotivadamente os membros da Diretoria Colegiada. 2. Características: 1) são autarquias de regime especial; 2) integram a administração indireta, sujeitando-se às normas respectivas, tais como as que prevêem o controle pelo Tribunal de Contas, licitação, servidor público, orçamento etc.; 3) contam com autonomia, tendo o STF já decidido que a Súmula 25 (a nomeação a termo não impede a livre demissão, pelo Presidente da República, de ocupante de cargo dirigente de autarquia) não se aplica às agências, sob pena de descaracterizá-las. 4) caráter final de suas decisões, que não são passíveis de apreciação por outros órgãos ou entidades da administração pública (regra geral); 5) regime estatutário dos servidores (Lei 10871/2004). 3. Principais atribuições: 1) elaboração de normas disciplinadoras (poder normativo) do setor regulado e execução da política setorial determinada pelo Poder Executivo, de acordo com os condicionamentos legislativos; 2) fiscalização do cumprimento, pelos agentes do mercado, das normas reguladoras; 3) gestão de contratos de concessão e termos de autorização e permissão de serviços públicos delegados, principalmente fiscalizando o cumprimento dos deveres inerentes à outorga, à aplicação da política tarifária etc. (tudo isso, segundo Di Pietro (p. 467), dentro do princípio da especialidade, significando que cada qual exerce e é especializada na matéria que lhe foi atribuída. Atenção: Uma agência reguladora pode ser também, ao mesmo tempo, uma agência executiva; mas isso não é obrigatório. As agências executivas podem ser autarquias sob regime especial (como exemplo das agências reguladoras), autarquias comuns e fundações públicas. Não há uma obrigatória correlação entre ambas. 4. Agência reguladora independente: As agências reguladoras não contam com independência em relação 1) ao Judiciário, que pode exercer controle de legalidade e legitimidade sobre seus atos (princípio da inafastabilidade da jurisdição). O Judiciário não poderá se exceder nestes limites ao controle, sob pena de incorrer em “dupla administração”; 2) ao Legislativo, a que se sujeitam ao controle do art. 49, X, CF/88 e ao controle financeiro, contábil e orçamentário, com o auxílio do TCU. Além disso, os atos das agências devem observar as normas emanadas do Legislativo, por força do princípio da legalidade. A independência maior que existe é em relação ao Poder Executivo, uma vez que a revisão pela Administração Direta a qual estão vinculadas, por meio de recurso hierárquico impróprio ou de revisão ex officio, só pode se dá em caso de 1) as agências ultrapassarem os limites de suas competências materiais definidas em lei ou 2) violarem as políticas públicas definidas para o setor regulado pela Administração Direta. Não cabe recurso hierárquico ou revisão ministerial caso a matéria em questão envolva a atividade finalística da agência (matéria de regulação) e ela esteja adequada às políticas públicas setoriais (Parecer AGU Nº AC-51, de 12 de junho de 2006). OBS.: Os recursos hierárquicos mencionados são impróprios justamente porque se dão entre esferas administrativas não hierarquizadas. Por isso, precisam estar expressamente previstos em lei. O desejável seria que as agências reguladoras não estivessem sujeitas a recurso impróprio e que sua decisão fosse definitiva na esfera administrativa. A Lei 9472/97, que instituiu a ANATEL, em seu art. 19, XXV, que trata das competências da agência, estatui que a ela cabe “decidir em último grau sobre as matérias de sua alçada, sempre admitindo recurso ao Conselho Diretor”. Contra atos da ANATEL, portanto, não cabe recurso hierárquico impróprio, sendo suas decisões definitivas na esfera administrativa. A Lei que instituiu a ANS (Lei 9961/2000) fala em “autonomia nas suas decisões técnicas”. Nem todas as agências reguladoras brasileiras, entretanto, contam com essa garantia expressa em suas leis instituidoras. Não se encontra tal previsão, por exemplo, nas leis que criaram a ANEEL e a ANP. 5. Imparcialidade das Agências Reguladoras: A atuação imparcial das agências sobre o mercado é permanentemente ameaçada pela possibilidade de “captura”, que descreve a situação em que o ente regulador passa a favorecer sistematicamente uma das partes envolvidas na atividade regulada. Em razão disso, foi criado o instituto da “quarentena”. Os ex-dirigentes dessas agências, assim, ficam impedidos para o exercício de atividades ou de prestar qualquer serviço no setor regulado pela respectiva agência, por um período de quatro meses, contados da exoneração ou término do seu mandato. Floriano Azevedo Marques Neto sintetiza quatro graves riscos de captura: 1) Risco de concussão, que envolve a questão da corrupção; 2) Captura por contaminação de interesses, que é a assunção pelo órgão regulador dos valores e interesses do regulado, como se fossem os interesses gerais da coletividade; 3) Captura por insuficiênciade meios, quando a atuação do agente regulador é inviabilizada pela ausência ou má-qualidade de seus recursos materiais, logísticos, financeiros e humanos; 4) Captura pelo poder político, quando não existem os instrumentos legais capazes de assegurar a efetiva autonomia da agência reguladora e ela passa a ser um mero agente dos interesses político-partidários dos governantes. (Alexandrino, p. 173). Conforme decidiu o STF, a lei estadual que exige prévia aprovação do dirigente da agência reguladora pela Assembleia Legislativa para que se proceda a sua nomeação é constitucional. Isso porque a CF/88, ao tratar das autarquias federais, permite que a legislação condicione a nomeação de determinados titulares de cargos públicos à prévia aprovação 9 do Senado (art. 52, III) e, pelo princípio da simetria, este modelo poderia ser aplicado aos Estados. Por outro lado, a lei que atribui à Assembleia a possibilidade de, por decisão exclusiva, destituir os dirigentes de seus cargos, sem a participação do Governador, é inconstitucional por violar o princípio da separação dos Poderes (Info 759, 2014). 6. Do Poder Regulatório/Normativo: É caracterizado pela discricionariedade técnica, que impõe a apreciação dos critérios de conveniência e oportunidade de forma limitada pelos aspectos técnicos. Não perde, portanto, sua natureza administrativa. Além disso, em razão do princípio da legalidade e da separação dos poderes, os atos normativos das agências não podem inovar na ordem jurídica. O poder normativo se limita à edição de atos normativos secundários. A atuação legislativa de uma agência reguladora, complementando disposições de uma lei, depende de expressa previsão na própria lei que deva ser regulamentada. A lei deve estabelecer claramente os assuntos de competência da agência e as diretrizes e os limites da atuação normativa da agência reguladora. Não se admite a denominada delegação ou autorização legislativa “em branco”. A deslegalização acontece, segundo Canotilho, quando “uma lei, sem entrar na regulamentação da matéria, rebaixa formalmente o seu grau normativo, permitindo que essa matéria possa vir a ser modificada por regulamento”. OBS.: Denomina-se gerenciamento normativo dos conflitos a constante edição e substituição de normas específicas e técnicas pelo Estado, resultantes de um trabalho incessante de planejamento e gerenciamento que, em nenhuma hipótese poderia ser exercido adequadamente pelo Poder Legislativo. OBS.: As agências expedem normas abrangidas pela supremacia especial. 7. Podem existir dois organismos regulatórios? STJ, AQUISIÇÃO OU FUSÃO DE INSTITUIÇÃO INTEGRANTE DO SISTEMA FINANCEIRO NACIONAL - CONTROLE ESTATAL PELO BACEN OU PELO CADE - CONFLITO DE ATRIBUIÇÕES - LEIS 4.594/64 E 8.884/94 - PARECER NORMATIVO GM-20 DA AGU. 1.Os atos de concentração, aquisição ou fusão de instituição relacionados ao Sistema Financeiro Nacional sempre foram de atribuição do BACEN, agência reguladora a quem compete normatizar e fiscalizar o sistema como um todo, nos termos da Lei 4.594/64. 2. Ao CADE cabe fiscalizar as operações de concentração ou desconcentração, nos termos da Lei 8.884/94. 3. Em havendo conflito de atribuições, soluciona-se pelo princípio da especialidade. (...). 5. Vinculação ao parecer, que se sobrepõe à Lei 8.884/94 (art. 50). 6. O Sistema Financeiro Nacional não pode subordinar-se a dois organismos regulatórios. 7. Recurso especial provido. (REsp 1094218/DF, Rel. Ministra ELIANA CALMON, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 25/08/2010, DJe 12/04/2011) 8. Agências reguladoras e Defesa do Consumidor: A tarefa estatal de proteger o consumidor tem sido atribuída em grande medida às Agências Reguladoras, principalmente após a reforma administrativa (final da década de 1990). Além disso, a atuação do Procon não inviabiliza, nem exclui, a atuação da Agência reguladora, pois esta procura resguardar em sentido amplo a regular execução do serviço público prestado. 9. Prova oral do 27º CPR: Foi perguntado tudo sobre agências reguladoras (procedimento de nomeação dos diretores, regime jurídico dos servidores, autonomia orçamentária, financeira etc). 1) Fale sobre o papel das agências reguladoras no Brasil, especialmente sobre o modo de investidura de seus dirigentes; 2) É obrigação da agência reguladora defender o ponto de vista do consumidor? 3) Fale sobre a teoria da captura e sua relação com as agências reguladoras. Ponto 2.c. Regimes jurídicos das telecomunicações, energia elétrica e transportes públicos federais. 1. Considerações gerais: A Constituição Federal atribuiu à União, em seu art. 21, os serviços públicos atinentes às telecomunicações, à energia elétrica e ao transporte público nas modalidades aéreo, ferroviário, aquaviário e rodoviário interestadual e internacional de passageiros, assim como a competência legislativa para formulação de políticas nacionais regentes dos referidos serviços, conforme art. 22, incs. IV, IX, X, XI, art. 21, XII, b; art. 22, IV, art. 20, VIII e §1º c/c 1 0 art. 176. No que se refere à energia elétrica, cumpre anotar, ainda, que a União possui o domínio dos potenciais de energia hidráulica, embora os resultados da exploração de recursos hídricos para fins de geração de energia elétrica sejam assegurados aos Estados e Municípios, ainda que sob a forma de compensação financeira (vide CF, art. 20, VIII e §1º). Atualmente, tem sido adotada a política de regulação dos setores, mediante privatização das estatais prestadoras dos serviços, constituição de agências reguladoras e atribuição da execução dos serviços à iniciativa privada, nas formas admitidas pelo texto constitucional, mediante prévia licitação (Lei nº 8.987/95). (http://www.marcioaranha.org/docapostilaDireitoRegulatorio.pdf). Em razão disso, foram instituídas a ANATEL, ANEEL, ANTT, ANTAQ e a ANAC. 2. Serviços de telecomunicações: Podem ser prestados em regime público ou privado. Sob regime público, são explorados mediante concessão ou permissão e devem observar as obrigações universalização e continuidade, pois trata- se de serviço imprescindível. Submetem-se, ainda, ao controle de tarifas. Quando prestados em regime privado, mediante autorização, não se sujeitam às obrigações de universalidade e continuidade. A competência para legislar sobre telecomunicações é privativa da União. Logo, é inconstitucional lei estadual que verse sobre o tema (STF, Info 694, 3013). Sobre a possibilidade de prestação do serviço em ambos os regimes, é importante assinalar que, na ADI 1668, o relator Min. Marco Aurélio de Mello chegou à seguinte conclusão quando deferiu a liminar para suspender os dispositivos 65, III, §1º e 2º e 66 da Lei 9.472: “Conforme ressaltado na inicial, a partir de lição de Celso Antônio Bandeira de Mello, ‘(...) como é a abrangência do serviço – restrito ou coletivo – que determina o regime – privado ou público – a ser adotado, não há como admitir que um serviço seja ao mesmo tempo de interesse restrito e de interesse coletivo’. As consequências são substanciais, porquanto, como assinalado na própria Lei em comento, no regime privado basta a simples autorização (artigo 131), enquanto, decidindo-se pelo público, é imprescindível a adoção do processo licitatório prévio à delegação a particulares (artigo 88). A concomitância contemplada na Lei ora em exame, relativamente aos serviços a serem prestados em regime público, considerada, repito, a respectiva natureza, acaba por afastar o preceito do artigo 175 da Constituição Federal, no que impõe a realização de prévio processo licitatório à concessão ou à permissão dos serviços, não se contentando com simples autorização”. Jurisprudência: Em demandas sobre a legitimidade da cobrança de tarifas por serviço de telefonia, movidas por usuário contra aconcessionária, não se configura hipótese de litisconsórcio passivo necessário da ANATEL, que, na condição de concedente do serviço público, não ostenta interesse jurídico qualificado a justificar sua presença na relação processual (STJ, Recurso Repetitivo - REsp 960476). Ainda sobre o regime de prestação de serviços de telecomunicação: Quadros: site da ANATEL. 3. Serviços de energia elétrica: Com a divisão da atividade de comercialização (ACR e ACL) vigente, verifica-se 1 1 a existência de duas políticas distintas na formação dos custos de energia praticados nos dois ambientes de contratação. O mercado regulado se submete à política tarifária denominada price-cap (preço teto) regulada pela ANEEL, por meio da qual é estipulado um preço teto que deve ser praticado pelas concessionárias até a próxima revisão tarifária (aplicável no caso das concessionárias de distribuição que quando compram energia por meio de leilões do governo e também no caso dos consumidores cativos que por sua vez só podem comprar diretamente das concessionárias). Fora deste contexto, os agentes que participam do mercado livre se submetem a condições e preços livremente pactuados, não se submetendo à carga regulatória incidente sobre os concessionários de serviço público, não havendo, em relação a eles, que se falar em serviço adequado, política tarifária ou tarifa. Ainda à luz dos pensamentos dos ilustres autores de Direito Administrativo, pode-se concluir que os serviços de energia são organizados juridicamente como passíveis de exploração tanto mediante o regime jurídico de serviço público (capaz de submeter o serviço a uma "política tarifária") quanto mediante a utilização do instrumental oferecido pelo direito privado (mais apto a lidar com atividades desenvolvidas em regime de concorrência). (LOUREIRO, 2009, p. 123) A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça (...) firmou o entendimento de que "É legítimo o repasse às tarifas de energia elétrica do valor correspondente ao pagamento da Contribuição de Integração Social - PIS e da Contribuição para financiamento da Seguridade Social - COFINS devido pela concessionária" ( RE nº 141.788). É inconstitucional lei estadual que determine que os postes de sustentação à rede elétrica que estejam causando transtornos ou impedimentos aos proprietários de terrenos serão removidos, sem qualquer ônus para os interessados. Isso porque essa lei trata sobre energia elétrica, matéria de competência privativa da União (art. 22, IV, da CF/88), além de interferir nos termos da relação contratual estabelecida entre o poder federal e as concessionárias que exploram o serviço de fornecimento de energia elétrica no Estado-membro. Segundo o STF, “possui repercussão geral a controvérsia acerca da constitucionalidade, sob o ângulo da competência legislativa – se privativa da União, prevista no inciso IV do artigo 22 da Carta Federal, ou a concorrente, versado o meio ambiente, estabelecida no artigo 23, inciso VI, da Constituição –, de norma estadual mediante a qual foi adotada política pública dirigida a compelir concessionária de geração de energia elétrica a promover investimentos, com recursos identificados como parcela da receita que aufere, voltados à proteção e à preservação de mananciais hídricos” (RE n. 827.538-MG). 4. Regime Jurídico de Transportes Públicos Federais: O Decreto n.º 2.521/98 é o atual regulamento dos serviços de transportes rodoviário interestadual e internacional de passageiros. Esse normativo estabelece que a exploração dos serviços deverá observar o princípio da prestação do serviço adequado ao pleno atendimento dos usuários, ou seja, satisfazer as condições de pontualidade, regularidade, continuidade, segurança, eficiência, generalidade, cortesia na sua prestação e modicida de tarifária, independentemente do regime de exploração, permissão ou autorização. Essa norma vedou a exploração de serviços numa mesma linha por transportadoras que mantenham entre si vínculo de interdependência econômica (art. 9º) e fixou o prazo das permissões em quinze anos improrrogáveis (art. 8º). Ainda, manteve, sem caráter de exclusividade, as permissões e autorizações decorrentes de dispositivos legais e regulamentares anteriores pelo prazo improrrogável de quinze anos, contados da data de publicação do Decreto n.º 952/93 (art. 98). Súmula 499, STJ: as empresas prestadoras de serviços estão sujeitas às contribuições ao Sesc e Senac, salvo se integradas noutro serviço social. 1 2 3.a. Apropriação privada dos meios de produção. Principais conceitos. (1) meios de produção: o conjunto formado pelos "meios de trabalho" e "objetos de trabalho", além da maneira como a sociedade se organiza economicamente. Os meios de trabalho incluem os "instrumentos de produção" (máquinas, ferramentas), as instalações (edifícios, armazéns, etc.), as fontes de energia utilizadas na produção (elétrica, hidráulica, nuclear, eólica etc.) e os meios de transporte. Os "objetos de trabalho" são os elementos sobre os quais ocorre o trabalho humano (matérias-primas minerais, vegetais e animais, o solo etc.). A titularidade dos meios de produção é o traço essencial da distinção entre o sistema econômico capitalista e o socialista. (2) capitalismo: é o sistema econômico no qual as relações de produção estão assentadas na propriedade privada dos bens em geral e tem por pressuposto a liberdade de iniciativa e de concorrência. Para André Ramos Tavares, "o sistema capitalista aponta para a chamada economia de mercado, na medida em que são as próprias condições deste mercado que determinam o funcionamento e equacionamento da economia (liberdade)”. Daí a ideia da "mão invisível" (termo introduzido por Adam Smith em “A Riqueza das Nações”) a regular e equilibrar as relações econômicas entre oferta e procura. Hoje é muito difícil vislumbrar-se sistemas exclusivamente de mercado. (3) socialismo: enquanto sistema de organização econômica do Estado, opõe-se frontalmente ao liberalismo. Contudo, isso não significa que a supressão da livre iniciativa e da apropriação privada dos meios de produção leve, por si só, ao socialismo. A mera supressão da propriedade privada dos meios de produção, que não seja em proveito dos próprios trabalhadores, poderá gerar uma sociedade pós-capitalista, não socialista, consubstancia em um modo de produção diverso, denominado por José Afonso da Silva como estatismo ou modo de produção estatista, no qual os meios de produção são dominados pelo Estado. Não raro o estatismo é burocrático e gerador de uma nova classe dominante, como ocorreu no Estado produzido pela Revolução Russa. Modelo da CF/88. Adotou o sistema de produção capitalista, fundado na livre iniciativa e na apropriação privada dos meios de produção. Conforme José Afonso da Silva, “a CF agasalha, basicamente, uma opção capitalista, na medida em que assenta a ordem econômica na livre iniciativa e nos princípios da propriedade privada e da livre concorrência (art. 170, caput, e inc. II e IV). O princípio da propriedade privada envolve: a propriedade privada dos meios de produção; o fato de admitir investimentos de capital estrangeiro, ainda que sujeitos à disciplina da lei. Reconhecer o poder econômico como elemento atuante no mercado (pois só se condena o abuso desse poder) e a excepcionalidade da exploração direta da atividade econômica pelo Estado (art. 173), bem mostra que a CF é capitalista” (p.799/800). Ressalta-se que não foi adotado o capitalismo puro, pois a CF vigente tenta torná-lo um capitalismo social, preocupando-se com a DPH. De fato, a CF tenta “humanizar” o capitalismo, afirmando, no art. 170, que a ordem econômica brasileira fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, devendo observar os princípiosda função social da propriedade, da defesa do consumidor, defesa do meio ambiente, redução das desigualdades sociais e regionais, além da busca do pleno emprego. Segundo José Afonso, “um regime de justiça social” será aquele em que cada um deve dispor dos meios materiais para viver confortavelmente segundo as exigências de sua natureza física, espiritual e política, não tolerando as profundas desigualdades, a pobreza absoluta e miséria. Em resumo, não obstante o sistema econômico brasileiro seja capitalista, impõe aos detentores dos meios de produção deveres positivos e negativos, para evitar a exploração dos trabalhadores e consumidores, o uso desregrado dos recursos naturais, o abuso do poder econômico e a redução das desigualdades sociais e regionais, com o objetivo de garantir à todos acesso a recursos e meios que lhes garantam um mínimo para existir dignamente. A CF definiu a propriedade privada e a sua função social como princípios da ordem econômica (art. 170, II e III). Não obstante, em seu art. 5º, XXII e XXIII, além de vários outros dispositivos constitucionais relacionados, tem-se o reconhecimento da propriedade também como direito individual. José Afonso da Silva, ao tratar do regime jurídico da propriedade privada, ressalta que “os juristas brasileiros, privatistas ou publicistas, concebem o regime jurídico da propriedade privada como subordinado ao Direito Civil, considerado direito real fundamental”; que concebem eles a função social da propriedade como meras limitações de polícia. Ensina, todavia, que “o princípio da função social da propriedade se manifesta na própria configuração estrutural do direito de propriedade, pondo- se concretamente como elemento qualificante na predeterminação dos modos de aquisição, gozo e utilização dos bens”. Conforme sua lição, as normas constitucionais relativas à propriedade denotam que esta não pode mais ser considerada como um direito individual nem como instituição de direito privado, e conclui: “por isso, deveria ser prevista apenas como uma instituição da ordem econômica, como instituição de relações econômicas, como nas Constituições da Itália (art. 42) e de Portugal (art. 62)” (p. 273). Assim, deve-se ter em mente que “a propriedade privada vertida sob a ótica de principio da ordem econômica é aquela que se insere no processo produtivo, envolvendo basicamente a propriedade – dita dinâmica – dos bens de consumo e dos bens de produção” (Vidal Serrano Nunes Júnior e Luiz Alberto David de Araújo, p. 507). Os bens podem ser classificados em bens de consumo e bens de produção. Quanto aos bens de consumo (aqueles que são consumidos no mercado para satisfazer as necessidades humanas), José Afonso da Silva ensina que estes “são imprescindíveis à própria existência digna das pessoas, e não constituem nunca instrumentos de opressão, pois satisfazem necessidades diretamente” (p. 790/791). Quanto aos bens de produção (aqueles que irão gerar outros bens ou rendas), preceitua Eros Grau que é a partir destes “que se realiza a função social da propriedade. Por isso se expressa, em regra, já que os bens de produção são postos em dinamismo, no capitalismo, em regime de empresa, como função social da empresa” (GRAU, p. 216.). Em linhas gerais, significa dizer que é constitucionalmente garantida a propriedade privada dos bens de produção, uma vez que o Brasil adota um sistema de produção capitalista, contudo, seu uso está condicionado à consecução de um fim, qual seja “assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social” (art.170 da CF/88). Eros Grau também alerta que o princípio da função social da propriedade impõe ao proprietário, ou quem detenha o controle da empresa, o “dever de exercê-lo em benefício de outrem, e não apenas de não o exercer em prejuízo de outrem”. Assim, esse princípio impõe um comportamento positivo, consistente em uma prestação de fazer, e não meramente um não fazer, aos detentores do poder que deflui da propriedade, integrando, o conceito jurídico positivo da propriedade (GRAU, p. 245). User Realce User Realce User Realce User Realce User Realce User Realce User Realce User Realce User Realce User Realce User Realce User Realce User Realce User Realce User Realce User Realce User Realce User Realce User Realce User Realce User Realce 1 3 3.b. Banco de dados e cadastro de consumo. SINDEC (Felipe Peixoto Braga Netto, 2014, p. 295/309). Banco de dados e cadastro de consumo. A expressão “arquivo de consumo” engloba os bancos de dados e os cadastros de consumidores. O CDC, ao disciplinar o assunto no art. 43 (bancos de dados e cadastro de consumo), não fez qualquer distinção entre os dois institutos. Tal diferenciação foi realizada a partir de critério doutrinário formulado por Antônio Herman V. Benjamin (AHVB), que se resume em dois pontos: a origem da informação (fonte) e o seu destino. Cadastro de consumo: a fonte da informação é o próprio consumidor; o destino é um fornecedor específico. Bancos de dados: a fonte de informação advém dos fornecedores e o destino final é o mercado (fornecedor não específico). Em outras palavras, apesar de ambos serem considerados entidades de caráter público, eles diferenciam-se quanto à origem e ao destino da informação: enquanto nos cadastros a fonte da informação é o próprio consumidor e o destino é um fornecedor específico, nos bancos de dados a fonte são os fornecedores e o destino é o mercado (fornecedores). Acesso do consumidor às informações a ele relativas. O CDC, ciente que no mercado de consumo os fornecedores se valem em larga escala de bancos de dados, trocando informações entre si sobre consumidores, previu no art. 43: O consumidor, sem prejuízo do disposto no art. 86, terá acesso às informações existentes em cadastros, fichas, registros e dados pessoais e de consumo arquivados sobre ele, bem como sobre as suas respectivas fontes. É direito subjetivo do consumidor, podendo se valer do habeas data. Vale lembrar que os bancos de dados e cadastros relativos a consumidores, os serviços de proteção ao crédito e congêneres são considerados entidades de direito público (art. 43, p. 4º, CDC). SINDEC – Sistema Nacional de Informação e de Defesa do Consumidor. Existente desde 2002, trata-se de uma espécie de cadastro nacional que integra em rede as ações e informações do Sistema Nacional de Defesa do Consumidor e dos Procons, possibilitando uma atuação harmônica, estratégica e qualificada. É um sistema que permite o registro de demandas individuais de consumidores, bem como a gestão dos procedimentos que tratam essas demandas. O SINDEC consolida os registros em bases locais e forma um banco nacional de informações sobre problemas enfrentados por consumidores. Essas informações podem ser consultadas por consumidores, pelos Procons integrados e por toda a sociedade, por meio do sítio do ministério da justiça (é um banco de dados com informações importantes sobre fornecedores provenientes dos PROCON’s estaduais). Aplica-se ao SINDEC, no que cabível, as regras impostas aos cadastros de consumidores. Cadastros de Proteção ao Crédito. Com relação aos bancos de dados de consumo, destacam-se os de proteção ao crédito (SPC, Serasa, CCF etc.), que têm por principal objeto a coleta, o armazenamento e a transferência a terceiros (credor potencial) de informações pessoais dos pretendentes (consumidores) à obtenção de crédito. Com isso, diminuem o desconhecimento em relação ao consumidor e permitem maior agilidade na concessão de empréstimos, assumindo grande importância, haja vista o valor que o crédito possui para todo o sistema econômico. Limite temporal de consignação das informações: 05 anos. CDC, art. 43, §1°: as informações devem ser objetivas, claras, verdadeiras e em linguagem de fácil compreensão, não podendo os bancos de dado deproteção ao crédito conter informações negativas referentes a período superior a cinco anos. São ilícitos os registros negativos que forem mantidos após este prazo. A exigência de que os dados sejam objetivos evidencia que em tais bancos de dados não poderão constar informações relativas à intimidade e à via privada do consumidor. Dever de comunicação por escrito ao consumidor. Além da inscrição dever ser objetiva, clara, verdadeira, em linguagem de fácil compreensão e limitado à 5 anos, para que seja lícita, é preciso também sua comunicação por escrito ao consumidor. CDC, art. 43, §2°: A abertura de cadastro, ficha, registro e dados pessoais e de consumo deverá ser comunicada por escrito ao consumidor, quando não solicitada por ele. São frequentes os casos de surpresa quando consumidor, apontado como mau pagador, se encontra inibido de celebrar o negócio por ele pretendido. Este parágrafo visa evitar tal situação. A comunicação permite que o consumidor adote meios para corrigi-los, para saldar o débito (e evitar constrangimentos futuros) ou para não realizar novas compras. STJ (AgRg no Resp 337.487, DJ 21/10/2013): está contaminada de ilegalidade a inscrição que não for comunicada ao consumidor, independentemente da existência da dívida; após a comunicação é que caberá a discussão sobre a exigibilidade ou não do débito; sem o cumprimento do requisito a inscrição deverá ser cancelada por ilegalidade; a notificação prévia deverá ser feita no endereço fornecido pelo credor. STJ (S. 359): órgão mantenedor do cadastro de proteção ao crédito é responsável pela notificação prévia do devedor. STJ (S. 404): é dispensável o Aviso de Recebimento (AR) na carta de comunicação ao consumidor sobre a negativação de seu nome em bancos de dados e cadastros. STJ (informativo 554): banco de cadastro negativo está desobrigado de comunicar previamente a inscrição, se o dado negativo consta em banco de domínio público (ex.: cartórios de protesto de títulos ou relativos à distribuição de processos judiciais); Serasa não indenizará consumidora por reproduzir informação de cartório sem notificação prévia. STJ: dever do credor de comunicar o pagamento da dívida; paga a dívida é obrigação do credor, no prazo de 5 dias, contados do pagamento efetivo, requerer a retirada do nome do consumidor do cadastro negativo; a inércia do credor em apontar o pagamento gera dever de indenizar, sob forma de dano presumido. Jurisprudência recente. (A) Existem duas exceções em que não haverá indenização por danos morais mesmo não tendo havido a prévia comunicação do devedor: se o devedor já possuía inscrição negativa no banco de dados e foi realizada uma nova inscrição sem a sua notificação (S.385/STJ); se o órgão de restrição ao crédito estiver apenas reproduzindo informação negativa que conste de registro público (exs.: anotações de protestos que constem do Tabelionato de Protesto ou de execução fiscal que sejam divulgadas no Diário Oficial) (STJ. 2ª Seção. REsp 1.444.469-DF e REsp 1.344.352-SP, j. 12/11/2014 -Inf 554). (B) Para existir interesse de agir em ação cautelar de exibição de documentos ajuizada por consumidor com o objetivo de obter extrato contendo sua pontuação no sistema Crediscore, é necessário que o requerente comprove: a) que a recusa do crédito se deu 1 4 em razão da pontuação que lhe foi atribuída pela dita ferramenta de scoring; b) que tenha havido resistência da instituição responsável pelo sistema na disponibilização das informações requeridas pelo consumidor em prazo razoável (STJ. 4ªT. REsp 1.268.478-RS, j. 18/12/2014 -Inf 553). (C) A responsabilidade pela inclusão do nome do devedor no cadastro incumbe à entidade que o mantém, e não ao credor que apenas informa a existência da dívida (STJ. AgRg nos Edcl no Resp 907.608). Dívida discutida em juízo e possibilidade de inscrição. STJ: o ajuizamento de ação judicial para discutir o valor do débito não inibe a inscrição do nome do devedor no cadastro de proteção ao crédito; para inibi-lo é preciso que a demanda tenha o fumus boni juris e que o montante incontroverso da dívida seja depositado ou pago. Para o STJ, a abstenção/manutenção da inscrição em cadastro de inadimplente requerida em antecipação de tutela e/ou cautelar, somente será deferida se cumulativamente: ação for fundada em questionamento integral ou parcial do débito; demonstração de que a cobrança indevida se funda na aparência do bom direito; houver depósito da parcela incontroversa ou for prestada a caução fixada conforme arbítrio do juiz. Dano moral decorrente de indevida inscrição em cadastro negativo. STJ: na ausência de comunicação, reparável o dano oriundo da inclusão indevida; hipótese excepcional em que o devedor não nega a dívida na petição inicial, sendo uma dentre várias (devedor em outros processos), tampouco prova que já a quitou, não haverá ofensa moral, havendo apenas cancelamento da inscrição; dano moral não exige prova do prejuízo concreto, satisfazendo-se com a prova do registro negativo; manutenção do nome do devedor que já quitou a dívida acarreta dano moral; não enseja dano moral a ausência de comunicação prévia ou anotação irregular em cadastro (S. 385) quando preexiste inscrição desabonadora regularmente realizada; simples erro no valor da inscrição não gera dano moral, pois não é o valor do débito equivocado que gera o dano moral u abalo do crédito, mas o registro indevido; prazo prescricional de 10 anos para exigir a indenização (art. 205/CC). Prescrição dos débitos e cadastros negativos. Art. 43, p. 5°: Consumada a prescrição relativa à cobrança de débitos do consumidor, não serão fornecidas, pelos respectivos Sistemas de Proteção ao Crédito, quaisquer informações que possam impedir ou dificultar novo acesso ao crédito junto aos fornecedores. Os sistemas de proteção ao crédito não podem conter dados relativos a dívidas prescritas. STJ: nome do inadimplente há de ser mantido nos cadastros de proteção pelo prazo de 5 anos; há possibilidade de haver exclusão antes do prazo se verificada a prescrição do direito de propositura da ação, visando à cobrança do débito. STJ: a prescrição a que se refere o art. 43, p. 5º, do CDC é a da ação de cobrança e não da ação executiva. Bancos de dados contra maus fornecedores. Art. 44: Os órgãos públicos de defesa do consumidor manterão cadastros atualizados de reclamações fundamentadas contra fornecedores de produtos e serviços, devendo divulgá-lo pública e anualmente. A divulgação indicará se a reclamação foi atendida ou não pelo fornecedor. É imprescindível que as reclamações sejam fundamentadas e, tanto quanto possível, comprovadas. § 1° É facultado o acesso às informações lá constantes para orientação e consulta por qualquer interessado. 1 5 3.c. Intervenção estatal no domínio econômico: competência. Intervenção no domínio econômico. Não raro se emprega tal expressão num sentido amplo, abrangendo todas as formas de atuação do Estado na economia. Lafayete Josué Petter citando Eros Roberto Grau distingue a atuação da intervenção do Estado no domínio econômico. Aquela seria mais ampla, compreendendo a atuação do Estado tanto na esfera que lhe pertence (serviços públicos) quanto naquela que pertence aos particulares (atividade econômica). Já a intervenção seria a atuação do Estado apenas na esfera de titularidade do setor privado (atividade econômica). Exploração direta trata de atuação subsidiária e se dá de 2 formas: regime do monopólio, que decorre de disposição constitucional expressa (art. 177, CF); a necessária (art. 173, CF), quando o exigir a segurança nacional ou interesse coletivo relevante. Os instrumentos desta participação são a empresa pública e a sociedade de economia mista, além de outras entidades paraestatais. Convém trazer à baila algumas classificações importantes sobre a intervenção do Estado na economia. Isso ajudará a estruturar a respostade competência. Hely Lopes Meirelles classifica a intervenção do Estado, genericamente, como sendo (i) no domínio econômico (também chamada de intervenção dinâmica, por incidir na atividade da empresa) ou (ii) na propriedade privada (também chamada de intervenção estática, pois incide sobre os demais bens localizados no território do Estado). Sobre a intervenção no domínio econômico, Diogo de Figueiredo classifica a atuação do Estado em: (i) regulatória (o Estado, por meio de leis, atua regulando determinado setor), (ii) concorrencial (o Estado atua em regime de igualdade com o particular), (iii) monopolista (quando o Estado reserva para si determinada atividade), (iv) intervenção sancionatória (visa a prevenir e a reprimir abusos econômicos utilizando o poder de polícia). Eros Grau tem a classificação mais famosa, defendendo que o Estado pode intervir no domínio econômico das seguintes formas: (i) absorção (atuação em regime de monopólio), (ii) participação (atuação paralela com os particulares), (iii) direção (i ntervenção por instrumentos normativos – leis e atos infralegais) e (iv) indução (intervenção mediante benesses creditícias, tais como benefícios fiscais) (GRAU, p. 91 e 146-150). Quando o faz por absorção, o Estado assume integralmente o controle dos meios de produção e/ou troca em determinado setor da atividade econômica em sentido estrito; atua em regime de monopólio. Quando o faz por participação, o Estado assume o controle de parcela dos meios de produção e/ou troca em determinado setor da atividade econômica em sentido estrito; atua em regime de competição com empresas privadas que permanecem a exercitar suas atividades nesse mesmo setor. Quando o faz por direção, o Estado exerce pressão sobre a economia, estabelecendo mecanismos e normas de comportamento compulsório para os sujeitos da atividade econômica em sentido estrito. Quando o faz por indução, o Estado manipula os instrumentos de intervenção em consonância e na conformidade das leis que regem o funcionamento dos mercados. Atente-se que apenas é possível o Estado atuar por absorção por meio da União, e especificamente nas hipóteses de monopólio previstas na Constituição (art. 177). Para o Estado atuar por participação, fora das hipóteses previstas na Constituição, deve haver o requisito de segurança nacional ou de relevante interesse coletivo (art. 173). A atividade de direção está prevista no art. 174 da Constituição. Competência. Na CF, a competência para legislar sobre direito econômico é concorrente. Assim, a resposta correta parece ser a de que todos os entes federativos possuem competência para intervir no domínio econômico. Deve-se, porém, atentar para o fato de que, a depender da forma de intervenção, essa competência é exclusiva. Por exemplo, apenas a União pode intervir mediante contribuição (CIDE), nos termos do art. 149 da CF. A competência quase absoluta para a intervenção no domínio econômico é da União. No rol de sua competência administrativa privativa (art. 21) estão: elaboração e execução de planos nacionais e regionais de ordenação do território e de desenvolvimento econômico e social, fiscalização de operações financeiras, reserva da função relativa ao serviço postal, organização dos serviços de telecomunicações, radiofusão, energia elétrica, aproveitamento energético dos cursos d’água e os serviços de transporte. No rol de suas competências legislativas privativas (art. 22) temos: comércio exterior e interestadual, organização do sistema nacional de empregos, sistemas de poupança, captação e garantia da poupança popular, diretrizes da política nacional de transportes, jazidas, minas e outros recursos minerais, etc. Assim, pouco ou nada resta para as demais pessoas federativas (art, 24, I – competência legislativa concorrente), o que denuncia claramente a supremacia da União como representante do Estado- Regulador da ordem econômica, apesar de haver competência concorrente para legislar sobre direito econômico, produção e consumo e meio-ambiente. Nestes casos, a competência da União encerra a produção de normas gerais, cabendo às demais entidades políticas a edição de normas suplementares. Entretanto, deve-se ressaltar que a competência exclusiva da União para elaborar e executar os planos nacionais e regionais de ordenação do território e de desenvolvimento econômico e social, prevista no inc. IX do art. 21 da CF, não se confunde com a competência legislativa deste dispositivo, ou seja, não deve ser exercida de forma concorrente pelos entes da federação. Todavia, em matéria de elaboração e execução de planos regionais de desenvolvimento, é possível o exercício da competência suplementar dos Estados, somente no caso da existência prévia de norma editada pela União. No caso de omissão, como não se trata de competência concorrente (art. 24), não poderão os Estados exercer a atividade legislativa plena conforme preceituado no § 2° do art. 24 da CF. Em tal situação, não há que se falar em ofensa à autonomia estadual, uma vez que permitir a liberdade plena para o exercício dessa competência comprometeria o pacto federativo. 1 6 4.a. Ordem econômica: princípios constitucionais. ACEPÇÕES DA ORDEM ECONÔMCIA SEGUNDO EROS GRAU: Acepções: a) Como realidade fática econômica; b) como conjunto de normas e leis, de qualquer natureza (jurídicas, econômicas, morais, etc.), que regem o comportamento dos atores econômicos; c) Como ordenação jurídica da economia, definindo o modo de produção e o modo de repartição do produto da atividade econômica. A expressão “ordem econômica” no art. 170 da CF designa o mundo do ser e define como este deve ser moldado, de acordo com os fundamentos e princípios nele elencados, visando alcançar o fim da norma (aspecto funcional). FUNDAMENTOS DA ORDEM ECONÔMICA: a) Valorização do trabalho humano: b) Livre iniciativa. TRAÇO MARCANTE: Busca pela harmonização entre capital e trabalho. OBJETIVO: A ordem econômica visa assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social. PRINCÍPIOS: a) Soberania nacional: capacidade de autodeterminação, inclusive em tempos de globalização; b) Propriedade privada: modo de produção capitalista; c) Função social da propriedade; d) Livre concorrência: regime de competição entre empresas, sem que qualquer delas goze de privilégios jurídicos em relação às outras. A intervenção do Estado na economia serve, muitas vezes, para a própria manutenção da concorrência, em face de condutas de particulares em detrimento do sistema concorrencial (trustes, dumping, cartéis, etc.). e) Defesa do consumidor: A concorrência enseja melhoria dos produtos e serviços ofertados. f) Defesa do meio ambiente, inclusive mediante tratamento diferenciado conforme o impacto ambiental dos produtos e serviços e dos seus processos de elaboração e prestação. g) Redução das desigualdades regionais e sociais; h) Busca do pleno emprego; i)Tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administração no país (level playing field). ENTENDIMENTOS JURISPRUDENCIAIS: a) Tabelamento: O STF decidiu que pode o Estado regular a política de preços de bens e de serviços, com base na defesa do consumidor e da redução das desigualdades (ADI 319-QO, 1993). b) Livre iniciativa e cobrança de tributos: O STF entende que não se deve utilizar medidas gravosas à livre iniciativa (ex. interdição de estabelecimento, apreensão de mercadorias) como substitutivo dos mecanismos normais de cobrança de créditos tributários (cf. Súmulas 70, 323 e 547 do STF). Todavia, o STF entendeu ser constitucional a suspensão de empresa de cigarros cuja inadimplência contumaz seja apta a afetar profundamente as condições de livre concorrência e iniciativa (ADI 3952). c) Lei municipal e comércio local: “Ofende o princípio da livre concorrência lei municipal que impede a instalaçãode estabelecimentos comerciais do mesmo ramo em determinada área” (Súmula 646 do STF). Por outro lado, é possível, em virtude de interesse local, determinar o horário de funcionamento de determinados comércios para evitar concentração de mercado e atender ao interesse dos consumidores; d) Importação de pneus usados: O STF declarou inconstitucionais, em sede de ADPF, interpretações judiciais que autorizem a importação de pneus usados (ADPF 101, Inf. 538). A importação somente é possível de países do Mercosul. Após a EC/6, descabe fazer distinção entre empresa brasileira e empresa brasileira de capital nacional. e) Supersimples (LC 123): O STF entendeu constitucional a isenção dada às microempresas e empresas de pequeno porte quanto às contribuições sociais patronais (ADI 4.033, 2011). User Realce User Realce User Realce User Realce 1 7 4.b. Princípios e direitos básicos da Lei nº 8.078/90. Os princípios do CDC estão no art. 4º e os direitos básicos do consumidor estão listados no art. 6º. Mencionam- se abaixo os dispositivos legais com algumas explicações ou jurisprudências do STJ. Quanto aos PRINCÍPIOS (art. 4°), tem-se (i) reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor no mercado de consumo (STJ): “O ponto de partida do CDC é a afirmação do Princípio da Vulnerabilidade do Consumidor, mecanismo que visa a garantir igualdade formal-material aos sujeitos da relação jurídica de consumo – Resp 586316. Todo consumidor é vulnerável, mas nem todo consumidor é hipossuficiente, característica que depende de análise casuística). (ii) ação governamental no sentido de proteger efetivamente o consumidor. (iii) harmonização dos interesses dos participantes das relações de consumo e compatibilização da proteção do consumidor com a necessidade de desenvolvimento econômico e tecnológico, de modo a viabilizar os princípios nos quais se funda a ordem econômica, sempre com base na boa-fé e equilíbrio nas relações entre consumidores e fornecedores (sobre a boa-fé, é importante conhecer o princípio duty to mitigate de loss, reconhecido pelo STJ no REsp 758518, que significa o dever anexo do credor de mitigar o próprio prejuízo); (iv) educação e informação de fornecedores e consumidores, quanto aos seus direitos e deveres, com vistas à melhoria do mercado de consumo; (v) incentivo à criação pelos fornecedores de meios eficientes de controle de qualidade e segurança de produtos e serviços, assim como de mecanismos alternativos de solução de conflitos de consumo; (vi) coibição e repressão eficientes de todos os abusos praticados no mercado de consumo, inclusive a concorrência desleal e utilização indevida de inventos e criações industriais das marcas e nomes comerciais e signos distintivos, que possam causar prejuízos aos consumidores; (vii) racionalização e melhoria dos serviços públicos; (viii) estudo constante das modificações do mercado de consumo. São D I R E I T O S B Á S I C O S do consumidor (art. 6°): (i) a proteção da vida, saúde e segurança contra os riscos provocados por práticas no fornecimento de produtos e serviços considerados perigosos ou nocivos; (ii) a educação e divulgação sobre o consumo adequado dos produtos e serviços, asseguradas a liberdade de escolha e a igualdade nas contratações; (iii) a informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços, com especificação correta de quantidade, características, composição, qualidade e preço, bem como sobre os riscos que apresentem; (iv) a proteção contra a publicidade enganosa e abusiva, métodos comerciais coercitivos ou desleais, bem como contra práticas e cláusulas abusivas ou impostas no fornecimento de produtos e serviços; (v) a modificação das cláusulas contratuais que estabeleçam prestações desproporcionais ou sua revisão em razão de fatos supervenientes que as tornem excessivamente onerosas (teoria da quebra da base objetiva, que não se confunde com a teoria da imprevisão prevista no CC); (vi) a efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos (reparação integral); (vii) o acesso aos órgãos judiciários e administrativos com vistas à prevenção ou reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos ou difusos, assegurada a proteção Jurídica, administrativa e técnica aos necessitados; (viii) a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências (prevalece hoje que se trata de regra de procedimento, para evitar a surpresa, deve o juiz, de preferência no saneamento, declarar a inversão do ônus da prova); (x) a adequada e eficaz prestação dos serviços públicos em geral. 18 4.c. Jazidas, em lavra ou não. Recursos minerais. Propriedade. Exploração e aproveitamento. Autorização e concessão. Limites. Interesse nacional. JAZIDA: toda massa individualizada de substância mineral ou fóssil, aflorando à superfície ou existente no interior da terra, que seja viável. Depósito natural de minerais que existe concentrado em certos pontos da superfície do globo terrestre, ou no subsolo. Não é parte integrante ou pertença do solo. É bem imóvel por natureza, autônomo, principal e sem qualquer relação de acessoriedade com a superfície. É unidade jurídica e econômica distinta do solo. Ainda que, fisicamente, possam se confundir a superfície e o minério aflorado (como as areias ou as pedreiras, v. g.), estará sujeita ao regime do Dec.-Lei nº 227/67 (Código de Mineração). SUBSOLO: camadas geológicas mineralizadas, superficiais ou não, por vezes contendo minerais com utilidade econômica. MINA: jazida em exploração pelo homem. É o aproveitamento econômico da jazida, trabalhos de extração subterrâneos ou de superfície. “Considera-se jazida toda massa individualizada de substância mineral ou fóssil, aflorando à superfície ou existente no interior da terra, e que tenha valor econômico; e mina, a jazida em lavra, ainda que suspensa.” (Art. 4º CM). Para Diogo de Figueiredo, mina é uma universitas juris, que abrange a jazida, a concessão e as diversas servidões administrativas que foram instituídas para a construção de edifícios, instalações e vias necessárias ao bom êxito dos trabalhos de lavra. LAVRA: “conjunto de operações coordenadas objetivando o aproveitamento industrial da jazida, desde a extração das substâncias minerais úteis que contiver, até o beneficiamento das mesmas” (art. 36 do CM). Mina é, pois, a jazida em lavra.. RECURSOS MINERAIS: são concentrações de minério formadas na crosta terrestre cujas características fazem com que sua extração seja ou possa chegar a ser técnica e economicamente rentável. Atualmente, o Decreto n.º 62.934/68, que dispõe dos conceitos de recursos minerais. PROPRIEDADE: conforme os arts. 20, IX e 22, XII, da CR, são bens da União os recursos minerais, inclusive os do subsolo e que compete a ela, privativamente, legislar sobre minas, jazidas e outros recursos minerais e metalurgia. Embora compreenda bem da União, a sua exploração econômica não é atividade exclusiva desse ente político. Diz o art. 176 da CR que as jazidas e demais recursos minerais e os potenciais de energia hidráulica pertencem à União, garantida ao concessionário a propriedade do produto da lavra. E ao proprietário do do solo superficial participação no resultado da lavra (art. 176, §2°, CR). De acordo com William Freire, o direito da União sobre os recursos minerais é classificado como um domínio público mineral especial com as seguintes características: é domínio originário da União; é exclusivo; alcança tanto os recursos conhecidos, quanto os desconhecidos; é imprescritível; é finito, ou seja, com a exaustão da jazida, perecerá o bem. PROPRIEDADE DO SOLO VS. DOS RECURSOS NATURAIS:
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