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1 Edison Yague Salgado Advogado e Professor de Direito _____________________________________________________________________________________________________________ TEMA TGE- 05 – O ESTADO E DIREITO O PODER DO ESTADO Ao efetuarmos uma análise mais criteriosa do Estado, mesmo naquelas sociedades mais rudimentares, tinham uma “forma de controle” para poder propiciar melhores condições de vida aos seus componentes, constatamos a presença da ordem jurídica e de um poder político bem definidos. Observa-se que mesmo que o poder se apresente com a “aparência de mero poder jurídico”, acaba sendo um poder jurídico de fato e de direito, em virtude de sua legitimidade reconhecida pela ordem jurídica, tendo fins jurídicos ou não, que obedece através de normas jurídicas com as quais exerce a “dominação estatal”. A ORIGEM DO ESTADO Os doutrinadores acreditam que existem cinco teorias da origem do Estado: a) Teoria da Origem Familiar Esta teoria é inspirada em Aristóteles e São Tomás de Aquino, que defendem a “família como célula-mãe do Estado”, sendo a própria natureza do indivíduos que nasce em uma sociedade e não por intervenção de alguém. b) Teoria da Origem patrimonial Esta teoria é defendida por autores como: Heller, Preus, Marx e Engel, onde acreditam que o Direito à propriedade é um direito natural, portanto anterior e superior ao direito positivado pelo próprio Estado. c) Teoria da Origem Contratual Defendida pelos contratualistas Hobbes, Johen Lockm, Rousseau e Kant, onde afirmam que vários indivíduos que viviam em uma situação de liberdade plena ou “estado de natureza”, com a finalidade de manter a paz social, deliberaram em abrir mão de sua liberdade plena por um a “liberdade civil”, obedecendo a lei, originando o Estado como um “contrato social”. 2 Edison Yague Salgado Advogado e Professor de Direito _____________________________________________________________________________________________________________ d) Teoria da Força Os doutrinadores que defendem esta corrente, afirmam que a origem do Estado aconteceu nos tempos primórdios por um grupo dominador, vencedor, que tinha por finalidade manter o outro grupo dominado. Seria uma espécie de submissão das hordas(tribos) mais fracas em detrimento às hordas (tribos) mais fortes. e) Teoria da Origem Natural ou Espontânea do Estado Entende-se que não há apenas um único elemento que tenha força de originar o Estado. O que ocorre é a junção de diversos elementos que o fazem existir. O que seria, na verdade, a conjugação da família, da sociedade, de diversas características que originam o Estado. PRINCÍPIO DO NASCIMENTO DOS ESTADOS O nascimento do Estado pode ocorrer de três formas: originaria, secundaria ou derivada, conforme a seguir: a) Forma Originária Considera-se quando ocorreu a primeira vida ao Estado, com a aglomeração de pessoas em determinado lugar. Para o seu nascimento não há nenhum fator externo, como foi o de Roma e Atenas. b) Forma Secundária Neste caso, pode ocorrer pela união ou divisão de Estados já existentes. b.1 - No caso da união, pode ocorrer pelas seguintes formas: - forma federativa (união perpétua e indissolúvel de estados não soberanos), - forma confederativa (união de dois ou mais Estados soberanos por meio de tratados, - convenções, etc.), - forma união pessoal (um monarca governando dois ou mais Estados) ou - forma união real (junção de dois ou mais Estados que perdem suas respectivas soberanias e prevalece uma delas). 3 Edison Yague Salgado Advogado e Professor de Direito _____________________________________________________________________________________________________________ b.2 - Pelo método da divisão, pode ser: - nacional (obtenção de independência) ou - sucessoral (que consiste na divisão de monarquias entre os parentes do monarca). c) Forma Derivada Pelo modo derivado, o nascimento do Estado pode ser por conta de: - colonização (onde neste caso um Estado-colônia adquire a independência e se torna soberano); - concessão dos direitos de soberania (consiste na concessão espontânea do governo de soberania a algum povo que vivia sob sua égide) - governo (acontece quando um governante absoluto, por um ato simples, dá nascimento a um Estado). FINALIDADE DO ESTADO O Prof. Dalmo Dallari, citando Groppali, sustenta a ideia de que a finalidade é elemento essencial do Estado. Por sua vez Groppali e J. J. Gomes Canotilho, consideram que o Estado tem como finalidades proporcionar a defesa, a ordem, o bem-estar e o progresso aos grupos sociais. No entanto, Hans Kelsen defendia a teoria que a questão do Estado é política. Por outro lado, Mortati, afirmava que a Finalidade do Estado é demasiado genérica, não havendo interesse em estuda-la. O Estado como sociedade política, tem como finalidade, “um fim geral”, que se constitui em um meio para que os indivíduos e as demais sociedades, que estão situadas dentro do seu território, possam atingir os fins, de manter a ordem, assegurar a defesa e promover o bem estar e o progresso da sociedade. 4 Edison Yague Salgado Advogado e Professor de Direito _____________________________________________________________________________________________________________ Desta forma, conclui-se que o fim do Estado é o proporcionar o BEM COMUM, que pode ser entendido como: “um conjunto de todas as condições de vida que possibilitem e favoreçam o desenvolvimento integral da personalidade humana”. FUNÇÕES DO ESTADO Os doutrinadores consideram que as funções do Estado são “todas as ações necessárias à execução do bem comum” e podem ser consideradas como sendo as seguintes funções: Função Legislativa: É o exercício pelo Poder Legislativo, que tem a função de elaborar as leis necessárias para a paz social. Função Executiva: é aquela exercida pelo Poder Executivo que possui como finalidade a função de administrar o Estado, procurando atingir os objetivos propostos. Verifica-se que isto acontece quando o Estado precisa nomear funcionários, criar cargos, executar serviços públicos, arrecada impostos e outros mais. Função Judiciária: Esta função é exercida pelo Poder Judiciário, cuja maior função é interpretar e aplicar as leis em todas as oportunidades dos acontecimentos surgidos entre os cidadãos, ou ainda entre os cidadãos e o Estado. Resumindo, o Poder Judiciário “declara o Direito”, que foi regulamentado pelo Poder Legislativo. PERSONALIDADE JURÍDICA DO ESTADO As pessoas físicas quando agem como “órgãos do Estado”, externam uma vontade que só pode ser atribuída a este e que não se confunde com as suas atividades individuais. 5 Edison Yague Salgado Advogado e Professor de Direito _____________________________________________________________________________________________________________ Esta “vontade estatal” pode ser facilmente compreendida quando essa vontade estatal é pressuposto da capacidade jurídica do Estado, é evidente também que essa necessidade dessa concepção para o tratamento jurídico dos interesses coletivos, evitando-se a ação arbitrária em nome do Estado, ou ainda dos próprios interesses coletivos. Com isto, somente as pessoas físicas ou jurídicas, podem ser titulares de direitos e deveres jurídicos, sendo necessário para o Estado ter direitos e obrigações o seu reconhecimento como pessoa jurídica. Considera-se que por meio dessa noção de Estado como pessoa jurídica, existente naordem jurídica e procurando atuar segundo o direito, que se estabelecem limites jurídicos eficazes à ação do Estado no seu relacionamento com os cidadãos. Considerando ser inevitável que o Estado se torne titular de direitos, que ele cria próprio por meio de seus órgãos, a possibilidade de que os cidadãos, possam fazer valer contra as suas pretensões jurídicas. Desta forma a personalidade jurídica do Estado abrange não só a capacidade de Direito Público, que se manifesta no exercício do poder público através dos atos de imperium, mas a capacidade de Direito Privado, que se manifesta pelo exercício de direitos de caráter patrimonial através de atos de gestão. Com isto, conclui-se que o Estado é pessoa jurídica de Direito Público. Direito Público: é um conjunto de normas que organizam o poder soberano do Estado, a ordem política, regulam as relações e os interesses do Estado entre os seus agentes e a sociedade. Pessoa Jurídica: considera-se como sendo a unidade de pessoas naturais ou de patrimônios que visam a obtenção de certas finalidades, reconhecidas pela ordem jurídica como pessoa de direitos e obrigações. 6 Edison Yague Salgado Advogado e Professor de Direito _____________________________________________________________________________________________________________ ESTADO, DIREITO E POLÍTICA Observa-se que todo Estado desenvolve uma complexa atividade que têm aspectos jurídicos e conteúdo político, sendo que a fixação de regras de comportamentos se prende a fundamentos e finalidades, enquanto que a permanência de meios orientados para certos fins depende de sua inserção em normas jurídicas. Com isto, fica reduzida a margem de arbítrio e discricionariedade, assegurando a existência de limites jurídicos à ação do Estado. Enquanto a “sociedade política é voltada pela fins políticos”, o Estado participa da natureza política, que convive com a jurídica, que acaba ocorrendo uma interação entre elas. É o Caráter Político do Estado que lhe dá a função de coordenar os grupos e indivíduos em vista de fins a serem atingidos, impondo a escolha dos meios adequados, levando-se em conta três características conforme a seguir: a) A necessidade e possibilidade; deve se identificar as necessidades preponderantes do povo (conjunto de condições e dos elementos que assegurem a sobrevivência dos indivíduos e dos grupos sociais compatíveis com a natureza humana) e os meios disponíveis de cada Estado para viabilizá-las. b) Indivíduos e coletividade; Também deve se considerar ao tomar decisões políticas a conciliação entre as necessidades dos indivíduos e as da coletividade, pois, não se pode considerar as necessidades do indivíduo isoladamente. c) Liberdade e autoridade; Na escolha dos meios de satisfação das necessidades será necessário, não raro, determinar limitações à liberdade individual a fim de aumentar a eficácia dos meios disponíveis. Além disso, para que a dinâmica social se oriente no sentido de um fim determinado, será preciso coordenar a atuação dos indivíduos e dos grupos sociais com o uso da ordem, inclusive com a possibilidade de se usar de coação. 7 Edison Yague Salgado Advogado e Professor de Direito _____________________________________________________________________________________________________________ Considerando o CONCEITO DE POLITICA, de Cassier, que define política como: “arte de unificar e organizar as ações humanas e dirigi-las para um fim comum.” De outra forma, verificando o conceito de política proposto por Maquiavel, define como sendo “a arte de atingir, exercer e conservar o poder.” ESTADO E NAÇÃO Por volta do século XVIII é que foi criado o conceito de nação, com a finalidade de levar a burguesia que era economicamente poderosa e manipulava emocionalmente o povo visando conquistar o poder político. Verifica-se que em nome da Nação é que se lutava contra a monarquia absoluta, procurando de forma disfarçada, que era justo e necessário que o povo assumisse o seu próprio governo. Mas foi com as revoluções: Americana e Francesa, que a Nação passou a ser identificada com o próprio Estado, em virtude de o termo Nação ser muito vago e abrangente e já era utilizado, como símbolo de reinvindicações populares, desviando a atenção de reações emocionais e atingiu o ponto maior, na derrubada ou enfraquecimento das monarquias. Desta forma, os novos governantes passaram a adotar a força mística da expressão para justificar as suas investidas sobre os pequenos Estados. Verifica-se que no século XX aconteceu a exploração de sentimentos nacionais, que acabou por detonar duas guerras mundiais, com o pretexto de reunir em uma só unidade política os componentes de uma mesma nação, com a afirmativa de se tratar de surgimento de uma nação superior. 8 Edison Yague Salgado Advogado e Professor de Direito _____________________________________________________________________________________________________________ Desta forma, o conceito de Nação, passou a ser um artifício para envolver o povo em conflitos de interesses alheios, sem fundamentação jurídica. Com o conceito atual, que possui a conotação do plurinacionalismo, onde cada Estado existem indivíduos de várias Nações, mostrando que dentro de cada Estado, existem claramente grupos sociais distintos, resultando de sua cultura e costumes, criando uma nova unidade jurídica, que respeita as diferenças de cada uma delas. No entanto, é favorável ao Estado que exista a possibilidade de estabelecer a maior quantidade de regras gerais, disciplinando a unidade jurídica que respeita todas as diferenças existentes no povo. De forma resumida, pode ser considerado como: Estado é uma sociedade e Nação é uma comunidade. Estado é uma organização político-jurídica de uma sociedade, para a realização do bem público, com governo próprio e um território determinado. Sociedade é uma coletividade de indivíduos reunidos e organizados para alcançar uma finalidade comum. Na conceituação de Aristóteles, o homem é “um animal social”, acredita que vivemos em sociedade naturalmente, porque este é o instinto humano. Já os “contratualistas” Rousseau, Locke e Hobbes convergem no que diz respeito à sociedade. Deste ponto, dizem que sociedade é resultado de contrato hipotético entre os homens. Eles negam que a sociedade tenha se formado por um impulso natural no estado de natureza. 9 Edison Yague Salgado Advogado e Professor de Direito _____________________________________________________________________________________________________________ Nação é um grupo de indivíduos que se sentem unidos pela origem comum (por exemplo: raça), por valores “históricos-culturais” (como por exemplo: língua, dialetos, formação histórica) e ainda por motivos psicológicos (como por exemplo: consciência de um povo em ser livre), pelos interesses comuns e por ideias e aspirações comuns. NOTA IMPORTANTE: Este trabalho não pretende esgotar o tema. Consiste em um resumo de apoio, organizado com o objetivo de ser prático e apenas servir de orientação para o desenvolvimento de mais estudos e pesquisas, pelos alunos do Curso de Direito e não exclui a leitura da legislação, jurisprudência, bibliográfica básica e complementar indicadas. Portanto, complemente seu estudo realizando a leitura da Bibliografia básica e complementar. Cordialmente, BIBLIOGRAFIA PESQUISADA AZAMBUJA, Darcy. Teoria Geral do Estado. 37.ed. São Paulo:Globo. 1997 BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de Teoria do Estado e Ciência Política. 6.ed. São Paulo: Celso Bastos. 2004. P. 41 BOBBIO, Norberto. Estado Governo Sociedade ´Para uma teoria geral da política. 9.ed. São Paulo: Paz e Terra. 2001 BONAVIDES, Paulo. Teoria do Estado. 5.ed. São Paulo: Malheiros. 2004. p.27 BONAVIDES, Paulo. Ciência Política. 10.ed. São Paulo: Malheiros. 2003.p.149 DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos de Teoria Geral do Estado. 32.ed. São Paulo: Saraiva. 2014. P.123 DE CICCO, Cláudio de, GONZAGA, Álvaro de Azevedo. Teoria Geral do Estado e Ciência Política. 5.ed. São Paulo: Revista dos Tribunais. 2013. P43 FILOMENO, José Geraldo Brito. Manual de Teoria Geral do Estado e Ciência Política. 7.ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária. 2009. P. 66 KELSEN, Hans. Teoria Geral do direito e do Estado. 3.ed. Trad. Luís Carlos Borges. São Paulo: Martins Fontes. 1998, p. 261 e ss LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. São Paulo: Saraiva LOPES, André Luiz. Noções de Teoria d Estado. Belo Horizonte. 2013 SAHID, Maluf. Teoria Geral do Estado. 25.ed. São Paulo: Saraiva. 1999. P2. SOARES, Ricardo Maurício Freira. São Paulo: Saraiva. 2013; EYS/TEMA TGE- 05 – O ESTADO E O DIREITO
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