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Direito Administrativo O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 1 www.cursoenfase.com.br Sumário 1. Ato Administrativo .................................................................................................. 2 1.1 Tipos de Atos Administrativos (cont.) ............................................................... 2 1.1.1 Atos Negociais (cont.) .................................................................................. 2 1.1.2 Atos Enunciativos ........................................................................................ 2 1.1.2.1 Responsabilidade dos parecerista ....................................................... 3 1.1.3 Atos normativos ........................................................................................... 4 1.1.4 Atos ordinatórios ......................................................................................... 6 1.1.5 Atos punitivos .............................................................................................. 7 1.1.5.1 Ato punitivo e absolvição criminal ....................................................... 8 1.1.5.2 Ato punitivo e reformatio in pejus ....................................................... 8 1.2 Elementos/requisitos do ato administrativo .................................................. 11 1.2.1 Competência/sujeito ................................................................................. 11 1.2.2 Forma ......................................................................................................... 14 1.2.3 Elemento finalidade ................................................................................... 16 1.2.4 Elemento motivo ....................................................................................... 18 1.2.4.1 Teoria dos motivos determinantes .................................................... 20 1.2.5 Objeto ........................................................................................................ 21 1.2.6 Causa .......................................................................................................... 22 2. Responsabilidade Civil do Estado ......................................................................... 22 2.1 Teoria da irresponsabilidade .......................................................................... 23 2.2 Teoria civilista ................................................................................................. 23 2.3 Teoria da culpa anônima ................................................................................ 25 2.4 Teoria do risco integral ................................................................................... 26 2.5 Teoria do risco administrativo ........................................................................ 30 Direito Administrativo O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 2 www.cursoenfase.com.br 1. Ato Administrativo 1.1 Tipos de Atos Administrativos (cont.) 1.1.1 Atos Negociais (cont.) A licença é um ato administrativo unilateral vinculado, dotado de caráter de definitividade (não é precária como a autorização) e tem como objeto viabilizar a prática de uma atividade pelo administrado/particular. Preenchidos os requisitos legais o administrado (requerente da licença) fará jus à obtenção da licença. O que não se deve fazer uma avaliação de conveniência e oportunidade quando da apreciação da licença, seu deferimento não depende disto. Falar da dicotomia entre ato discricionário e ato vinculado está um pouco ultrapassado, mas algumas licenças embora consideradas atos vinculados, demandam um tipo de apreciação que não é exclusivamente vinculada. Exemplo: Licença ambiental. A análise para o deferimento exige o estudo de impacto ambiental (EIA e RIMA). São estudos que comportam certo subjetivismo, porque a extensão do dano ao meio ambiente causado por um empreendimento pode ser compensada por outros organismos, mas para saber se isto será um impedimento ao empreendimento ou não, há certo subjetivismo. É complicado dizer que o administrador vai apenas verificar se os requisitos foram preenchidos. E o mesmo deve ser dito no caso do Estudo de Impacto da Vizinhança no caso de licença para construir, o deferimento da licença pressupõe apreciação pelo município do EIV. É claro que uma obra impacta na vizinhança, o difícil é saber se o impacto será aceito ou não pelo Estado. É difícil objetivar isto ao máximo, porque cada obra gera um tipo de impacto diferente. Por mais que licença seja considerada um ato vinculado, algumas licenças exigem do administrador uma análise um pouco subjetiva. É disseminada a compreensão de que o está ultrapassado dividir os atos em discricionários e vinculados, isto porque não existe nada que seja totalmente discricionário ou totalmente vinculado. 1.1.2 Atos Enunciativos São eles: certidão, parecer, apostila e atestado. Certidão é ato que reproduz uma informação existente nos arquivos da administração pública. Reprodução de uma informação de titularidade da Administração. Direito Administrativo O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 3 www.cursoenfase.com.br Atestado é ato que atesta a ocorrência de determinado fato. Ele constata/declara a ocorrência de alguma situação fática. Não é ato de reprodução como a certidão. Apostila, apostilar é o mesmo que averbar. O ato de apostila é o mesmo que o ato de averbar, através dele o servidor requer que a administração considere algum ato por ele praticado – atribuir efeitos jurídicos a situação que já ocorreu. Exemplo: a pessoa tem um título de mestre ele averba o diploma para receber um adicional de gratificação. Apostilar é ato enunciativo. Parecer é uma manifestação opinativa a respeito de alguma situação. Os pareceres podem ser classificados em três espécies: opinativo, obrigatório e vinculante. Parecer opinativo ou facultativo é aquele em que a consulta ao parecerista é facultativa. É o administrador quem decide, não está obrigado a consultar o parecerista, mas pode fazê-lo. O administrador não está vinculado ao teor do parecer, pode divergir tranquilamente do parecer, pois ele não precisava nem ser consultado. Parecer obrigatório tem este nome não porque seu conteúdo seja obrigatório. Ele recebe este nome porque a consulta ao parecerista é obrigatória. Há casos em que o administrador deverá consular a o parecerista previamente a sua decisão. Nestes casos, a ausência da consulta macula o ato decisório, mas por outro lado, o administrador não está vinculado a decidir nos exatos termos do parecer obrigatório, desde que o administrador motive a divergência. Parecer vinculante, como o nome indica é aquele que vincula, é de observância obrigatória pelo administrador que vai decidir. Este nem é nome muito apropriado, normalmente o que acontece é que o parecer (ato enunciativo) se torna vinculante pela aprovação de autoridade superior, v.g., parecer da procuradoria do Estado que é aprovado pelo governo e passa a ter efeitos vinculantes no âmbito da administração. Esta aprovação que é ato negocial é o que dota o ato enunciativo deforça vinculante. O parecer vinculante mais se assemelha a um ato normativo do que um ato enunciativo. Os pareceres que cuidam de matérias com generalidade, cuidam de um estágio probatório, que cuida da remoção de servidores. O importante é saber que o administrador deverá decidir em conformidade com o teor do parecer vinculante. O tema parecer foi abordado com o intuito de falar sobre a responsabilidade dos pareceristas, tema recorrente em provas. 1.1.2.1 Responsabilidade dos parecerista Quando o parecerista responde pelas suas manifestações? Direito Administrativo O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 4 www.cursoenfase.com.br O STF inicialmente tinha um entendimento de que o parecerista só responderia nos casos de dolo ou culpa (leia-se culpa grave). Afinal, um parecerista goza de independência funcional e intelectual, pode manifestar opiniões que desagradem, contrárias a jurisprudência dominante ou à doutrina majoritária. O parecerista não está obrigado a seguir um determinado posicionamento jurídico, ele tem liberdade. Então, a não ser que a intenção fosse de dolo ou culpa, ele não responderia. Na época, um superintendente da Petrobras contratou uma empresa de forma direta, o que gerou uma suspeita. O STF o absolveu sob a alegação de que não houve demonstração de dolo ou culpa. Porém, outro caso aconteceu. Procuradores federais lotados no INSS autorizaram uma contratação direta envolvendo valores elevados, quando a hipótese exigia licitação. O contexto era fraudulento, segundo o Supremo, fizeram a contratação direta com fins escusos. O Tribunal de Contas multou os pareceristas pelo que fizeram de errado. E o Supremo afirmou que o parecerista poderá responder solidariamente com o administrador que decidir quando o parecer não for meramente opinativo. Quando o parecer não é meramente opinativo pode haver um compartilhamento do poder decisório como, por exemplo, há no parecer vinculante - art. 38, p.u. da Lei n. 8666/93. É como se o parecerista também estivesse decidindo a matéria em conjunto com o administrador. Assim, a tendência atual é de se reconhecer a responsabilidade solidária do parecerista se o parecer não for meramente opinativo e veicular uma orientação indevida sob a ótica da jurisprudência predominante e da doutrina majoritária. Um parecerista que, v.g., autoriza uma contratação direta, sabendo que o Tribunal de Contas exige licitação, corre o risco de ser multado em conjunto com o administrador que assina o contrato administrativo sem qualquer licitação. Esta nova abordagem do Supremo é muito criticada, porque flexibiliza a responsabilidade do pareceristas, os procuradores com receio de opinar na medida em que isto atrai a responsabilidade para si. Isto é, restringe a liberdade dos pareceristas. 1.1.3 Atos normativos Atos normativos são atos administrativos em sentido formal, mas em sentido material são leis, porque veiculam normas jurídicas dotadas de generalidade, de uma abstração. O ato normativo não tem aptidão para cuidar de uma relação jurídica concreta. Disciplina matérias com uma generalidade. Exemplo1: Decreto dotado de generalidade (embora existam decretos com efeitos concretos, v.g., decreto para fins de desapropriação); Direito Administrativo O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 5 www.cursoenfase.com.br Exemplo2: Regimento interno de um tribunal; Exemplo3: Resolução do CNJ. O Supremo tem a súmula 266 que prevê que não cabe MS contra lei em tese, porque não há demonstração/comprovação de que aquele ato genérico está ameaçando um particular específico, ou criando ameaça/lesão capaz de justificar a impetração do MS. Esta súmula se encaixa sobre os atos normativos. STF Súmula nº 266 - Não cabe mandado de segurança contra lei em tese. Não cabe MS contra ato normativo, na medida em que ele possui generalidade e abstração. Este fundamento tem sito muito lembrado pelo STF quando não conhece alguns mandados de segurança. Exemplo: A Resolução n. 175 do CNJ impede os cartórios brasileiros de se recusarem a converter uniões estáveis homoafetivas em casamento civil. O parlamentar Jair Bolsonaro impetrou MS impugnando este resolução. E o Min. Luiz Fux não conheceu o MS, argumentou que a resolução era dotada de generalidade de modo que não poderia ser impugnada via MS. Um detalhe: quando Maria Silva Di Pietro escreveu sobre o tema (ato normativo e MS), chamou atenção para o fato de que o MS será cabível quando o ato já tiver condições de, por si só, ameaçar ou gerar lesão a direito do impetrante. Então pode acontecer, em caráter excepcional, do ato normativo gerar algum efeito concreto, o que vai possibilitar a impetração do MS. Não cabe mandado de segurança contra ato normativo. CORRETO Nunca caberá mandado de segurança contra ato normativo. ERRADO. Aliás, há quem entenda (Maria Sylvia Di Pietro) que o ato normativo não é ato administrativo em razão de sua generalidade. Partindo da premissa de que o ato para ser “ato administrativo” deve produzir efeitos concretos, ter aptidão para gerar efeitos concretos, o ato normativo não seria administrativo. Pois o ato normativo disciplina um tema de forma genérica e atos supervenientes é quem terão o condão de criar situações jurídicas concretas. Já Hely Lopes Meirelles entende que ato normativo é um tipo de ato administrativo. Ato normativo não é ato administrativo em razão de sua generalidade. Correta. A questão com este enunciado é uma questão mal feita, mas certamente é com base na posição doutrinária que separa o ato normativo do ato administrativo. seria uma ato da administração, mas não um ato administrativo. Direito Administrativo O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 6 www.cursoenfase.com.br 1.1.4 Atos ordinatórios Atos ordinatórios são atos editados com propósitos de viabilizar o funcionamento interno da administração pública. São ordens de serviço, circulares, avisos ministeriais, portarias, são atos de administração introversa, porque se voltam para o âmbito interno da administração. Diferente dos atos de administração extroversos que atingem terceiros que se relacionam com a administração pública. Anteriormente, o ato ordinatório tem um nível menor de exigência em relação a sua publicidade, v.g., uma portaria que cuide das férias de um servidor não precisa receber o mesmo nível de publicidade do que um ato que declare a utilidade pública de um imóvel para fins de desapropriação. Por razão simples, aquela portaria que trata das férias atingem pessoas que integram a administração pública, enquanto que o decreto de desapropriação atinge terceiros. Isto era muito comentado. Poderia publicar esta portaria num boletim interno, isto é, onde ele será publicado depende a cada ente da federação, faz parte da autonomia dos entes. Mas teoricamente não era necessário dar a mesma divulgação do que os atos que atingem terceiros. Hoje em dia, não dá para repetir este discurso principalmente por conta da Lei do Acesso a Informação. Antes, muitas informações que só tinham relevância para osservidores, para o âmbito interno, hoje em dia, felizmente são tidas como relevantes para a sociedade. É justificável publicar a portaria de férias de um servidor, porque alguém pode querer saber quantos servidores estão de férias, se há funcionário fantasma, como a administrativo está trabalhando, se precisa de mais pessoal. A publicidade hoje em dia tem outro caráter, ela permite o controle dos atos estatais pela sociedade. De modo que não há como repetir o discurso do passado, principalmente diante da Lei de Acesso a Informação que ampliou a necessidade de publicidade dos atos administrativos. Por mais que seja ato ordinatório, por mais que em princípio seja de interesse predominante do destinatário daquele ato, a exigência de publicidade pode ser igual a outro tipo de ato administrativo. Citamos a portaria como exemplo de ato ordinatório, porque Hely Lopes Meirelles a citava. Mas, há grande confusão na doutrina entre o nome do ato e a regra jurídica que o ato vincula. De fato, há portarias que são autênticos atos ordinatórios, v.g., as férias de um servidor. Porém, nem sempre, v.g., as agências reguladoras editam portarias para disciplinar matérias com generalidade, por mais que o ato se chame portaria não será ato ordinatório e sim ato normativo. É preciso ficar atento, uma coisa é nome do ato (v.g., normalmente decreto é um ato normativo – um decreto para regulamentar a previdência social), agora pode acontecer de o decreto não ter a característica da generalidade e não ser ato Direito Administrativo O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 7 www.cursoenfase.com.br normativo. Em provas de concurso, geralmente se cobra que portaria é ordinatório, mas nem sempre será, se a portaria veicular norma jurídica com generalidade. 1.1.5 Atos punitivos Atos punitivos são aqueles que ensejam a aplicação de alguma sanção ao administrado. Eles se dividem em atos punitivos de atuação interna e de atuação externa. Os de atuação interna se materializam através do poder disciplinar. Alcançam pessoas que fazem parte da administração, daí a expressão “de atuação interna”. Já os de atuação externa são aqueles que alcançam particulares que não estão submetidos ao regime da administração, que não fazem parte da administração pública; Exemplo1: poder de polícia concretiza atos de atuação externa; Exemplo2: multa aplicada a particular que ultrapasse um sinal vermelho no trânsito. O poder de polícia não se confunde com o poder disciplinar. O primeiro tem fundamento em vínculo de supremacia geral que Estado exerce em relação aos particulares. Já o segundo se manifesta com fundamento em vínculo de supremacia especial, o Estado exerce o seu poder disciplinar em relação ao particular com o fundamento em alguma lei ou pacto/contrato específico, existe um estado de sujeição especial. Exemplo: o servidor público pode ser demitindo, porque ele aderiu a um regime jurídico que prevê a demissão em decorrência da pratica de determinadas condutas. Agora, quem não é servidor não poderá ser demitido, esta punição não pode ser aplicada a quem não tem este liame específico com a administração. O Poder Judiciário pode controlar o exercício do poder disciplinar, isto não é controle de mérito administrativo. Porque quando o judiciário controla a aplicação de sanções disciplinares, ele controla não só a legalidade, mas também a proporcionalidade da sanção. Exemplo: O servidor que falta um dia ao trabalho não poderá ser demitido, não porque isto é ilegal, a lei em tese até autoriza esta consequência, mas porque não é proporcional aplicar esta sanção, na medida em que a Lei n. 8112/90 prevê que a inassiduidade para justificar a demissão não é esta. A pessoa tem que faltar muitas vezes ao longo de um ano (60 dias) para que fique caracterizada a inassiduidade habitual, ou 30 dias de forma ininterrupta. Então, a contrario sensu, não é proporcional a aplicação da sanção de demissão para este caso (faltar de um dia). Direito Administrativo O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 8 www.cursoenfase.com.br 1.1.5.1 Ato punitivo e absolvição criminal A absolvição na esfera penal nem sempre tem o condão de impedir a punição disciplinar, são instâncias distintas. O exercício do poder disciplinar, a prática de atos punitivos pela administração, nem sempre é afetada por uma absolvição criminal. O art. 935, CC estabelece que a matéria decidida pelo juízo criminal repercutirá no juízo cível, leia-se no juízo cível e também na esfera administrativa. Portanto, se um servidor for condenado criminalmente pelo crime de corrupção, ainda que não sofra demissão com fundamento na sentença criminal, este servidor deverá ser demitido ao final de um processo administrativo disciplinar. Porque a Lei n. 8112/90 prevê como consequência da corrupção a aplicação da pena de demissão. Isto enseja a condenação também no âmbito administrativo. CC. Art. 935. A responsabilidade civil é independente da criminal, não se podendo questionar mais sobre a existência do fato, ou sobre quem seja o seu autor, quando estas questões se acharem decididas no juízo criminal. Se ocorrer a absolvição será preciso avaliar se a absolvição se deu por inexistência de autoria/materialidade ou se deu por ausência de provas. Se a absolvição decorrer de reconhecimento judicial de que o autor não praticou o crime ou então de que não houve crime, o juiz criminal decidiu a matéria e isto repercute nas demais instâncias impedindo a aplicação de qualquer sanção pelo mesmo fato. O art. 935, CC impede esta condenação, se ele foi absolvido criminalmente isto repercutirá na esfera cível e administrativa. Agora, em se tratando de absolvição por ausência de provas, o juiz criminal não decidiu a matéria, só reconheceu que não há provas para a condenação. Neste caso, o servidor poderá ser punido administrativamente nos termos do que autorizado na súmula 18, STF: STF. Súmula 18 - Pela falta residual, não compreendida na absolvição pelo juízo criminal, é admissível a punição administrativa do servidor público. Portanto, a absolvição criminal nem sempre assegura a reintegração do servidor público que fora demitido pela prática de um determinado ilícito, é possível que o somatório das sanções (das faltas residuais) acarrete a demissão. 1.1.5.2 Ato punitivo e reformatio in pejus Outro tema correlato ao ato punitivo é o tema da reformatio in pejus. No direito administrativo se admite a reformatio in pejus, que nada mais é do que a reforma da decisão de forma mais gravosa para o recorrente quando apenas ele apresenta o recurso. Isto no processo civil é inadmissível em razão do tantum devolutum quantum appellatum, isto é, só se devolve ao tribunal a matéria que foi objeto de apelação. Direito Administrativo O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 9 www.cursoenfase.com.br Agora, no direito administrativo (em se tratando de processo administrativo disciplinar) é plenamente possível agravar a situação do recorrente. Este tema está no art. 64, p.u., da Lei n. 9784/99, que autoriza expressamente a reformatio in pejus, antesdele ela já era admitida, porque o que a legitima é o princípio da legalidade. Se a decisão recorrida for considerada ilegal incumbe ao administrador competente corrigir a ilegalidade. Essa correção pode, sem qualquer problema, prejudicar a situação do recorrente. O que o parágrafo único art. 64 exige para que a reformatio ocorra é que o recorrente tenha nova oportunidade de se manifestar previamente à deliberação da administração: Art. 64. O órgão competente para decidir o recurso poderá confirmar, modificar, anular ou revogar, total ou parcialmente, a decisão recorrida, se a matéria for de sua competência. Parágrafo único. Se da aplicação do disposto neste artigo puder decorrer gravame à situação do recorrente, este deverá ser cientificado para que formule suas alegações antes da decisão. Enquanto que o parágrafo único do art. 64 permite o agravamento da situação do recorrente, o art. 65, da Lei n. 9784/99 cuida da revisão (que é um recurso administrativo) e prevê que da revisão não poderá resultar o agravamento da sanção. Para falar de reformatio é preciso supor que o processo está in itinire, em tramitação, ele está dinâmico, ainda não se encerrou. Encerrado o processo administrativo, a decisão final pode ser modificada, desde que a modificação não agrave a situação da parte, art. 65: Art. 65. Os processos administrativos de que resultem sanções poderão ser revistos, a qualquer tempo, a pedido ou de ofício, quando surgirem fatos novos ou circunstâncias relevantes suscetíveis de justificar a inadequação da sanção aplicada. [Sequer depende de requerimento.] Parágrafo único. Da revisão do processo não poderá resultar agravamento da sanção. O agravamento só pode ocorrer no caso da interposição do recurso, agora se o processo já se encerrou a modificação fundada em fatos novos/supervenientes por razões de segurança jurídica, boa-fé e confiança, só podem ocorrer se vierem para melhorar a situação do servidor. Na prática esta distinção entre a reformatio do art. 64, parágrafo único e da revisão do art. 65, não é tão simples. Exemplo: Ao final do PAD a administração conclui que a punição a ser aplicada ao servidor seria a suspensão por 30 dias. O processo foi encaminhado a autoridade superior (chefe do Poder Executivo), não houve recurso, e lá se constada que a conduta prática deveria ensejar a pena de demissão e não a de suspensão. Então, substituem a pena de suspensão pela demissão. No dia seguinte o servidor que foi demitido impetra MS alegando Direito Administrativo O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 10 www.cursoenfase.com.br que a revisão do processo administrativo agravou a sua situação de modo a ofender o art. 65 da Lei n. 9784/99 bem como o art. 174 da Lei n. 8112/90. Art. 174. O processo disciplinar poderá ser revisto, a qualquer tempo, a pedido ou de ofício, quando se aduzirem fatos novos ou circunstâncias suscetíveis de justificar a inocência do punido ou a inadequação da penalidade aplicada. § 1º Em caso de falecimento, ausência ou desaparecimento do servidor, qualquer pessoa da família poderá requerer a revisão do processo. § 2º No caso de incapacidade mental do servidor, a revisão será requerida pelo respectivo curador. Este caso relatado acima não é situação proibida por lei, isto não é revisão que agrava a situação da parte. No exemplo dado ocorreu uma anulação de um ato administrativo seguida da aplicação da pena correta, ainda que a pena seja mais gravosa. Há uma diferença sutil entre a revisão a anulação seguida da aplicação da pena mais gravosa. A jurisprudência do STJ aceita a anulação seguida da pena mais gravosa sem problema algum. Porque aqui não ocorreram fatos supervenientes, foi apenas a constatação de uma ilegalidade a ser corrigida. O STJ não permite a substituição da pena nos casos de ilegalidade quando a pena ilegal já foi aplicada. Se substituição pudesse ocorrer neste caso, seria uma dupla punição pelo mesmo fato, o que é vedado pela jurisprudência do Supremo, súmula 19, STF: STF. Súmula 19 - É inadmissível segunda punição de servidor público, baseada no mesmo processo em que se fundou a primeira. Portanto, se o servidor já tivesse recebido a pena de suspensão por 30 dias, por mais que esta pena fosse ilegal, ele não poderia receber nova pena (a de demissão), ainda que a pena prevista em lei fosse a de demissão. Não faz muito tempo, o STF declarou a inconstitucionalidade do art. 170, da Lei n. 8.112/90: Art. 170. Extinta a punibilidade pela prescrição, a autoridade julgadora determinará o registro do fato nos assentamentos individuais do servidor. Registrar prescrição? Qual a consequência deste registro? Inicialmente se argumentou que esta medida não tem relevância alguma. Ora, se não tem relevância para quê registrar? Se prescreveu, acabou, não pode transformar a prescrição em tentativa de punição. Mencionar nos assentamentos funcionais que o servidor respondeu a processo e só não foi punido porque prescreveu, acaba por inverter a presunção da inocência. Esta é questão que vale a pena lembrar. STF. PLENÁRIO. Art. 170 da Lei 8.112/1990: registro de infração prescrita e presunção de inocência. O art. 170 da Lei 8.112/1990 (“Extinta a punibilidade pela prescrição, a Direito Administrativo O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 11 www.cursoenfase.com.br autoridade julgadora determinará o registro do fato nos assentamentos individuais do servidor”) é inconstitucional. Essa a conclusão do Plenário ao conceder mandado de segurança para cassar decisão do Presidente da República que, embora reconhecendo a prescrição da pretensão punitiva de infração disciplinar praticada pelo impetrante, determinara a anotação dos fatos apurados em assentamento funcional. O Tribunal asseverou que, em virtude do reconhecimento da extinção da punibilidade pela prescrição, obstar-se-ia a imposição de punição administrativo-disciplinar, tendo em conta que a pretensão punitiva da Administração estaria comprometida de modo direto e imediato. Assim, afirmou que a anotação dessa ocorrência em ficha funcional violaria o princípio da presunção de inocência. Em consequência, a Corte, por maioria, declarou a inconstitucionalidade incidental do art. 170 da Lei 8.112/1990. O Ministro Dias Toffoli (relator) aduziu que o mencionado dispositivo remontaria prática surgida, em especial, na Formulação 36 do extinto Departamento de Administração do Serviço Público - DASP (“Se a prescrição for posterior à instauração do inquérito, deve-se registrar nos assentamentos do funcionário a prática da infração apenada”). O Ministro Luiz Fux salientou que o registro, em si, seria uma punição, que acarretaria efeitos deletérios na carreira do servidor, em ofensa também ao princípio da razoabilidade. O Ministro Marco Aurélio realçou, de igual forma, que o aludido artigo discreparia da Constituição sob o ângulo da razoabilidade. Por sua vez, o Ministro Ricardo Lewandowski acrescentou que o preceito em questão atentaria contra a imagem funcional do servidor. Vencido o Ministro Teori Zavascki, que não reputava o art. 170 da Lei 8.112/1990 inconstitucional. Consignava que a incompatibilidade dependeria da interpretação conferida ao dispositivo. Aduzia não conflitar com a Constituição o entendimento de que se trataria dedocumentação de um fato, ou seja, de que o servidor respondera a um processo e que a ele não fora aplicada pena em razão da prescrição. MS 23262/DF, rel. Min. Dias Toffoli, 23.4.2014. (MS-23262) 1.2 Elementos/requisitos do ato administrativo Todos os autores comentam os seguintes elementos: competência, forma, finalidade, motivo e objeto. Destes cinco o elementos, o motivo é o mais importante para provas de concurso. 1.2.1 Competência/sujeito Enquanto que no direito privado a capacidade do agente é suficiente para a validade do ato, de sua manifestação de vontade, no direito administrativo a capacidade do agente é insuficiente porque além de ser capaz, além de ter capacidade, o agente precisa ter competência para agir. Não basta verificar se o agente público tem capacidade para se manifestar, ele precisa deter competência. Direito Administrativo O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 12 www.cursoenfase.com.br A competência é algo irrenunciável, aquele que a possui não pode se eximir do dever de responder. Isto não é impedir a delegação e a avocação de competência, esses dois institutos são admitidos pelo nosso ordenamento jurídico. Quando perguntam sobre competência é comum perguntarem sobre os arts. 11 ao 17 da Lei n. 9784/99, recomenda-se a leitura atenta a estas artigos. E um destaque especial ao art. 11 ao 13, pois são os que mais caem. Art. 11. A competência é irrenunciável e se exerce pelos órgãos administrativos a que foi atribuída como própria, salvo os casos de delegação e avocação legalmente admitidos. A própria lei faz uma ressalva em favor da delegação e da avocação. Pela leitura do art. 11 parece que o legislador exigiu autorização legal, para que a delegação e a avocação pudessem ocorrer. Numa interpretação literal, delegação e avocação só ocorrem se autorizadas em lei. O que não faz muito sentido, porque a delegação e avocação são desdobramentos do poder hierárquico, que é um dos poderes da administração. O poder hierárquico legitima a avocação e a delegação e isto pode acontecer independentemente de autorização específica em lei, faz parte do poder hierárquico o chefe delegar competência para o seu subordinado. O art. 12 veicula regra em sentido oposto ao do art. 11, Lei n. 9784/99: Art. 12. Um órgão administrativo e seu titular poderão, se não houver impedimento legal, delegar parte da sua competência a outros órgãos ou titulares*, ainda que estes não lhe sejam hierarquicamente subordinados**, quando for conveniente, em razão de circunstâncias de índole técnica, social, econômica, jurídica ou territorial***. Parágrafo único. O disposto no caput deste artigo aplica-se à delegação de competência dos órgãos colegiados aos respectivos presidentes. * Enquanto que o art. 11 prevê “salvo os casos de delegação e avocação legalmente admitidos” o art. 12 inverte a regra e prevê que a delegação é possível, a não ser que haja vedação legal. Há este conflito, um diz uma coisa e o outro diz outra, em prova é preciso saber com base em qual artigo foi indagado, se com base no art. 11 ou no art. 12, da Lei n. 9784/99. ** A delegação e avocação não dependem de relação hierárquica, v.g., a delegação pode ser feita a um órgão que não subordinado ao delegante. A melhor forma de conciliar os arts. 11 e 12 é da seguinte maneira: delegação independe de autorização legal, a não se que a delegação tenha que ser feita a um órgão que não é subordinado ao delegante, aí depende de autorização legal, porque não será desdobramento do poder hierárquico. Direito Administrativo O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 13 www.cursoenfase.com.br Outra coisa: quem é responsável pelos atos praticados na delegação é o delegado, o delegante não pode ser responsabilizado pelos atos praticados pelo delegado no exercício das funções que lhe foram delegadas. Cada um deve responder pelos seus próprios atos. *** A delegação pode ocorrer quando for conveniente, em razão de circunstâncias de índole técnica, social, econômica, jurídica ou territorial. A delegação pode ocorrer em circunstâncias técnica, social, econômica, jurídica, política ou territorial. Errado. Por índole política não cabe delegação. Atentar aos detalhes. O art. 13, Lei n. 9784/99, prevê quais atos não podem ser objeto de delegação, é preciso sabê-lo de cor: Art. 13. Não podem ser objeto de delegação: I - a edição de atos de caráter normativo;* II - a decisão de recursos administrativos;** III - as matérias de competência exclusiva do órgão ou autoridade.*** *O normal é que a autoridade superior discipline uma matéria com generalidade e não faria sentido delegar aquela competência. **No caso de decisão de recurso administrativo é a mesma coisa, o recurso “vem de baixo”, a parte que vai recorrer distribui o recurso à autoridade que proferiu a decisão objeto do recurso, para que ela possa exercer o juízo de retratação. Se ela não exerce o juízo de retratação, remete à autoridade superior. Se a autoridade superior pudesse delegar o recurso, a mesma autoridade que decidiu inicialmente decidiria o recurso, então faz sentido a decisão de recurso administrativo não seja objeto de delegação. ***Inciso III: as matérias de competência exclusiva do órgão ou autoridade. Portanto se a matéria for de competência exclusiva de determinado órgão também não pode ser delegada. Vide agora, o art. 14, caput, Lei n. 9784/99: Art. 14. O ato de delegação e sua revogação deverão ser publicados no meio oficial. § 1o O ato de delegação especificará as matérias e poderes transferidos, os limites da atuação do delegado, a duração e os objetivos da delegação e o recurso cabível, podendo conter ressalva de exercício da atribuição delegada. § 2o O ato de delegação é revogável a qualquer tempo pela autoridade delegante. § 3o As decisões adotadas por delegação devem mencionar explicitamente esta qualidade e considerar-se-ão editadas pelo delegado. Direito Administrativo O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 14 www.cursoenfase.com.br Apenas o ato de delegação e não o de revogação é que deverá ser publicado no meio oficial. Errado, porque a lei prevê que não só o ato de delegação, como também a revogação devem ser publicados. É importante ler atentamente os arts. 11 ao 17, Lei n. 9784/99. Quando a autoridade que edita o ato não é autoridade competente, o vício é de competência que recebe o nome de excesso de poder. É uma espécie de abuso de poder, que se divide em abuso/excesso de poder e desvio de poder/de finalidade. Há quem fale em omissão também. O excesso ocorre quando o administrador persegue o interesse público, mas ele não é autoridade competente para a edição do ato. O vício de competência é vício que em princípio é sanável, ele comporta convalidação, de modo que a autoridade competente poderá editar novo ato dotado de efeitos retroativos a fim de permitido que o ato viciado produza seus efeitos válidos desde sua redação. O vício de competência só não pode ser convalidado em duas hipóteses: 1) quando se tratar de competência exclusiva de umaautoridade (não há como convalidar o vício); 2) incompetência em razão da matéria, se o vício de competência decorrer de incompetência material, ele não poderá ser sanado. Exemplo: um ato praticado pelo ministério do trabalho que seria de competência do Ministério da justiça. A autoridade é incompetente por lhe faltar competência material. Agora, v.g., quando o subordinado praticou ato que deveria ser praticado pelo superior, não haverá problema quanto a isto. O vício pode ser sanado, convalidado. 1.2.2 Forma O segundo elemento é o elemento forma, se preocupa com as formalidades de exteriorização do ato administrativo. Como o ato se exterioriza, qual a sua formatação, será pode escrito, sinais luminosos, por gestos, verbalmente, etc. No direito administrativo impera o princípio da solenidade das formas, segundo o qual, em regra, os atos administrativos devem adotar formas solenes, devem ser escritos, arquivados, números, publicados em ordem cronológica. Isto tudo não é um fim em si mesmo, isto tem uma razão de ser, se não for assim será impossível controlar a legalidade, a moralidade, a eficiência e a publicidades dos atos. Direito Administrativo O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 15 www.cursoenfase.com.br A solenidade das formas tem como objetivo permitir que a sociedade possa controlar a legalidade/legitimidade dos atos administrativos. Como saber se o administrador está favorecendo alguém se não se sabe se o ato existe ou não? Sendo o ato secreto, não registrado não há como. Esta é a regra geral, formalidade, para o direito administrativo. No direito privado, a regra é outra, vigora o princípio da liberdade das formas, segundo o qual o particular escolhe a forma que bem entender. Pode celebrar contrato verbal de locação, ou um contrato em folha de jornal. No direito administrativo não é possível, pois em regra a manifestação deve se dar por escrito, ser registrada, etc. Mas, há exceções que devem estar previstas em lei. A lei pode excepcionar a exigência da forma solene, v.g., o CTB prevê que se o sinal vermelho estiver acesso o carro deve parar, os gestos do policial produzem efeitos, os sons (apito do guarda) também são atos administrativos. Portanto, nem sempre os atos serão escritos. O vício de forma pode ser convalidado, art. 55 da Lei n. 9784/99 o vício é defeito sanável. Art. 55. Em decisão na qual se evidencie não acarretarem lesão ao interesse público nem prejuízo a terceiros, os atos que apresentarem defeitos sanáveis poderão ser convalidados pela própria Administração. O vício de forma poderá ser convalidado, contanto que a forma não seja da essencial para o ato. R. O gabarito veio como correto. Mas se a forma for da essência do ato, ele não poderá ser convalidado se tiver um vício de forma. Alguns autores mencionam isto, mas por algo não muito refletivo. No direito administrativo, em razão do princípio da legalidade, não tem como a forma não ser da essência do ato, porque o administrador só poder fazer o que a lei o determinar. Se a lei exige forma por escrito, a forma será da essência do ato. Se aparecer uma pergunta como esta, tenha boa vontade e considere como correto. Diferente do direito privado há atos cuja forma é da essência, agora nem sempre. Já no direito administrativo, até mesmo a forma menos solene deve estar prevista no ordenamento e, portanto será essência do ato. O art. 60, p.u., Lei n. 8666/93 veicula uma regra que sempre cai. Prevê que os contratos verbais são nulos e nenhum efeito. Contrato é ato bilateral, em relação a forma do ato bilateral (lei de licitações): Art. 60. Os contratos e seus aditamentos serão lavrados nas repartições interessadas, as quais manterão arquivo cronológico dos seus autógrafos e registro sistemático do seu extrato, salvo os relativos a direitos reais sobre imóveis, que se formalizam por instrumento lavrado em cartório de notas, de tudo juntando-se cópia no processo que lhe deu origem. Direito Administrativo O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 16 www.cursoenfase.com.br Parágrafo único. É nulo e de nenhum efeito o contrato verbal com a Administração, salvo o de pequenas compras de pronto pagamento, assim entendidas aquelas de valor não superior a 5% (cinco por cento) do limite estabelecido no art. 23, inciso II, alínea "a" desta Lei, feitas em regime de adiantamento. A administração nunca poderá celebrar contrato verbal. Está errado, veja o art. 60, p.u., da Lei n. 8666/93 excepciona. Compra de até 4 mil reais feitas em regime de adiantamento poderão ser feitas de forma verbal, o contrato não precisa ser escrito. Observação. A administração nunca paga antes de receber serviço/bem. Regime de adiantamento significa que o administrador que efetua a despesa já é administrador antes da despesas dos fundos necessários para fazer frente a despesa. É questão que tange ao caixa rotativo, suprimento de fundos, caixinha. Todo órgão tem o seu caixa para pequenas despesas e tem sempre alguém que é o administrador daquele fundo. O artigo prevê “adiantamento” porque ele já tem os recursos antes de efetuar as despesas, mas só paga após receber serviço ou o bem. Existe uma controvérsia sobre a obrigatoriedade de motivação dos atos administrativos, pode acontecer de um ato precisar ser motivado e o administrador se esquecer de apresentar o motivo. Neste caso, em que o ato deveria ser motivado, mas o administrador se esqueceu de apresentar o motivo, o vício não é quanto ao elemento motivo, o vício será de forma. É importante saber isto, porque o vício de forma comporta convalidação, o vício de motivo não pode ser convalidado. 1.2.3 Elemento finalidade A falar-se de finalidade, a primeira coisa que se deve ter em mete é o interesse público, é a preocupação de que todo (e qualquer) ato deve ter. Ato administrativo se afasta do interesse público é ato com desvio de finalidade. Desvio de poder ou desvio de finalidade é o mesmo. Exemplo1: ato com vício de finalidade: servidor foi removido para local distante porque o chefe não gostava dele. Ato com desvio de finalidade porque a remoção ocorreu não com o objetivo de preservar o interesse público, mas de satisfazer (ilicitamente) um interesse privado, o interesse do chefe de causar um transtorno indevido na vida de um subordinado. Este é o grande exemplo de desvio de finalidade. Como todo ato administrativo precisa satisfazer o interesse público, a sua ausência gera a nulidade do ato administrativo, sem que ela possa ser convalidada. Não é vício passível de convalidação. Direito Administrativo O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 17 www.cursoenfase.com.br Para a maioria dos autores, finalidade é o que foi dito acima. Como no direito administrativo cada um fala uma coisa, há outra corrente que não pode ser desprezada (Maria Sylvia Di Pietro e Celso Antônio) que desmembra o elemento finalidade lhe dando dois aspectos: finalidade em sentido amplo ou em sentido restrito. A finalidade em sentido amplo, ou mediata ou remota: é preocupação que todo ato administrativotem com a satisfação com o interesse público. O interesse público é o propósito mediato de qualquer ato administrativo. Finalidade em sentido restrito: há uma preocupação de que o administrador deve buscar satisfazer o propósito específico de cada ato administrativo. Pode acontecer de o ato administrativo buscar a satisfação do interesse público, tê-la como meta, mas mesmo assim, possuir um vício de finalidade em sentido restrito. Ato que se preocupe com interesse público, mas que contenha um vício de finalidade. Isto só faz sentido para a corrente de Maria Sylvia Di Pietro. Pois se se associar a finalidade estritamente a interesse público, ou o interesse público está presente (não há vício de finalidade) ou ele não está presente (há vício de finalidade). No direito administrativo existem alguns mantras, algumas frases que se repetem, perdem completamente o significado e mesmo assim continua a ser repetida, v.g., o servidor não tem direito a regime jurídico, o regime pode ser alterado unilateralmente, v.g., competência fontes e finalidades são necessariamente elementos vinculados do ato administrativo. Em prova, por vezes, terá que considerar isto como correto. Se diferenciar as finalidades em sentido amplo e sentido restrito – a finalidade em sentido amplo será discricionária e a em sentido restrito será vinculada. Segundo Maria Sylvia Di Pietro, o administrador pode satisfazer o interesse público de diversas formas, daí a finalidade em sentido amplo ser discricionária, mas no que diz respeito a finalidade em sentido restrito, cada ato tem o seu propósito específico - não há discricionariedade aqui – v.g., não dá para utilizar um ato de remoção com caráter punitivo., porque isso ofende a finalidade em sentido restrito. Cai por terra a frase “competência, forma e finalidade são necessariamente elementos vinculados” se tivermos este olhar. Exemplo2: Veja exemplo de ato que observe o interesse público, mas que tenha vício de finalidade: um servidor praticou um ilícito administrativo e deve ser punido. Por preguiça o chefe do servidor resolve, em lugar de instaurar um PAD, remover o servidor para local distante por 6 meses. A situação é diferente em relação ao primeiro exemplo, aqui é de interesse público punir o servidor que pratique um ilícito administrativo, o problema não está relacionado a finalidade em sentido amplo e sim à finalidade em sentido estrito, porque o ato de remoção não pode ter o proposito de punir um servidor público. Direito Administrativo O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 18 www.cursoenfase.com.br Exemplo3: um fiscal de ICMS diz que determinada padaria está devendo 200 mil reais de ICMS. E determina que enquanto não pagar o ICMS devido, a padaria ficará interditada. O Supremo tem súmula no sentido de que é inconstitucional determinar a apreensão de mercadoria ou interdição de atividade, com o propósito de compelir o contribuinte a pagar um tributo. Por melhor que tenha sido a intenção do fiscal (aumentar a arrecadação tributária, obrigar aquele que deve pagar – é do interesse público), mas interdição de atividade é ato não tem como finalidade em sentido estrito aumentar a arrecadação tributária. Então, seria mais um vício de finalidade em que o interesse público está presente. 1.2.4 Elemento motivo Este é o mais importante elemento de todos, o motivo é o porquê. São as razões que levaram o administrador a editar o ato administrativo, é a resposta à pergunta “por que o ato foi editado?”, a resposta é o motivo, são os fundamentos de fato e de direito que levaram a edição do ato administrativo. Todo ato administrativo deve ter motivo. Dizer que determinado ato não deve ter motivo está errado, isto é pacífico. Se é ato administrativo é porque tem motivo, tem razão de existir. Pode acontecer do motivo não ter sido exteriorizado, mas motivo há. Ausência de motivo é causa da sua nulidade. O ato desprovido de motivo é inválido, é nulo. A ausência de motivo é vício que não pode ser sanável. O Poder Judiciário controla o motivo do ato administrativo. Tendemos a achar que isto é invasão do mérito. De fato, o judiciário não pode controlar o mérito do motivo do ato administrativo, agora o Judiciário controla o motivo. Mesmo que o ato seja discricionário o Judiciário controla todos os seus elementos, inclusive o elemento motivo. Se não tiver motivo será um ato ilegal, inválido, isto é controle de ilegalidade. Cabe ao Judiciário verificar se existe motivo para a edição daquele ato, ou mesmo se aquele motivo é proporcional. Se ele atende aos princípios da proporcionalidade em sentido estrito. O motivo é algo distinto da motivação. Motivação é a exteriorização expressa do motivo no ato administrativo, é a menção no corpo do ato administrativo das razões que levam o administrador de decidir. Lembrar que o nosso ordenamento aceita a motivação “aliunde”, é a motivação feita em um ato distinto. Exemplo: “de acordo com o parecer”, ato de aprovação, de concordância, é ato negocial, ele está motivado porque as razões do parecer foram acolhidas pelo ato de aprovação. Isto é autorizado expressamente pelo art. 50, § 1º, Lei n. 9784/99: Art. 50. § 1o A motivação deve ser explícita, clara e congruente, podendo consistir em declaração de concordância com fundamentos de anteriores pareceres, informações, Direito Administrativo O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 19 www.cursoenfase.com.br decisões ou propostas, que, neste caso, serão parte integrante do ato. [motivação aliunde] Existe certa controvérsia a respeito da obrigatoriedade da motivação de todos os atos administrativos. Não há dúvidas de que todos devem ter motivo, há controvérsia sobre a eventual necessidade de motivação de todos os atos administrativos. Tem predominado uma corrente capitaneada pelo Prof. Celso Antônio do sentido de que, em regra, os atos devem ser motivados, devem apresentar suas razões. A motivação seria exigência de um Estado Democrático de Direito, pois o cidadão tem o direito de saber o que levou o Estado a decidir em determinado sentido. Em um Estado democrático de direito existe o devido processo legal e ampla defesa. Ora, como uma pessoa poderia se defender contra um ato de demissão se ela não sabe as razões que acarretaram a demissão? Se não há motivação, fica difícil de impugnar o ato, isto pode comprometer o devido processo legal. Reforçando a obrigatoriedade da motivação, é bom lembrar que o art. 93, X, CRFB é frequentemente citado como dispositivo constitucional que corrobora a necessidade de motivação de todos os atos administrativos: CRFB. Art. 93. Lei complementar, de iniciativa do Supremo Tribunal Federal, disporá sobre o Estatuto da Magistratura, observados os seguintes princípios: X - as decisões administrativas dos tribunais serão motivadas e em sessão pública, sendo as disciplinares tomadas pelo voto da maioria absoluta de seus membros; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004) Impera o entendimento de que se isto vale para as decisões administrativas do Poder Judiciário é porque vale para os demais poderes. Carvalhinho discorda, ele defende que por melhor que seja a exigência de motivação, a constituição segundo ele exige esta motivação para os Poder Judiciário e não para o demais poderes.Mas, este é entendimento minoritário. Muita gente também cita o art. 93, IX, CRFB, como fundamento para a motivação: CRFB. Art. 93. IX - todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservação do direito à intimidade do interessado no sigilo não prejudique o interesse público à informação; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004) Fundamentada todas as decisões – obrigatoriedade da motivação. Direito Administrativo O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 20 www.cursoenfase.com.br O dever de motivar encontra amparo apenas em legislação infraconstitucional. Errado. A constituição dá amparo a obrigatoriedade do dever de motivar. Hoje em dia, esta controvérsia perdeu a razão de ser por força da Lei n. 9784/99. O art. 50 da Lei n. 9784/99 esclarece quais atos devem ser motivados. É preciso decorar os incisos. A revogação precisa ser motiva? Convalidação precisa ser motivada? Anulação precisa ser motivada? Vide a lei: Art. 50. Os atos administrativos deverão ser motivados, com indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos, quando: I - neguem, limitem ou afetem direitos ou interesses; Atenção para o inciso I, não há como imaginar uma situação que fuja do alcance do inciso I e que alguém queira exigir a motivação. Se ela não atinge, não afeta não limita nada, quem irá querer que ato seja motivado? A discussão perdeu sentido por conta do art. 50 que tornou a exigência de motivação a mais ampla possível. O fato de um ato ser discricionário não tem o condão de desobrigar o administrador do dever de motivar. Pelo contrário, o vício é maior quando o ato não motivado for o ato discricionário. Se o ato é vinculado e está sem motivos, dá para encontrar os motivos na lei, já no caso de ato discricionário será mais difícil. Portanto, não se deve associar o ato discricionário com a ausência do dever de motivar. Tanto o é que o art. 50 fala de revogação (um ato que deve ser motivado, inciso VII) - isto é exemplo de ato discricionário que precisa ser motivado. Todos que falam de motivação gastam algumas linhas para falar sobre a famosa teoria dos motivos determinantes. 1.2.4.1 Teoria dos motivos determinantes A essência desta teoria é a de que os motivos apresentados pelo administrador que editam o ato serão determinantes para a sua validade. Exemplo: o servidor público foi demitido sob o fundamento de que faltou muito ao trabalho durante o ano, o motivo da demissão é “falta em excesso”. Se o servidor demonstrar que nunca faltou ao trabalho, a pena de demissão será anulada em virtude da incidência da teoria dos motivos determinantes. O motivo apresentado, precisa ter ocorrido, sob pena do ato se tornar inválido. Um exemplo que sempre aparece nos manuais, a exoneração do ocupante do cargo em comissão. Mas se o motivo foi apresentado e ele não se verificar, a exoneração do ocupante será inválida devendo o exonerado voltar ao trabalho. Direito Administrativo O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 21 www.cursoenfase.com.br Exemplo: João foi exonerado do seu cargo em comissão sob o fundamento de que não ia trabalhar, falta muito. Se João comprovar que não faltava, ele retornará ao trabalho, porque a exoneração será anulada. Não é preciso motivar, mas se ela for apresentada, ela será determinante. Não vale a pena criar problemas, mas deve-se questionar o seguinte: por que o a exoneração do ocupante em cargo em comissão não precisa ser motiva? Ora, o art. 50, I da Lei n. 9784/99 o ato que neguem, limitem ou afetem direitos ou interesses deve ser motivado, não importa se é vinculante ou discricionário. O ato de exoneração deveria ser motivado, é exoneração ad nutum, isto é, de acordo com a vontade do nomeante que exonera quando quiser e bem entender, mas não há dispensa do dever de motivar. O art. 5º, I, Lei n. 9784/99, obriga. O ato de exoneração do ocupante de cargo em comissão, não precisa ser motivado, mas se o motivo apresentado não se verificar, o ato será inválido. R. Está correto. Por vezes, é preciso relevar algumas coisas erradas em provas. Móvel é algo que não se confunde com motivo e nem com motivação. O móvel é a vontade interna do administrador que edita o ato, aquela vontade que não é possível de ser conhecida. Fase psicológica/interna que pode ter levado o administrador a decidir em determinado sentido. Exemplo: há uma suspeita de que João, ocupante de um cargo em comissão praticou corrupção. O servidor é exonerado sem que no ato de exoneração se faça menção à corrupção. Então, ele impetra mandado de segurança alegando teoria dos motivos determinantes, alega que no processo penal foi absolvido por ausência de autoria. Ocorre que a teoria dos motivos determinantes não tem emprego em relação ao móvel. Porque não dá para saber o que efetivamente levou o administrador a exonerar o João. O móvel pode ter levado ou não o administrador a exonerar. Portanto, o que autoriza a aplicação dos motivos determinantes é a motivação e não o móvel. 1.2.5 Objeto Para a maioria dos autores, objeto é o elemento que significa o objetivo do ato. É o “para quê” o ato foi editado, enquanto que o motivo foi “o porquê”. Autorização de uso de uma praça pública, o objeto do ato é consentir com o uso da praça. O objeto sempre será um verbo: consentir, transferir, modificar, adquirir. No decreto de desapropriação, o objeto do ato declaratório é transferir a propriedade para o desapropriante. Neste contexto, o objeto deve ser possível, lícito e Direito Administrativo O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 22 www.cursoenfase.com.br determinável, tal como ocorre no âmbito do direito privado (Hely Lopes Meirelles e Carvalho Filho. Nem todos pensam desta forma (Diogenes Gasparini, Celso Antônio), entendem que a palavra objeto não pode ter o significa de objetivo. Porque objeto é aquilo que é afetado pelo ato administrativo e não o objetivo, um propósito. O objetivo deve receber o nome de conteúdo. Disserte sobre os elementos motivo e conteúdo do ato administrativo. O elemento motivo é o objeto. Agora, Quem chama de objeto de conteúdo, considera objeto como o quê? Objeto será o bem afetado pelo ato, v.g., autorizar o uso de uma praça pública no dia 15 de Setembro, o objeto será a praça e não o ato o ato de consentir com o uso do bem público. No caso da desapropriação, objeto será o imóvel. 1.2.6 Causa Alguns autores (v.g., Diogenes Gasparini) também falam de causa como um dos elementos do ato administrativo. Causa é justa proporção entre os elementos motivo e o objeto, justa proporção entre o “porquê” e o “para quê”. Exemplo: A prefeitura não pode construir uma escola para resolver um problema ambiental, porque as razões que levam à construção da escola não são problemas ambientais. Se não houver uma adequação, uma harmonia entre o “porquê” e o “para quê”,há um vício no elemento causa. Muitos autores sequer falam no elemento causa porque esta é preocupação com falta da proporcionalidade do ato administrativo. Em lugar de se falar que se está diante de um vício de causa, pode-se falar que o ato viola a proporcionalidade. Exemplo: um prefeito determina a construção de uma passarela sobre uma rua, porque há demanda por escola no local, uma coisa nada tem a ver com a outra. A construção da passarela não é meio adequado para solucionar a demanda de escolas Então, a causa é elemento que se preocupar entre a harmonia entre motivo e objeto. 2. Responsabilidade Civil do Estado O tema responsabilidade civil é tema muito casuístico, é tema jurisprudencial. Não dá para presumir que uma situação está certa ou errada, que uma decisão está correta ou errada. Existem decisões, umas são justas e outras nem tanto. Direito Administrativo O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 23 www.cursoenfase.com.br A banca não pode perguntar que o “se Estado deve ou não responder em tal caso”, isto seria uma pergunta mal feira. Agora, é comum perguntas como “segundo entendimento do STF o suicídio do preso acarreta a responsabilidade do Estado”. O caso concreto determina o desfecho, é ponto importante o que gera a necessidade de leitura de informativos. Outro ponto de destaque: teorias em matéria de responsabilidade civil do Estado., as características das diversas teorias. Exemplo: Lei Geral da Copa, aplicação do risco social, risco integral. 2.1 Teoria da irresponsabilidade De acordo com a teoria da irresponsabilidade o Estado não responde civilmente pelas suas ações e omissões danosas. O Estado é irresponsável, é uma teoria muito inadequada para os dias de hoje. O Brasil sempre foi avesso a esta teoria, mesmo durante o Brasil império o Estado respondia civilmente para suas ações, embora o imperador não respondesse. Mesmo no século XIX havia previsão de que o agente público poderia responder pelas suas ações, o que já era suficiente para atrair a responsabilidade estatal, em razão da teoria do órgão, em razão do princípio da imputação volitiva. A ideia do que o agente público faz é materializar a vontade estatal, então se o agente responde, quem paga a conta é o Estado. É comum citarem duas frases associadas a teoria da irresponsabilidade: “the king can do wrong” e outra “le roi ne peut mal faire”. Como o rei não pode errar, o Estado não pode ser responsabilizado civilmente. A teoria da irresponsabilidade foi adotada pelos EUA e pela Inglaterra até 1946 e 1947, respectivamente. São nações democráticas, mas mesmo assim observavam a teoria segundo a qual o Estado não poderia responder civilmente. 2.2 Teoria civilista Em razão da sua inadequação esta teoria foi substituída por teoria civilista, atos de império e atos de gestão. Em primeiro momento, o estudo do tema da responsabilidade civil do Estado é feito no âmbito privado, foi com o passar dos anos que o direito público incorporou a responsabilidade civil do Estado. Até porque a responsabilidade civil é tema do direito civil, no direito administrativo só se estuda a responsabilidade civil do Estado, o resto é matéria do direito civil. Direito Administrativo O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 24 www.cursoenfase.com.br De acordo com esta teoria o Estado passava a responder civilmente pelos danos resultantes do ato de gestão, continuava irresponsável pelos danos oriundos da prática de ato de império. Atos de gestão são atos de gestão da coisa pública, quando o Estado edita ato de gestão age como se particular fosse, v.g., autorização de uso de bem público, a administração age como se particular fosse administrando o seu patrimônio, pode responder civil por isto. Agora, no poder de polícia, v.g., apreensão de mercadoria, o Estado impôs unilateralmente sua vontade, está praticando ato de império, agindo em posição superior ao particular e o Estado seria irresponsável. Não faz sentido algum considerar o Estado irresponsável pelo fato de o ato ser de império (aliás, hoje em dia não faz mais sentido diferenciar ato de império e ato de gestão). A teoria dos atos de império e atos de gestão foi abandoada e substituída pela teoria da culpa civil que permitia que o Estado respondesse subjetivamente por todas as suas ações e omissões. A teoria dos atos de império e a teoria dos atos de gestão são teorias distintas. Porém, não custa lembrar que existe a ideia de que a teoria dos atos de império e teoria dos atos de gestão são a fase inicial de outra teoria, a teoria da culpa civil. É possível considerar como duas teorias independes ou então como uma única teoria em que há uma fase vestibular. Num primeiro momento a teoria da culpa civil distinguia os atos de império e os atos de gestão e permitia que o estado respondesse civilmente nestes últimos casos. Correto. A banca pode considerar tudo como uma única teoria. Atenção porque trata-se de responsabilidade subjetiva, ainda seria necessário identificar o agente público causador do dano, bem como demonstrar que ele agiu dolosa ou culposamente, caso contrário o Estado não poderia responder civilmente. Esta teoria da culpa civil representou um grande avanço em relação às teorias anteriores (teoria das irresponsabilidade), mas um avanço que ainda não foi suficiente para proporcionar tutela adequada a vítima. Ela pode ter dificuldade em demonstrar o dolo ou a culpa do agente causador do dano. É por isto que surgem as teorias publicistas, teorias que se desenvolvem sob a influência do direito público (direito administrativo). Direito Administrativo O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 25 www.cursoenfase.com.br 2.3 Teoria da culpa anônima A teoria da culpa anônima, também chamada de teoria da culpa por falta do serviço “faute du service”. Ela foi desenvolvida no final do século XIX, mas só foi introduzida no Brasil no início só século XX. Nesta teoria é de que o Estado pode responder civilmente independentemente da identificação do agente público causador do dano. Não importa quem fez, são três as circunstâncias que podem ensejar a responsabilidade do Estado: 1) deficiência/insuficiência na prestação do serviço público o que causou um dano a um particular; 2) falha, vício ou defeito na prestação do serviço público; 3) atraso retardo ou demora também podem ensejar a obrigação de responder civilmente. A teoria da culpa anônima é tida pela maioria dos autores como teoria subjetiva (Celso Antônio), isto é importante quando se fala em responsabilidade por omissão. Por mais que ela não exija a identificação do “agente público causador do dano”, a conclusão de que um serviço público foi prestado de forma defeituosa resulta da premissa de que alguém agiu dolosa ou culposamente. É teoria que leva em conta o elemento subjetivo. Esta teoria está associada a caso famosa da jurisprudência francesa do final do século XIX, o Caso Blanco de 1872/1873. Uma criança chamada Agnès Blanco foi atropelada por um vagão de trem da companhia de tabaco. O pai daAgnès foi ao tribunal de conflitos, que decidiu no sentido de que aquela matéria deveria ser apreciada pelo conselho de estado, que é órgão com competência para dirimir conflitos envolvendo a administração e sob a influência do direito público. Portanto, a relevância do Caso Blanco é a de ter transferido para o direito público o tema da responsabilidade civil do Estado, corroborando a necessidade da existência de uma teoria publicista, de uma teoria que melhor protegesse a vítima do que as teorias civilistas até então. Estuda-se a responsabilidade civil do Estado muito em razão do Caso Blanco que fez difundir a culpa anônima. Foi uma teoria revolucionária, pois não trabalhava com princípios do direito privado. Porém, por mais que seja uma teoria revolucionária, ainda não protege adequadamente a vítima. Porque a vítima ainda tem que demonstrar a falha do serviço, o atraso, etc. Observação. Celso Antônio sustenta a necessidade da inversão do ônus da prova, quando da aplicação da teoria da culpa anônima. A vítima tem que demonstrar alguma coisa Direito Administrativo O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 26 www.cursoenfase.com.br ou outra, mas Celso Antônio defende que quem deve provar que o serviço foi bem prestado é o Estado. Mesmo assim, as teorias objetivas protegem a vítima de uma forma muito mais apropriada. No caso de teoria objetiva, a vítima não precisa se preocupar com o elemento subjetivo. Não precisa saber quem praticou, nem se agiu dolosa ou culposamente. Se a vítima sofreu um dano causado pelo Estado, o Estado responde objetivamente. São duas teorias objetivas, a teoria do risco administrativo e a teoria do risco integral. 2.4 Teoria do risco integral De acordo com a teoria do risco integral o Estado se torna um segurador universal,. O Estado será obrigado por todos os danos ocorridos no seu território, pouco importando se o dano resultou de ação ou omissão do Estado. Não importa se foi um agente público quem causou o dano, importa a ação ou omissão, o dano e o nexo de causalidade. De acordo com a teoria do risco integral não são admitidas as excludentes de responsabilidade, caso fortuito, força maior, ato de terceiro, culpa da própria vítima, nada disso afasta a responsabilidade civil do Estado quando se adota a teoria do risco integral. O artigo constitucional que trata da responsabilidade civil do Estado é o famoso art. 37, § 6º, CRFB que naturalmente não veicula a teoria do risco integral. Em regra, o Brasil não adota a teoria do risco integral. CRFB. Art. 37. § 6º - As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa. Mas, o discurso predominante é o de que o Brasil adota a teoria do risco integral em casos muito específicos. Um deles seria o da responsabilidade por danos nucleares - art. 21, XXIII, d, CRFB: CRFB. Art. 21. Compete à União: XXIII - explorar os serviços e instalações nucleares de qualquer natureza e exercer monopólio estatal sobre a pesquisa, a lavra, o enriquecimento e reprocessamento, a industrialização e o comércio de minérios nucleares e seus derivados, atendidos os seguintes princípios e condições: d) a responsabilidade civil por danos nucleares independe da existência de culpa; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 49, de 2006) O dispositivo não deixa muito claro qual a teoria adotada, na verdade este artigo menciona que o Estado responde por danos nucleares independente de dolo ou culpa. Direito Administrativo O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 27 www.cursoenfase.com.br Agora, não está na CRFB que o Estado vai responder ainda que a hipótese seja de caso fortuito, força maior, ato de terceiro, ou culpa da vítima. Acrescente-se que Lei n. 6453/77 prevê no seu artigo 8º hipóteses em que o operador da usina nuclear não vai responder pelos danos, hipóteses em que a União não vai responder (v.g., conflito armado, guerra). Então, não é um bom exemplo de teoria do risco integral. Porém, em prova se falar em dano nuclear é caso de teoria do risco integral. Outro exemplo também muito lembrado de excepcional adoção da teoria do risco integral pelo Estado Brasileiro, é a responsabilidade por dano ao meio ambiente, art. 225, § 3º, CRFB: CRFB. Art. 225. Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras gerações. § 3º - As condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente sujeitarão os infratores, pessoas físicas ou jurídicas, a sanções penais e administrativas, independentemente da obrigação de reparar os danos causados. Mais uma vez não há previsão muito clara, incontroversa de que se adota a teoria do risco integral, mas reina a ideia de que em matéria de dano ambiental o Brasil adota a teoria do risco integral. O exemplo de adoção excepcional de adoção da teoria do risco integral mais apropriado é o exemplo da Lei n. 10.744/2003. Esta lei prevê que a União responde civilmente por danos decorrentes da queda de aeronave com matrícula no Brasil provocada por um atentado terrorista. Em prova considerar como exemplo de aplicação da teoria do risco integral, mas sinceramente não é um exemplo perfeito por duas principais razões. Primeiro, a Lei n. 10.744/03 prevê que a União só paga a indenização até um bilhão de dólares. Ora, se há um limite, se há um valor máximo fica esquisito defender que isto é caso de teoria do risco integral. Segundo, a lei prevê que a União recupera da seguradora da aeronave o valor pago a título de indenização. Ou seja, na verdade o que a União faz é adiantar um pagamento devido pela seguradora. Mas em prova, considerar o exemplo como caso de teoria do risco integral. Recentemente o STF apreciou a constitucionalidade do art. 23 da Lei n. 12.663/2012 (Lei Geral da Copa). Art. 23. A União assumirá os efeitos da responsabilidade civil perante a FIFA, seus representantes legais, empregados ou consultores por todo e qualquer dano resultante ou que tenha surgido em função de qualquer incidente ou acidente de segurança Direito Administrativo O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 28 www.cursoenfase.com.br relacionado aos Eventos, exceto se e na medida em que a FIFA ou a vítima houver concorrido para a ocorrência do dano. Parágrafo único. A União ficará sub-rogada em todos os direitos decorrentes dos pagamentos efetuados contra aqueles que, por ato ou omissão, tenham causado os danos ou tenham para eles concorrido, devendo o beneficiário fornecer os meios necessários ao exercício desses direitos. Em que pese todas as críticas tecidas sobre o art. 23, o texto do dispositivo determina que a União responderá civilmente pelos danos durante a Copa do Mundo relacionados a violência. Exemplo: um torcedor vai ao estádio e
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