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Direito Administrativo - OAB 2a Fase Aula 00 - Aula Demonstrativa Profs. Marco Antônio e Tatiane Rocha www.pontodosconcursos.com.br | Profs. Marco Antônio e Tatiane 1 Aula 00 - Demonstrativa Direito Administrativo – OAB 2a Fase Apresentação do Curso Princípios da Administração Pública Professores: Marco Antônio e Tatiane Rocha Direito Administrativo - OAB 2a Fase Aula 00 - Aula Demonstrativa Profs. Marco Antônio e Tatiane Rocha www.pontodosconcursos.com.br | Profs. Marco Antônio e Tatiane 2 Sumário Apresentação do curso .............................................................................. 2 Estrutura do curso .................................................................................... 7 Cronograma ............................................................................................. 9 Instruções gerais .................................................................................... 10 Princípios da Administração Pública ........................................................... 11 ANEXO .................................................................................................. 28 Olá, tudo bom? Meu nome é Tatiane Rocha e serei a professora da parte de conteúdo de Direito Administrativo do curso para a Segunda Fase do Exame Unificado da OAB. Sou formada em Direito pela Universidade Federal do Paraná – Turma de 2009 e fui aprovada no Exame da OAB também em 2009. Exerço o cargo de Analista Técnico da Superintendência de Seguros Privados – SUSEP desde 2010, onde atuo na área de julgamento de Processos Administrativos Sancionadores. Também fui aprovada em 2010 para o cargo de Analista do Banco Central do Brasil. 1. Apresentação do curso Passada a primeira fase, é hora de respirar fundo e encarar os estudos para a tão temida segunda fase. É verdade que, historicamente, o Exame da OAB possui um percentual baixíssimo de aprovação. Mas no decorrer do curso veremos que, com um estudo direcionado, será muito mais fácil alcançar a aprovação. Para conhecer alguns dados sobre o Exame Unificado da OAB, apuramos que na penúltima prova (XVII), aplicada em meados de 2015, foram aprovados cerca de 28% do total de inscritos. Se considerarmos somente aqueles que compareceram à primeira fase, esse percentual cai para cerca de 27%. E essa foi uma das maiores aprovações entre todos os Exames Unificados. Aula 00 – Aula Demonstrativa Direito Administrativo - OAB 2a Fase Aula 00 - Aula Demonstrativa Profs. Marco Antônio e Tatiane Rocha www.pontodosconcursos.com.br | Profs. Marco Antônio e Tatiane 3 De acordo com os dados oficiais a respeito do II ao XIII Exame Unificado da OAB, apurados pelo Núcleo de Concursos da FGV Projetos1, a média de aprovação dos candidatos foi de apenas 17,5% do total de inscritos. Segue abaixo a tabela: Edição Inscritos * Aprovados*** Taxa de aprovação II 105.430 15.720 14,90% III 104.126 12.540 12,00% IV 119.255 18.223 15,30% V 106.086 26.014 24,50% VI 99.072 25.886 26,10% VII 109.649 16.446 15,00% VIII 114.520 20.773 18,10% IX 114.763 13.107 11,40% X 120.948 33.968 28,10% XI 97.833 13.884 14,20% XII 122.352 16.663 13,60% XIII 126.526** 21.076 16,70% Total 1.340.560 234.300 17,50% Fonte: FGV Projetos – Núcleo de Concursos Nota (*): Considera-se apenas os inscritos que compareceram na primeira fase do Exame. Nota (**): Consideram-se, além dos inscritos que compareceram à primeira fase do XIII Exame (118.909), os examinandos provenientes do reaproveitamento da primeira fase do Exame anterior (7.617). Nota (***): Número de aprovados após apresentação de recursos. Não inclui examinandos que fizeram prova de segunda fase em função de liminar. Como podemos ver, somente 17,5% dos inscritos que compareceram na primeira fase do exame foram aprovados. Então quer dizer que todos esses 82,5% de candidatos que reprovaram no exame não tinham conhecimento suficiente de Direito? É neste ponto que muitos se enganam. Com certeza muitos reprovados conheciam as matérias que foram cobradas na prova. O que lhes faltou foi método de estudo e estratégia no momento de responder as questões. 1 Disponível em: http://www.oab.org.br/arquivos/exame-de-ordem-em-numeros-II.pdf Direito Administrativo - OAB 2a Fase Aula 00 - Aula Demonstrativa Profs. Marco Antônio e Tatiane Rocha www.pontodosconcursos.com.br | Profs. Marco Antônio e Tatiane 4 Pegar um Manual de Direito Administrativo e lê-lo da primeira até a última página não significa saber o necessário para ser aprovado. Primeiro, porque dificilmente será possível absorver todo o conhecimento e segundo, porque somente a teoria não é suficiente para a OAB. Então o que é preciso fazer para passar na OAB? É necessária uma estratégia de estudo que leve em conta três pontos básicos: a frequência com que um determinado assunto cai nas provas, qual a profundidade com que ele é exigido e como ele é cobrado. Muitas vezes, o candidato estuda a teoria, mas não se preocupa em analisar como a FGV cobrou o assunto nas provas anteriores. Lembre-se que o exame trará situações-problema. A banca não vai perguntar, por exemplo, quais são as modalidades de licitação. Ela trará um caso concreto que envolverá uma ou algumas modalidades licitatórias. E quando o estudo não leva em conta as provas anteriores, certos conhecimentos que são importantíssimos para o estudo se perdem, como a forma com que a banca cobra determinados assuntos, quais são os critérios de correção, quais são os temas preferidos, etc. Em resumo, muitos candidatos gastam tempo, esforço e dinheiro estudando da forma errada e pouco eficiente. Muitos dos que fazem o Exame da OAB pela primeira vez nem mesmo sabem qual é “a cara” da prova da FGV. Por exemplo, quanto à estrutura da prova de segunda fase, como dito, tanto a peça quanto as questões discursivas serão cobradas na forma de situação-problema, ou seja, trarão um caso concreto que abordará temas de direito material e de direito processual, próprios do dia-a-dia da atuação de um advogado. Embora as questões discursivas tratem, geralmente, de temas mais pontuais de direito material, veremos que, em certos casos, a FGV exige do candidato conhecimento também da parte processual na questão e não só na peça. Além disso, veremos também que, muitas vezes, a FGV cobra, em uma mesma peça ou em uma mesma questão, dois ou mais assuntos de direito material do conteúdo programático e o candidato precisa identificar quais são esses temas. É preciso saber, por exemplo, que uma questão que aparentemente exija conhecimento da matéria de serviços públicos, talvez também envolva Direito Administrativo - OAB 2a Fase Aula 00 - Aula Demonstrativa Profs. Marco Antônio e Tatiane Rocha www.pontodosconcursos.com.br | Profs. Marco Antônio e Tatiane 5 alguns pontos sobre princípios da Administração Pública e poderes administrativos. Assim, o Exame da OAB busca avaliar se o candidato possui conhecimento tanto da parte material quanto da parte processual do Direito, além da capacidade de tratar os assuntos de forma inter-relacionada. Para se ter uma ideia melhor de tudo isso, montamos uma estatística dos assuntos e das peças que mais foram cobradas pela OAB, desde o II Exame Unificado (em 2010), até o XVIII Exame Unificado (ocorrido no início de 2016). Segue abaixo o resultado: Tema das peças de Direito Administrativo do II ao XVII Exame Unificado da OAB Peçaprocessual Número de cobranças Fundamento Jurídico Número de cobranças Ação Ordinária 07 Princípios 06 Mandado de Segurança 04 Licitações e Contratos 05 Ação Popular 02 Agentes Públicos 04 Apelação 02 Responsabilidade Civil do Estado 03 Agravo de Instrumento 02 Prescrição 03 Contestação 02 Improbidade Administrativa 02 Recurso Ordinário 01 Serviços Públicos 02 Ação de Desapropriação 01 Poderes administrativos 02 Note que o somatório de peças é maior que o número de exames ocorridos. Isso acontece porque, em algumas ocasiões, a banca examinadora entendeu que havia duas peças cabíveis para a mesma situação-problema. Em uma delas, por exemplo, aceitou-se o cabimento de Ação Ordinária ou de Mandado de Segurança e, em outra ocasião, a banca aceitou o cabimento de Contestação ou de Agravo de Instrumento. Mas isso é raro de ocorrer e acontece geralmente quando há um número relevante de candidatos que interpõe recurso, alegando o cabimento de Direito Administrativo - OAB 2a Fase Aula 00 - Aula Demonstrativa Profs. Marco Antônio e Tatiane Rocha www.pontodosconcursos.com.br | Profs. Marco Antônio e Tatiane 6 uma peça diferente daquela considerada como correta no padrão de resposta. A regra é o cabimento de somente uma peça para a situação-problema. Além disso, fizemos também um ranking com as matérias mais cobradas nas questões discursivas. Segue abaixo o resultado: Temas das questões discursivas de Direito Administrativo do II ao XVII Exame da OAB Número de cobranças Licitações e Contratos 18 Serviços Públicos 17 Poderes Administrativos 12 Agentes Públicos 09 Intervenção do Estado na Propriedade 08 Princípios 08 Responsabilidade Civil do Estado 07 Controle da Administração Pública 05 Domínio Público 05 Nas tabelas acima, foram consideradas as provas do II ao XVIII Exame Unificado da OAB. No entanto, se analisarmos as últimas 6 provas, ou seja, do XII ao XVIII exame, perceberemos que esse ranking não sofre grandes alterações. Isso nos mostra que a banca segue um padrão e elege alguns assuntos como sendo mais relevantes que outros. A partir dessa estatística, acho que já começa a ficar mais nítido que gastar o mesmo tempo estudando Ação Ordinária (que já caiu 07 vezes) e Recurso Especial/ Extraordinário (e outras tantas peças que nunca caíram) não é a melhor das estratégias, não é mesmo? Quando falamos de direito material, então, fica ainda mais clara essa diferença de importância entre os assuntos. Só pra se ter uma ideia, já tivemos exames que cobraram Licitação na peça e em mais duas questões! E nós iremos mais a fundo. No decorrer do curso, serão apresentadas as estatísticas dos tópicos que mais são cobrados dentro de cada um dos itens do Direito Administrativo - OAB 2a Fase Aula 00 - Aula Demonstrativa Profs. Marco Antônio e Tatiane Rocha www.pontodosconcursos.com.br | Profs. Marco Antônio e Tatiane 7 edital. Assim, dentro de Serviços Públicos, por exemplo, o aluno saberá quais tópicos são mais importantes (concessões de serviço público, parceria público- privadas, etc.). Isso é estudar com eficiência. E é isso que aumentará as suas chances de ser aprovado. Assim, nosso objetivo nesse curso não é passar o conhecimento de toda a matéria que consta no conteúdo programático, até porque, em quatro aulas, isso seria impossível. Nosso norte será fornecer conhecimento e prática em uma quantidade delimitada de assuntos, que, estatisticamente, são suficientes para a aprovação. Mas não é melhor ter um curso que passe o conhecimento de toda a matéria, em detalhes? Na verdade, ter que absorver cerca de 600, 700 páginas de material ou mais de 100 horas de vídeo-aulas em poucos meses, só dificultaria a possibilidade de o aluno assimilar as matérias que mais caem, com a profundidade necessária que a banca cobra. Mas não pense que irá estudar menos. Apenas faremos um direcionamento para um estudo de melhor qualidade, mais eficiente. 2. Estrutura do curso O objetivo aqui é fazermos com que o candidato estude de acordo com o padrão da banca. Não iremos formar especialistas em Direito Administrativo, mas sim ensinar aquilo que estatisticamente é mais exigido pela FGV, com o objetivo de aumentar as chances de aprovação na segunda fase da prova. E é isso que o aluno também precisa ter em mente quando for estudar. Diferentemente de um concurso público, não existe concorrência na prova da OAB. Basta tirar o mínimo exigido no edital (6,0) e pronto. Use isso a seu favor! Assim, o curso será ministrado em 4 aulas, conforme cronograma que será apresentado a seguir, além desta aula demonstrativa, todas em formato .pdf, e será estruturado conforme as diretrizes abaixo: A – Revisão dos principais pontos do conteúdo programático - No curso, serão abordados os principais pontos que o aluno deve relembrar para a segunda fase do Exame da OAB e serão apresentados como cada matéria foi cobrada nos exames anteriores aplicados pela FGV. Assim, direito material e Direito Administrativo - OAB 2a Fase Aula 00 - Aula Demonstrativa Profs. Marco Antônio e Tatiane Rocha www.pontodosconcursos.com.br | Profs. Marco Antônio e Tatiane 8 processual serão ensinados juntos, da mesma forma que a banca exige. Lembre- se que tanto a peça como as questões discursivas serão cobradas como situações-problema, ou seja, a banca dificilmente irá exigir mera formulação conceitual da matéria. Ela apresentará um caso concreto para que o candidato responda as questões com base nos conceitos estudados na matéria de Direito Administrativo. B – Estudo das principais peças processuais - Além de uma revisão dos principais pontos do direito material, também serão estudadas as principais peças processuais, dando ênfase naquelas que possuem maior probabilidade estatística de cair. O estudo englobará a estrutura comum de todas as peças processuais e as particularidades das que são mais cobradas pela banca, além do passo-a-passo para identificar a peça correta no momento da prova e como cada uma deve ser estruturada, com estudos sobre o endereçamento, qualificação das partes, pedido, etc. C – Marcação da legislação - No dia da prova de segunda fase, é permitido consultar legislação, súmulas, enunciados, orientações jurisprudenciais e precedentes normativos. Ou seja, o candidato que optou por Direito Administrativo precisará levar um Vade Mecum e uma Coletânea de Legislação Administrativa. Isso ajudará bastante no momento de fazer a prova. No entanto, para otimizar o tempo e facilitar a procura da legislação pertinente ao tema, será ensinado quais marcações e remissões devem ser feitas nas coletâneas. Assim, na hora do exame, todos os dispositivos legais necessários para a resolução das questões e da peça estarão facilmente disponíveis para consulta. E isso será muito importante, pois boa parte das questões e até mesmo da peça podem ser resolvidas somente com a legislação certa em mãos. D – Correção individualizada de peças e questões discursivas - Prática, prática e prática. Esse é o diferencial para aumentar a probabilidade de ser aprovado no exame da OAB. Além de um estudo sobre as questões e peças que foram cobradas em exames anteriores, serão disponibilizados temas para que o aluno possa responder e encaminhar para a correção. O aluno será convidado a realizar 2 (duas) questões subjetivas e 2 (duas) peças profissionais, nos mesmos moldes do Exame da Ordem. Todas serão corrigidas pela equipe especializada do Ponto dos Concursos. Direito Administrativo - OAB 2a Fase Aula 00 - Aula Demonstrativa Profs. Marco Antônio e Tatiane Rocha www.pontodosconcursos.com.br| Profs. Marco Antônio e Tatiane 9 3. Cronograma Segue abaixo os temas que serão abordados nas aulas, na parte de conteúdo: Aula Conteúdo Programático 00 - Aula Demonstrativa – apresentação, estrutura e cronograma do curso; - Tópicos sobre Princípios da Administração Pública; - Questões de Exames anteriores. 01 - Marcação da Legislação; - Como identificar a peça cabível no caso concreto; - Tópicos sobre Organização Administrativa, Poderes Administrativos e Atos administrativos; - Proposta de questão discursiva; - Questões de Exames Anteriores. 02 - Requisitos comuns a todas as peças iniciais; - Regras gerais de competência; - Petição inicial: cabimento e estrutura de Ação Ordinária, Mandado de Segurança, Habeas Data, Ação Popular e Ação Civil Pública; - Tópicos sobre Domínio Público, Intervenção do Estado na Propriedade e Intervenção do Estado no Domínio Econômico. - Proposta de peça; - Questões de Exames Anteriores. 03 - Peças processuais: cabimento e estrutura de Informações, Contestação, Apelação, Recurso Ordinário e Agravo; - Tópicos sobre Licitações e Contratos Administrativos, Serviços Públicos e Agentes Públicos; - Proposta de questão discursiva; - Questões de Exames Anteriores. 04 - Apontamentos sobre outras peças processuais; - Tópicos sobre Controle da Administração Pública, Improbidade Administrativa, Responsabilidade Civil do Estado, Processo Administrativo e Prescrição; - Proposta de peça; - Questões de Exames Anteriores. Direito Administrativo - OAB 2a Fase Aula 00 - Aula Demonstrativa Profs. Marco Antônio e Tatiane Rocha www.pontodosconcursos.com.br | Profs. Marco Antônio e Tatiane 10 4. Instruções gerais Por fim, gostaria de passar algumas instruções que deverão ser seguidas ao longo do curso: A – Sempre que for estudar as aulas, tenha ao lado um Vade Mecum e uma Coletânea de Legislação Administrativa atualizados, os mesmos que serão utilizados no dia da prova. Já na aula 01, serão passadas instruções de como deverão ser feitas as marcações na legislação. Lembre-se que muitos dispositivos legais que precisaram ser decorados para a primeira fase, estarão disponíveis para consulta na segunda fase. Não será necessário memorizá-los novamente. Basta fazer as marcações e remissões que serão passadas na próxima aula de forma organizada. Mas atenção! A legislação não pode ter anotações, somente aquelas referentes às remissões e marcações que serão feitas na aula 01. Qualquer outro tipo de anotação poderá levar o fiscal da banca a invalidar o uso de sua coletânea. E ela será muito relevante no momento do exame! B – Ao longo do curso, o aluno deverá resolver as questões e peças propostas e encaminhá-las para correção. Essa oportunidade deve ser aproveitada ao máximo! Para ter uma noção real do desempenho é importante que, no momento de responder os exercícios, seja feita uma simulação das condições do dia da prova: não fazer consultas em livros ou outro material não autorizado, marcar um tempo de resolução condizente com o tempo disponível no dia do exame para resolver cada situação-problema e utilizar a legislação. Além disso, após a devolução dos exercícios corrigidos pelos examinadores do Ponto, o aluno deverá fazer uma comparação da sua resposta com o gabarito e listar atentamente os pontos em que não obteve êxito. Depois, deve fazer uma revisão desses tópicos para fixar melhor o conteúdo. Dessa forma, será possível identificar as matérias que ainda precisam ser aprofundadas e refinar melhor os estudos. E, para não desperdiçarmos tempo, um bem escasso a todos nós, já começaremos a revisar o primeiro tópico do conteúdo de direito material de Direito Administrativo: Princípios da Administração Pública. Direito Administrativo - OAB 2a Fase Aula 00 - Aula Demonstrativa Profs. Marco Antônio e Tatiane Rocha www.pontodosconcursos.com.br | Profs. Marco Antônio e Tatiane 11 5. Princípios da Administração Pública Antes de dar início ao tópico sobre princípios da Administração Pública, é importante analisar se a prova da OAB costuma cobrar essa matéria na segunda fase, com que frequência isso ocorre e de que forma tal tópico é cobrado. A ideia é sempre partir da prova para a teoria, para evitar que o candidato estude além do necessário ou com foco diverso daquele que é dado pela banca examinadora. Assim, analisando as questões e peças que já foram cobradas no Exame da OAB sobre princípios, conclui-se que esse tópico é muito importante para o nosso estudo. Ele já foi cobrado várias vezes em questões e, acredite, foi o assunto de direito material mais cobrado em peças processuais até hoje! Embora o Exame da OAB nem sempre apresente esse assunto de forma direta para o candidato, muitas vezes é preciso identificar como os princípios estão ligados a outros tópicos da matéria e como eles podem ser usados para complementar suas respostas e obter alguns pontos extras importantes na correção. Muitos bem, então, vejamos: XV Exame Unificado da OAB – Peça processual: Fulano de Tal, Presidente da República, concedeu a qualificação de Organização Social ao “Centro Universitário NF”, pessoa jurídica de direito privado que explora comercialmente atividades de ensino e pesquisa em graduação e pós-graduação em diversas áreas. Diante da referida qualificação, celebrou contrato de gestão para descentralização das atividades de ensino, autorizando, gratuitamente, o uso de um prédio para receber as novas instalações da universidade e destinando-lhe recursos orçamentários. Além disso, celebrou contrato com a instituição, com dispensa de licitação, para a prestação de serviços de pesquisa de opinião. Diversos veículos de comunicação demonstraram que Sicrano e Beltrano, filhos do Presidente, são sócios do Centro Universitário. Indignado, Mévio, cidadão residente no Município X, procura você para, na qualidade de advogado, ajuizar medida adequada a impedir a consumação da transferência de recursos e o uso não remunerado do imóvel público pela instituição da qual os filhos do Presidente são sócios. (Valor: 5,00) A peça deve abranger todos os fundamentos de Direito que possam ser utilizados para dar respaldo à pretensão. Direito Administrativo - OAB 2a Fase Aula 00 - Aula Demonstrativa Profs. Marco Antônio e Tatiane Rocha www.pontodosconcursos.com.br | Profs. Marco Antônio e Tatiane 12 Ao olhar a questão, em um primeiro momento, é possível identificar claramente alguns tópicos, como: Organização Social, contrato de gestão, uso não remunerado de imóvel público e dispensa de licitação. Isso tudo só lendo rapidamente a questão. Mas e os princípios da Administração Pública? Vejamos o gabarito comentado fornecido pela banca, somente quanto ao mérito, que é o que nos interessa nesse momento: Note que a base do mérito da peça funda-se em dois princípios: o da moralidade e o da impessoalidade. Agora vejamos a distribuição de pontos dada pela FGV: 1. demonstração específica da violação ao princípio da moralidade (0,50), nos termos no art. 37, caput, da CF/88 (0,10); 0,00/0,50/0,60 2. demonstração específica da violação ao princípio da impessoalidade (0,50), nos termos no art. 37, caput, da CF/88 (0,10) 0,00/0,50/0,60 3. impossibilidade de concessão da qualificação de organização social a uma entidade com fim lucrativo (0,60), nos termos do art. 1o, da Lei no 9.637/98 (0,10). 0,00/0,60/0,70 4. impossibilidade de contratação direta para a prestação de serviços de pesquisa de opinião, haja vista que se trata de atividade não contemplada no contrato de gestão (0,60), nos termosdo art. 24, XXIV da Lei no 8.666/1993 (0,10). 0,00 / 0,60 / 0,70 Ao analisar o quadro acima, veremos que toda a parte da fundamentação da peça vale 2,6 pontos, pouco mais da metade do total (5,0) e a menção aos dois princípios, com indicação de que eles estão previstos no artigo 37, caput, da CF/88 já correspondia a 1,2 pontos. Simples, não? No mérito, o examinando deve indicar a violação aos princípios da moralidade e da impessoalidade, uma vez que o ato praticado pelo Presidente da República beneficia seus filhos, empresários do ramo da educação, além de configurar beneficio injusto. Além disso, o examinando deve indicar que a instituição beneficiada não preenche o requisito básico à qualificação como Organização Social, que é a ausência de finalidade lucrativa (Art. 1o da Lei no 9.637), bem como a violação ao Art. 24, XXIV, da Lei no 8.666/1993, uma vez que a dispensa de licitação somente alcança as atividades contempladas no contrato de gestão, o que não é o caso da pesquisa de opinião. Direito Administrativo - OAB 2a Fase Aula 00 - Aula Demonstrativa Profs. Marco Antônio e Tatiane Rocha www.pontodosconcursos.com.br | Profs. Marco Antônio e Tatiane 13 Quer ver outra questão? Vamos lá: XII Exame Unificado da OAB – questão 1: Agora vejamos o gabarito disponibilizado pela banca e a distribuição dos pontos: José está inscrito em concurso público para o cargo de assistente administrativo da Administração Pública direta do Estado de Roraima. Após a realização das provas, ele foi aprovado para a fase final do certame, que previa, além da apresentação de documentos, exames médicos e psicológicos. A lista dos candidatos aprovados e o prazo para a apresentação dos documentos pessoais e para a realização dos exames médicos e psicológicos foram publicados no Diário Oficial do Poder Executivo do Estado de Roraima após 1 (um) ano da realização das provas; assim como foram veiculados através do site da Internet da Administração Pública direta do Estado, tal como previsto no respectivo edital do concurso. Entretanto, José reside em município localizado no interior do Estado de Roraima, onde não circula o Diário Oficial e que, por questões geográficas, não é provido de Internet. Por tais razões, José perde os prazos para o cumprimento da apresentação de documentos e dos exames médicos e psicológicos e só́ toma conhecimento da situação quando resolve entrar em contato telefônico com a secretaria do concurso. Insatisfeito, José procura um advogado para ingressar com um Mandado de Segurança contra a ausência de intimação específica e pessoal quando de sua aprovação e dos prazos pertinentes à fase final do concurso. Na qualidade de advogado de José, indique os argumentos jurídicos a serem utilizados nessa ação judicial. (Valor: 1,25) A despeito da ausência de norma editalícia prevendo a intimação pessoal e específica do candidato José, a Administração Pública tem o dever de intimar o candidato, pessoalmente, quando há o decurso de tempo razoável entre a homologação do resultado e a data da nomeação, em atendimento aos princípios constitucionais da publicidade e da razoabilidade. É desarrazoada a exigência de que o impetrante efetue a leitura diária do Diário Oficial do Estado, por prazo superior a 1 (um) ano, ainda mais quando reside em município em que não há circulação do DOE e que não dispõe de acesso à Internet. Direito Administrativo - OAB 2a Fase Aula 00 - Aula Demonstrativa Profs. Marco Antônio e Tatiane Rocha www.pontodosconcursos.com.br | Profs. Marco Antônio e Tatiane 14 A despeito da ausência de norma editalícia prevendo a intimação pessoal e específica do candidato José, a Administração Pública tem o dever de intimar o candidato, pessoalmente, ainda mais quando reside em município em que não há circulação do DOE e que não dispõe de acesso à Internet, sob pena de violação do princípio da publicidade (0,50), nos termos do Art. 37, caput, da CRFB/88 (0,10) Obs.: A simples menção aos artigos não pontua. 0,00/0,50/0,60 A despeito da ausência de norma editalícia prevendo a intimação pessoal e específica do candidato José, a Administração Pública tem o dever de intimar o candidato, pessoalmente, quando há o decurso de tempo razoável entre a homologação do resultado e a data da nomeação, sob pena de violação do princípio da razoabilidade/proporcionalidade. (0,65) 0,00/0,65 Viram? Essa foi uma questão inteira sobre os princípios da publicidade e razoabilidade/proporcionalidade, valendo 1,25 pontos. Vamos a um último exemplo: XIII Exame Unificado da OAB – Peça Processual: A Lei no 1234, do Município X, vedava a ampliação da área construída nos apartamentos do tipo cobertura, localizados na orla da cidade. Com a revogação da lei, diversos moradores formularam pleitos, perante a Secretaria Municipal de Urbanismo, e obtiveram autorização para aumentar a área construída de suas coberturas. Diversos outros moradores sequer formularam qualquer espécie de pleito e, mesmo assim, ampliaram seus apartamentos, dando, após, ciência à Secretaria, que não adotou contra os moradores qualquer medida punitiva. Fulano de Tal, antes de adquirir uma cobertura nessa situação, ou seja, sem autorização da Secretaria Municipal de Urbanismo para aumento da área construída, formula consulta à Administração Municipal sobre a possibilidade de ampliação da área construída, e recebe, como resposta, a informação de que, na ausência de lei, o Município não pode se opor à ampliação da área. Fulano de Tal, então, compra uma cobertura, na orla, e inicia as obras de ampliação do apartamento. Entretanto, três meses depois, é surpreendido com uma notificação para desfazer toda a área acrescida, sob pena de multa, em razão de novo entendimento manifestado pela área técnica da Administração Municipal, a ser aplicado apenas aos que adquiriram unidades Direito Administrativo - OAB 2a Fase Aula 00 - Aula Demonstrativa Profs. Marco Antônio e Tatiane Rocha www.pontodosconcursos.com.br | Profs. Marco Antônio e Tatiane 15 residenciais naquele ano e acolhido em decisão administrativa do Secretário Municipal de Urbanismo no processo de consulta aberto meses antes. Mesmo tomando ciência de que outros proprietários não receberam a mesma notificação, Fulano de Tal inicia a demolição da área construída, mas, antes de concluir a demolição, é orientado por um amigo a ingressar com demanda na justiça e formular pedido de liminar para afastar a incidência da multa e suspender a determinação de demolir o acrescido até decisão final, de mérito, de anulação do ato administrativo, perdas e danos materiais e morais. Você é contratado como advogado e obtém decisão antecipatória da tutela no sentido almejado. Contudo, a sentença do Juízo da 1a Vara de Fazenda Pública da Comarca X revoga a liminar anteriormente concedida e julga improcedente o pedido de anulação do ato administrativo, acolhendo argumento contido na contestação, de que o autor não esgotara as instâncias administrativas antes de socorrer-se do Poder Judiciário. Interponha a medida cabível a socorrer os interesses do seu cliente, considerando que, com a revogação da liminar, volta a viger a multa, caso não seja concluída a demolição da área construída por Fulano de Tal. (Valor: 5,00) Obs.: Já́ não há mais prazo para embargos declaratórios, sendo certo que a sentença não é omissa nem contraditória. Agora vejamos o gabarito disponibilizado pela banca (somente quanto ao mérito, que é o que nos interessa agora) e a distribuição dos pontos: Deve ser apontada a violação ao princípio do devido processo legal, que deve nortear a conduta da Administração,uma vez que a Administração Pública não pode, com novo entendimento (sequer amparado em lei), empreender à redução no patrimônio do particular sem que lhe seja dada a participação em processo administrativo formal. Ainda no mérito, deve ser apontada a violação ao princípio da legalidade, tanto pela ausência de norma que imponha ao particular restrição à sua propriedade quanto pela ausência de norma que autorize o Poder Público Municipal a recusar a reforma procedida pelo particular em sua propriedade. O examinando deve indicar a violação ao princípio da isonomia, tendo em vista que outros proprietários em idêntica situação não foram alvo de notificação por parte da Administração municipal, o que revela tratamento desigual entre os particulares, sem critério legítimo de diferenciação. Pior: o novo entendimento da Administração, desfavorável, só́ será́ aplicado aos que adquiriram a propriedade naquele ano. Por fim, deve ser feita referência à violação ao princípio da segurança jurídica ou proteção à confiança. A emissão da resposta da Administração gerou, no particular, a legítima confiança na preservação daquele entendimento inicial, razão pela qual praticou determinados atos (realizou investimentos). Essa confiança restou violada pela súbita alteração do entendimento e prática de atos incompatíveis com a conduta anterior da Administração (comportamento contraditório). Direito Administrativo - OAB 2a Fase Aula 00 - Aula Demonstrativa Profs. Marco Antônio e Tatiane Rocha www.pontodosconcursos.com.br | Profs. Marco Antônio e Tatiane 16 Como podemos notar, essa foi mais uma questão da FGV, em que ela cobrou o tema princípios na peça processual. Toda a fundamentação da peça foi com base nos princípios (devido processo legal, legalidade, impessoalidade ou isonomia e segurança jurídica). Ao todo, foram 2,85 pontos somente sobre essa parte da matéria. Assim, pode-se perceber que a banca realmente cobra a matéria de princípios, tanto na peça quanto na questão discursiva. 2. violação ao princípio da legalidade (0,45), conforme o disposto no art.37 da CRFB/88 (0,10); Obs.: a simples menção do dispositivo legal não pontua 0,00 – 0,45 – 0,55 3. violação ao princípio do devido processo legal (0,65), conforme o disposto no art. 5º, inciso LIV da CRFB/88 (0,10); Obs.: a simples menção do dispositivo legal não pontua 0,00 – 0,65 – 0,75 4. violação ao princípio da isonomia/ impessoalidade (0,45), conforme o disposto no art, 5º, inciso II OU art. 37 da CRFB/88 (0,10); Obs.: a simples menção do dispositivo legal não pontua 0,00 – 0,45 – 0,55 5. violação ao princípio da segurança jurídica ou proteção à confiança (0,90), conforme o disposto no art.1º E/OU art. 5º, inciso XXXVI da CRFB/88 (0,10); Obs.: a simples menção do dispositivo legal não pontua 0,00 – 0,90 – 1,00 Direito Administrativo - OAB 2a Fase Aula 00 - Aula Demonstrativa Profs. Marco Antônio e Tatiane Rocha www.pontodosconcursos.com.br | Profs. Marco Antônio e Tatiane 17 Agora que vimos algumas questões dos exames anteriores, vamos tratar dos princípios mais relevantes da Administração Pública. Alguns, por serem mais importantes, serão tratados mais detalhadamente. As demais questões que serão citadas ao longo da aula estão no Anexo, ao final da aula, e devem ser lidas no momento em que forem citadas. Os princípios são o meio através do qual são expressas as prerrogativas e restrições a que estão sujeitas a Administração Pública, o que constitui o chamado regime jurídico-administrativo. O Direito Administrativo é baseado em duas ideias opostas: a proteção aos direitos individuais (restrições) e a necessidade de satisfação dos interesses coletivos (prerrogativas). Assim, para assegurar a liberdade do indivíduo, a Administração Pública deve observar, por exemplo, a finalidade pública, os princípios da moralidade, legalidade e publicidade dos atos administrativos. Por outro lado, para garantir a autoridade necessária à consecução de seus fins, a Administração Pública goza de privilégios que garantem a supremacia do interesse público sobre o particular, como, por exemplo, a autotutela, o poder de polícia e a auto-executoriedade. E muitas dessas restrições e prerrogativas são expressas sob a forma de princípios. - Ao responder a peça e as questões, comece analisando se há violação a algum dos princípios que apresentaremos abaixo. Muitos candidatos se prendem na matéria referente ao caso concreto da questão (agentes públicos, licitação, etc.) e se esquecem de pensar de uma forma mais integrada, mais teórica. - Outra dica, sempre que você estiver diante de uma questão que trate de improbidade administrativa, atuação irregular de um agente público, que privilegie ou prejudique um administrado em detrimento de outro, analise se não é possível encaixar na sua resposta alguns dos princípios da Administração Pública, como o princípio da moralidade, da impessoalidade, etc. Direito Administrativo - OAB 2a Fase Aula 00 - Aula Demonstrativa Profs. Marco Antônio e Tatiane Rocha www.pontodosconcursos.com.br | Profs. Marco Antônio e Tatiane 18 Importante considerar que todos os princípios administrativos decorrem da Constituição Federal e podem estar presentes na Carta Magna de forma expressa ou implícita. Os princípios da Administração Pública expressos na Constituição Federal (artigo 37 da Constituição Federal) são: legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência (o famoso LIMPE). Já os princípios implícitos na Constituição Federal e/ou expressos em lei infraconstitucional são: supremacia do interesse público sobre o particular, indisponibilidade do interesse público, presunção de legitimidade, especialidade, tutela, autotutela, hierarquia, continuidade do serviço público, razoabilidade e proporcionalidade, contraditório e ampla defesa, motivação e segurança jurídica. Princípio da Legalidade: A lei, ao mesmo tempo que define, também limita a atuação administrativa, fazendo com que a autoridade administrativa só possa atuar conforme determina a lei. Dessa forma, a Administração Pública só pode fazer o que a lei permite, ao contrário do que ocorre no âmbito das relações particulares, em que é permitido aos indivíduos fazer tudo que a lei não proíbe. Em decorrência desse princípio, por exemplo, a Administração Pública não pode, por simples ato administrativo, criar obrigações, conceder direitos ou impor vedações aos administrados, só podendo fazê-lo por força de lei. Tal princípio está previsto nos artigos 37 e 5o, inciso II, da Constituição Federal e no artigo 2o, caput e parágrafo único, inciso I, da Lei n. 9.784/99. Os dois princípios fundamentais e que decorrem da citada bipolaridade do Direito Administrativo – liberdade do indivíduo e autoridade da Administração – são os princípios da legalidade e da supremacia do interesse público sobre o particular, que serão vistos mais adiante. Direito Administrativo - OAB 2a Fase Aula 00 - Aula Demonstrativa Profs. Marco Antônio e Tatiane Rocha www.pontodosconcursos.com.br | Profs. Marco Antônio e Tatiane 19 - Conforme visto no início da aula, o XIII Exame Unificado da OAB – Peça Processual cobrou o conhecimento deste princípio. - Além disso, o VIII Exame, na Peça Processual e na Questão 3, também cobrou o princípio da legalidade. Princípio da Impessoalidade: A doutrina tem entendido esse princípio sob um duplo aspecto. Num primeiro sentido, decorrente do princípio da finalidade pública, está a ideia de quea Administração não pode atuar com o objetivo de beneficiar ou prejudicar pessoas determinadas, já que é o interesse público que deve nortear sua atuação. Qualquer ato praticado com objetivo diverso da satisfação do interesse público será nulo por desvio de finalidade. Para a Administração, não deve interessar quem será atingido por um ato administrativo, a atuação deve ser a mesma, independentemente de quem será afetado. Nesse sentido, ele se aproxima também do princípio da isonomia (ou igualdade). Num segundo sentido, baseado na teoria do órgão ou teoria da imputação, está o conceito de que os atos administrativos não devem ser imputados ao agente que o pratica, mas ao órgão ou entidade da Administração Pública, sendo este último o autor institucional do ato. Essa acepção está ligada à ideia de vedação à “personificação” das atividades da Administração, ou seja, vedação à promoção pessoal do agente público pela sua atuação como administrador. Tal princípio está expresso no artigo 37, caput e parágrafo 1o, da Constituição Federal e implicitamente previsto no artigo 2o, parágrafo único, inciso III da Lei 9.784/99. Atenção! Esse princípio já foi muito cobrado pela FGV! - Conforme visto no início da aula, o XV e o XIII Exames Unificados da OAB, nas Peças Processuais cobraram o conhecimento deste princípio. - Além disso, os Exames XVIII (Questão 2), XI (Peça Processual), VIII (Questão 2), VII (Peça Processual) e VI (Questão 1) também cobraram o princípio da impessoalidade. Direito Administrativo - OAB 2a Fase Aula 00 - Aula Demonstrativa Profs. Marco Antônio e Tatiane Rocha www.pontodosconcursos.com.br | Profs. Marco Antônio e Tatiane 20 Princípio da Moralidade: Em linhas gerais, sempre que se observar que o comportamento da autoridade administrativa ou do administrado que se relaciona com a Administração Pública, embora esteja em consonância com a lei (ou seja, não fere o princípio da legalidade), ofende a ideia comum de honestidade no trato com a coisa pública, as regras da boa administração, a boa-fé e a equidade, estaremos diante de uma ofensa ao princípio da moralidade administrativa. O fato da Constituição prever a moral administrativa como princípio jurídico expresso permite afirmar que se trata de um requisito de validade do ato administrativo. Dessa forma, um ato contrário ao princípio da moralidade administrativa deve ser declarado nulo, não estando sujeito a uma análise de oportunidade e conveniência, mas de legitimidade. Como se trata de controle de legitimidade do ato, pode ser efetuado tanto pela Administração Pública (autotutela), como pelo Poder Judiciário. A Lei n. 9784/99 prevê o princípio da moralidade em seu artigo 2o, caput e parágrafo único, inciso IV, exigindo “atuação segundo padrões éticos de probidade, decoro e boa-fé”. Além disso, o artigo 5o, inciso LXXIII, da Constituição Federal ampliou os casos de cabimento de ação popular para incluir, dentre outros, os que impliquem ofensa à moralidade administrativa. Tal princípio também está expresso no artigo 37, caput, da Constituição Federal. - Conforme visto no início da aula, o XV Exame Unificado da OAB – Peça Processual cobrou o conhecimento deste princípio. - Além disso, os Exames VII (Peça Processual) e VI (Questão 1) também cobraram o princípio da moralidade. Um dos meios de controle judicial da moral administrativa é a ação popular, remédio constitucional previsto no inciso LXXIII do artigo 5o, da Constituição Federal, que será estudado mais adiante, nas próximas aulas. Direito Administrativo - OAB 2a Fase Aula 00 - Aula Demonstrativa Profs. Marco Antônio e Tatiane Rocha www.pontodosconcursos.com.br | Profs. Marco Antônio e Tatiane 21 Princípio da Publicidade: O princípio da publicidade exige a ampla divulgação dos atos praticados pela Administração Pública, exceto as hipóteses de sigilo previstas em lei, como violação à intimidade, à vida privada, à honra ou à segurança nacional, por exemplo. Nesse princípio está presente a ideia de que a autoridade administrativa deve atuar de forma transparente, dando conhecimento à população dos atos por ela praticados. A publicidade é uma forma de se viabilizar o controle da atividade do Estado e também funciona como requisito de eficácia do ato administrativo, para os casos em que é dirigido à sociedade. O princípio da publicidade está previsto no artigo 37, caput, da Constituição Federal e no inciso V do parágrafo único do artigo 2o, da Lei n. 9.784/99. - Conforme visto no início da aula, o XII Exame Unificado da OAB – Questão 1 cobrou o conhecimento deste princípio. Há dois pontos importantes a serem considerados com relação a esse princípio. O primeiro diz respeito a Lei n. 12.527/11, a Lei de Acesso a Informação, que tem, como regra, a publicidade dos atos da Administração Pública. Sempre que estivermos diante dessa lei, estaremos tratando do princípio da publicidade. Outro ponto importante é a relação desse princípio com o habeas data, remédio constitucional que estudaremos mais adiante, previsto no artigo 5o, inciso LXXII, da Constituição Federal e que garante o direito à informação sobre registros e dados de entidades governamentais ou de caráter público relativo à pessoa que solicita tais informações. Direito Administrativo - OAB 2a Fase Aula 00 - Aula Demonstrativa Profs. Marco Antônio e Tatiane Rocha www.pontodosconcursos.com.br | Profs. Marco Antônio e Tatiane 22 Princípio da Eficiência: O princípio da eficiência foi inserido no artigo 37, caput, da Constituição Federal pela EC n. 19/98 e está previsto também no artigo 2o, caput, da Lei n. 9.784/99. Tal princípio indica que a atuação do agente público e a organização e estruturação da Administração Pública devem ser efetivados com o objetivo de alcançar os melhores resultados na prestação de um serviço público utilizando o menor número de recursos possíveis. Tal princípio trouxe a ideia de que o agente público deve realizar suas funções com presteza e rendimento funcional, satisfazendo as necessidades dos administrados. Além disso, é uma norma de eficácia plena, que não depende de regulamentação por norma infraconstitucional. Sempre que estivermos diante de casos de estipulação de metas, controle de resultados e sistema de mérito, por exemplo, estaremos diante do princípio da eficiência. Exemplo típico de instrumento que tem por base o princípio da eficiência é o contrato de gestão, previsto no parágrafo 8o, do artigo 37 da Constituição Federal. Princípio da Supremacia do Interesse Público sobre o Particular: As normas de Direito Público e a atuação da Administração Pública como um todo, embora protejam indiretamente o interesse individual, têm o objetivo primordial de atender ao interesse público. Por conta disso, esse princípio está presente tanto no momento de criação das normas como no momento de sua execução, vinculando a autoridade administrativa em toda a sua atuação. É também chamado de princípio da finalidade pública. Assim, se a lei dá à Administração Pública os poderes de desapropriar, intervir, punir, é porque tem por objetivo atender ao interesse geral da população. No entanto, se a autoridade administrativa usa desse poder para prejudicar ou beneficiar alguém, ela estará fazendo prevalecer o interesse individual sobre o público e, consequentemente, terá se desviado da finalidade pública que a lei busca proteger. Esse é o desvio de poder (ou desvio de finalidade), que torna o ato ilegal. Tal princípio está expressamente previsto no artigo 2o, caput e parágrafo único, inciso II, da Lei n. 9.784/99. Direito Administrativo- OAB 2a Fase Aula 00 - Aula Demonstrativa Profs. Marco Antônio e Tatiane Rocha www.pontodosconcursos.com.br | Profs. Marco Antônio e Tatiane 23 Princípio da Indisponibilidade do Interesse Público: Esse princípio decorre do princípio da supremacia do interesse público. Ele estabelece que a autoridade administrativa não pode deixar de atuar quando o interesse público assim o exigir. Ou seja, ele não pode dispor dos interesses públicos cuja guarda lhe foi atribuída por lei. Assim, os poderes atribuídos à Administração têm o caráter de poder-dever; são poderes que ela não pode deixar de exercer, sob pena de responder pela omissão. Princípio da Razoabilidade e Proporcionalidade: Os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade são uma tentativa de impor limites à discricionariedade administrativa, de modo que uma decisão discricionária da autoridade administrativa possa ser considerada ilegítima ainda que não transgrida expressamente qualquer norma. Isso pode ocorrer, por exemplo, quando a Administração não fundamenta sua decisão, quando não leva em conta fatos públicos e notórios ou quando sua decisão não guarda uma proporção adequada entre os meios que emprega e o fim que a lei almeja alcançar (ou seja, quando se trata de uma decisão desproporcional, excessiva). Isso porque a proporcionalidade deve ser medida segundo padrões comuns da sociedade e não por critérios pessoais do administrado. O princípio da razoabilidade costuma estar ligado às análises de adequação e necessidade do ato administrativo. Já o princípio da proporcionalidade, considerado uma vertente do princípio da razoabilidade, está ligado principalmente ao atos de polícia administrativa, no sentido de analisar se a intensidade e a extensão do ato sancionatório são proporcionais à lesividade e a gravidade da conduta que se busca reprimir ou prevenir. Tal princípio está previsto no artigo 2o, caput e parágrafo único, inciso VI, da Lei n. 9.784/99. - Conforme visto no início da aula, o XII Exame Unificado da OAB – Questão 1 cobrou o conhecimento deste princípio. Direito Administrativo - OAB 2a Fase Aula 00 - Aula Demonstrativa Profs. Marco Antônio e Tatiane Rocha www.pontodosconcursos.com.br | Profs. Marco Antônio e Tatiane 24 Princípio da Motivação: O princípio da motivação está previsto no artigo 2o, parágrafo único, inciso VII, e no artigo 50, ambos da Lei n. 9.784/99, e determina que a Administração Pública exponha os fundamentos de fato e de direito que embasaram uma decisão administrativa, seja ela vinculada ou discricionária. No entanto, em caráter excepcional, a norma pode prever casos em que a motivação não é obrigatória, como, por exemplo, a parte final do inciso II do artigo 37 da Constituição Federal, que dispõe que os cargos em comissão são de livre nomeação e exoneração. Nesses casos, a autoridade administrativa não precisa apresentar a motivação do ato. A motivação não exige forma específica, podendo ser ou não concomitante com o ato e emitido pelo mesmo órgão que emitiu o ato ou por algum outro órgão. É comum que a motivação conste, por exemplo, em um parecer de outro órgão, sendo apenas indicado como fundamento da decisão. Nesses casos, o parecer constituirá a motivação do ato e será parte integrante dele. Princípio da Segurança Jurídica: O princípio da segurança jurídica está previsto no artigo 2o, caput e parágrafo único, inciso XIII, da Lei n. 9.784/99 e está implícito no inciso XXXVI do artigo 5o, da Constituição Federal. O objetivo da inclusão desse dispositivo na Lei 9.784/99 foi o de vedar a aplicação retroativa de nova interpretação de lei no âmbito da Administração Pública. Tal princípio se justifica na medida em que é comum, na esfera administrativa, haver mudança de interpretações de normas legais, afetando situações já consolidadas anteriormente. Essa mudança de interpretação é inevitável, em decorrência da própria evolução do Direito, mas gera insegurança jurídica ao administrado. E foi para se evitar essa insegurança que a Lei n. 9.784/99 previu a impossibilidade de retroatividade de interpretação de normas administrativas. Esse princípio está ligado à ideia de respeito à boa-fé, pois se o administrado teve reconhecido determinado direito com base em interpretação adotada pela própria Administração, ela não pode depois vir e anular atos anteriores sob a justificativa de que foram praticados com base em interpretação equivocada. Conforme visto no início da aula, o XIII Exame Unificado da OAB – Peça Processual cobrou o conhecimento deste princípio. Direito Administrativo - OAB 2a Fase Aula 00 - Aula Demonstrativa Profs. Marco Antônio e Tatiane Rocha www.pontodosconcursos.com.br | Profs. Marco Antônio e Tatiane 25 Princípio do Contraditório e Ampla Defesa: Embora não esteja elencado no artigo 37, da CF/88, tal princípio está expresso na Carta Magna no artigo 5o, inciso LV e no artigo 2o, caput e parágrafo único, inciso X, da Lei n. 9.784/99, e está contido no princípio do devido processo legal. O princípio da ampla defesa e do contraditório consagra o direito do administrado de ter conhecimento dos termos de um processo do qual seja interessado e de nele se manifestar. Nesse princípio estão inseridos o direito à defesa prévia (direito do administrado de se manifestar antes de uma decisão administrativa) e ao duplo grau de jurisdição (direito do administrado de interpor recurso em fase de uma decisão administrativa). Existem duas questões relevantes sobre esse princípio: as Súmulas Vinculantes n. 5 e 21 do STF. A primeira delas determina que “a falta de defesa técnica por advogado no processo administrativo disciplinar não ofende a Constituição”. Isso significa que, nos casos de processo administrativo, o administrado interessado não é obrigado a constituir advogado para se manifestar. Já a Súmula Vinculante n. 21 determina que “é inconstitucional a exigência de depósito ou arrolamento prévios de dinheiro ou bens para admissibilidade de recurso administrativo.” Dessa forma, entendeu-se que a exigência de depósito ou arrolamento prévios seria uma forma de violação ao direito do administrado à ampla defesa no processo administrativo. - Conforme visto no início da aula, o XIII Exame Unificado da OAB – Peça Processual cobrou o conhecimento deste princípio. - Além disso, o XI Exame Unificado da OAB também cobrou esse princípio na Peça Processual. Princípio da Autotutela: O princípio da autotutela consagra o controle que é exercido pela Administração sobre seus próprios atos, com a possibilidade de anular os atos ilegais e revogar os inconvenientes ou inoportunos (questões de mérito do ato administrativo), independentemente do Poder Judiciário e de provocação do administrado. No entanto, é preciso deixar claro que tal princípio não exclui a possibilidade de apreciação da legalidade do ato pelo Poder Judiciário. Direito Administrativo - OAB 2a Fase Aula 00 - Aula Demonstrativa Profs. Marco Antônio e Tatiane Rocha www.pontodosconcursos.com.br | Profs. Marco Antônio e Tatiane 26 Além disso, o STF entende que, quando o desfazimento de um ato administrativo pode vir a afetar diretamente o interesse do administrado, modificando desfavoravelmente uma situação jurídica, deve haver instauração de procedimento no qual se dê a ele oportunidade de contraditório. Este princípio tem por base as Súmulas n. 346 e 473 do STF. - O VIII Exame Unificado da OAB – Questão 3 cobrou o conhecimento deste princípio. Princípio da Continuidade dos Serviços Públicos: O princípio da continuidade dos serviços públicos consagra que oserviço público, por ser a forma através da qual o Estado desempenha funções que são essenciais e/ou necessárias à população, não pode ser interrompido. Tal princípio está previsto no artigo 6o, da Lei n. 8.987/95. Algumas consequências importantes decorrem desse princípio: 1 – Proibição de greve nos serviços públicos - então quer dizer que servidor público não pode fazer greve? Errado. O artigo 142, parágrafo 3o, inciso IV, da Constituição Federal veda aos servidores militares o direito de greve e a sindicalização. Por outro lado, o artigo 37, inciso VII, que trata dos servidores públicos civis, admite o direito de greve nos termos e nos limites definidos em lei específica. O STF, ao julgar Mandado de Injunção sobre a matéria, entendeu que, enquanto não houver lei específica que regulamente o direito de greve dos servidores públicos, deve ser utilizada a lei geral de greve, a Lei n. 7.783/89, para o exercício desse direito. Quanto à remuneração, o entendimento atual do STJ é de que o servidor recebe a remuneração enquanto estiver exercendo seu direito de greve, mas que, ao retornar ao serviço, deverá compensar o período não trabalhado. 2 – Possibilidade de a Administração Pública utilizar equipamentos e instalações da sociedade com quem ela contrata, para assegurar a continuidade do serviço. Essa foi uma das questões cobradas no XII Exame Unificado da OAB. Direito Administrativo - OAB 2a Fase Aula 00 - Aula Demonstrativa Profs. Marco Antônio e Tatiane Rocha www.pontodosconcursos.com.br | Profs. Marco Antônio e Tatiane 27 3 – Interrupção do serviço por inadimplemento do usuário - de acordo com o artigo 6o, parágrafo 3o, da Lei n. 8.987/95, é possível a interrupção de um serviço público em situação de emergência ou após prévio aviso em duas hipóteses: I – motivada por razões de ordem técnica ou de segurança das instalações e II – por inadimplemento do usuário, considerado o interesse da coletividade. Dessa forma, é possível interromper um serviço público por inadimplemento do usuário, desde que esse serviço interrompido não seja essencial à toda a coletividade. Assim, a Administração Pública ou a concessionária responsável pelo fornecimento de energia elétrica pode efetuar o corte de fornecimento de energia elétrica de um apartamento residencial por não pagamento (desde que cumpridos os requisitos legais), mas não pode cortar o fornecimento de energia elétrica de um hospital, ou da iluminação pública, pois tal serviço é essencial a toda uma coletividade. Esse assunto foi tema da Questão 2 do X Exame Unificado da OAB. - O XII Exame Unificado da OAB – Questão 3 e o X Exame – Questão 2 cobraram o conhecimento deste princípio. Assim, chegamos ao fim da nossa aula demonstrativa. Até a próxima aula! Profa. Tatiane Rocha. Direito Administrativo - OAB 2a Fase Aula 00 - Aula Demonstrativa Profs. Marco Antônio e Tatiane Rocha www.pontodosconcursos.com.br | Profs. Marco Antônio e Tatiane 28 ANEXO XVIII EXAME – QUESTÃO 2 ENUNCIADO O Estado X está realizando obras de duplicação de uma estrada. Para tanto, foi necessária a interdição de uma das faixas da pista, deixando apenas uma faixa livre para o trânsito de veículos. Apesar das placas sinalizando a interdição e dos letreiros luminosos instalados, Fulano de Tal, dirigindo em velocidade superior à permitida, distraiu-se em uma curva e colidiu com algumas máquinas instaladas na faixa interditada, causando danos ao seu veículo. A partir do caso proposto, responda, fundamentadamente, aos itens a seguir. 1. A) Em nosso ordenamento, é admissível a responsabilidade civil do Estado por ato lícito? (Valor: 0,60) 2. B) Considerando o caso acima descrito, está configurada a responsabilidade objetiva do Estado X? (Valor: 0,65) Obs.: o examinando deve fundamentar suas respostas. A mera citação do dispositivo legal não confere pontuação. GABARITO COMENTADO A) A resposta é positiva. A responsabilidade do Estado pela prática de ato lícito assenta no princípio da isonomia, ou seja, na igualdade entre os cidadãos na repartição de encargos impostos em razão do interesse público. Assim, quando for necessário o sacrifício de um direito em prol do interesse da coletividade, tal sacrifício não pode ser suportado por um único sujeito, devendo ser repartido entre toda a coletividade. B) A resposta é negativa. A configuração da responsabilidade objetiva requer a presença de um ato (lícito ou ilícito), do dano e do nexo de causalidade entre o ato e o dano. A culpa exclusiva da vítima é causa de exclusão da responsabilidade objetiva, uma vez que rompe o nexo de causalidade: o dano é ocasionado por conduta da própria vítima. No caso proposto, Fulano de Tal conduzia seu veículo em velocidade superior à permitida, distraiu- se em uma curva e deixou de observar as placas e o letreiro luminoso que indicavam a interdição da pista. Direito Administrativo - OAB 2a Fase Aula 00 - Aula Demonstrativa Profs. Marco Antônio e Tatiane Rocha www.pontodosconcursos.com.br | Profs. Marco Antônio e Tatiane 29 XII EXAME – QUESTÃO 3 ENUNCIADO Determinado estado da Federação celebra contrato de concessão de serviço metroviário pelo prazo de 20 anos com a empresa Vá de Trem S.A. Nos termos do referido contrato, a empresa tem a obrigação de adquirir 2 (dois) novos vagões, além de modernizar os já́ existentes, e que tais bens serão, imediatamente, transferidos para o Poder Público ao fim do termo contratual. Sobre o caso acima narrado, responda, fundamentadamente, aos itens a seguir. A) Qual o princípio setorial que fundamenta a reversão de tais bens? Justifique. (Valor: 0,65) B) O concessionário pode exigir do Poder Concedente indenização pela transferência de tais bens ao Poder Público ao final do contrato? Justifique. (Valor: 0,60) A simples menção ou transcrição do dispositivo legal não pontua. GABARITO COMENTADO A reversão é a transferência ao poder concedente dos bens do concessionário, afetados ao serviço público e necessários à sua continuidade, quando do término do contrato de concessão e que se encontra prevista nos artigos 35 e 36, da Lei n. 8.987/95. 1. A) O examinando deve destacar que o fundamento da reversão é o princípio da continuidade dos serviços públicos, já́ que os bens, necessários à prestação do serviço, deverão ser utilizados pelo Poder Concedente, após o fim do término do prazo de concessão, sob pena de interrupção da prestação do serviço. 2. B) É necessário ressaltar que, caso a fixação da tarifa não tenha sido suficiente para ressarcir o concessionário pelos recursos que empregou na aquisição e modernização de tais bens, é devida indenização, nos termos do Art. 36, da Lei n. 8.987/95. XI EXAME – PEÇA PROCESSUAL ENUNCIADO Caio, Tício e Mévio são servidores públicos federais exemplares, concursados do Ministério dos Transportes há quase dez anos. Certo dia, eles pediram a três colegas de repartição que cobrissem suas ausências, uma vez que sairiam mais cedo do expediente para assistir a uma apresentação de balé. Direito Administrativo - OAB 2a Fase Aula 00 - Aula Demonstrativa Profs. Marco Antônio e Tatiane Rocha www.pontodosconcursos.com.br | Profs. Marco Antônio e Tatiane 30 No dia seguinte, eles foram severamente repreendidos pelo superior imediato, o chefe da seção em que trabalhavam. Nada obstante, nenhuma consequência adveio a Caio e Tício, ao passo que Mévio, que não mantinha boa relação com seu chefe, foi demitido do serviço público, por meio de ato administrativo que apresentou, como fundamentos, reiterada ausência injustificadado servidor, incapacidade para o regular exercício de suas funções e o episódio da ida ao balé. Seis meses após a decisão punitiva, Mévio o procura para, como advogado, ingressar com medida judicial capaz de demonstrar que, em verdade, nunca faltou ao serviço e que o ato de demissão foi injusto. Seu cliente lhe informou, ainda, que testemunhas podem comprovar que o seu chefe o perseguia há tempos, que a obtenção da folha de frequência demonstrará que nunca faltou ao serviço e que sua avaliação funcional sempre foi excelente. Como advogado, considerando o uso de todas as provas mencionadas pelo cliente, elabore a peça processual adequada para amparar a pretensão de seu cliente. A simples menção ou transcrição do dispositivo legal não pontua. (Valor: 5,0) GABARITO COMENTADO A peça a ser elaborada consiste em uma petição inicial de ação de rito ordinário. Não se admite a impetração de Mandado de Segurança, uma vez que Mévio pretende produzir provas, inclusive a testemunhal, para demonstrar o seu direito, sendo a dilação probatória vedada no Mandado de Segurança. O endereçamento da peça deverá ser feito a um Juiz Federal da seção judiciária de algum Estado. O polo ativo da demanda é ocupado por Mévio, e o polo passivo, pela União. No mérito, deve ser demonstrada a possibilidade de análise do ato administrativo pelo Judiciário, para controle de legalidade, e que o motivo alegado no ato de demissão é falso, em violação à teoria dos motivos determinantes. Ainda no mérito, o examinando deve indicar a violação do Art. 41, § 1º, da Constituição Federal, uma vez que Mévio foi demitido do Serviço Público sem a abertura de regular processo administrativo. O examinando, por fim, deve indicar que não foi assegurado a Mévio o contraditório e a ampla defesa, violando o devido processo legal. Além disso, o ato representa violação aos princípios da isonomia, uma vez que Mévio foi o único dos três servidores penalizados pela ida ao balé, e da impessoalidade, pois Mévio foi alvo de perseguição por seu chefe. Nesta parte da causa de pedir, deverá ser mencionada a lesão patrimonial, pelo não recebimento dos vencimentos no período em que se coloca arbitrariamente fora dos quadros da Administração por demissão ilegal. Direito Administrativo - OAB 2a Fase Aula 00 - Aula Demonstrativa Profs. Marco Antônio e Tatiane Rocha www.pontodosconcursos.com.br | Profs. Marco Antônio e Tatiane 31 O examinando deve formular pedidos de anulação do ato que aplicou a penalidade, de reintegração aos quadros da Administração, de reparação material com o pagamento retroativo de seus vencimentos, como se não tivesse sido demitido. A postulação à reparação moral não é obrigatória. Deverá haver, por fim, postulação de citação e de produção de provas testemunhal e documental, bem como indicação do valor da causa. X EXAME – QUESTÃO 2 ENUNCIADO Maria, jovem integrante da alta sociedade paulistana, apesar de não trabalhar, reside há dois anos em um dos bairros nobres da capital paulista, visto que recebe do Estado de São Paulo pensionamento mensal decorrente da morte de seu pai, ex-servidor público. Ocorre que, após voltar de viagem ao exterior, foi surpreendida com a suspensão do pagamento da referida pensão, em razão de determinação judicial. Em razão disso, deixou de pagar a conta de luz de sua casa por dois meses consecutivos o que acarretou, após a prévia notificação pela concessionária prestadora do serviço público, o corte do fornecimento de luz em sua residência. Considerando a narrativa fática acima, responda aos itens a seguir, empregando os argumentos jurídicos apropriados e a fundamentação legal pertinente ao caso. A) À luz dos princípios da continuidade e do equilíbrio econômico-financeiro do contrato de concessão de serviço público, é lícito o corte de luz realizado pela concessionária? (Valor: 0,75) B) O Código de Defesa do Consumidor pode ser aplicado irrestritamente à relação entre usuários e prestadores de serviços públicos? (Valor: 0,50) A simples menção ou transcrição do dispositivo legal não pontua. GABARITO COMENTADO A) O princípio da continuidade do serviço público (Art. 6º, § 1º, da Lei n. 8.987/95) consiste na exigência de que o serviço seja prestado de forma permanente, sem qualquer interrupção, visando assegurar estabilidade para os usuários por meio de sua manutenção de forma ininterrupta. O Art. 22 do CDC também exige que o serviço seja prestado de forma contínua. Contudo, não se pode esquecer que a remuneração do serviço público, prestado pela concessionária, advém como regra geral, da tarifa paga pelo usuário, tarifa Direito Administrativo - OAB 2a Fase Aula 00 - Aula Demonstrativa Profs. Marco Antônio e Tatiane Rocha www.pontodosconcursos.com.br | Profs. Marco Antônio e Tatiane 32 esta que é parte essencial da manutenção do equilíbrio econômico-financeiro, garantido constitucionalmente pelo Art. 37, XXI da CRFB/88. Nesse sentido, o Art. 6º, § 3º, II, da Lei n. 8.987/95 expressamente previu que a interrupção do serviço, após prévio aviso, quando houver inadimplemento do usuário, não caracteriza descontinuidade do serviço. Isto porque, a continuidade da prestação do serviço facultativo pressupõe o cumprimento de deveres por parte do usuário, notadamente o pagamento da tarifa. Ora, a falta de remuneração adequada, ante a aceitação do inadimplemento pelo usuário, poderia levar ao próprio colapso do serviço, o que afetaria a própria sociedade como um todo. Do mesmo modo, o equilíbrio econômico-financeiro do contrato restaria abalado caso a concessionária fosse obrigada a prestar o serviço ao consumidor inadimplente. B) Neste caso, estamos diante de um conflito aparente entre o CDC e a Lei n. 8.987/95. Contudo, tal conflito já́ se encontra pacificado na doutrina e jurisprudência, pela aplicação do critério da especialidade, haja vista que a Lei nº 8.987/95 busca disciplinar relação especial de consumo (usuário de serviço público). Sendo assim, o CDC não se aplica irrestritamente aos serviços públicos, mas apenas de forma subsidiária. VIII EXAME – PEÇA PROCESSUAL ENUNCIADO Norberto, brasileiro, desempregado e passando por sérias dificuldades econômicas, domiciliado no Estado “X”, resolve participar de concurso público para o cargo de médico de hospital estadual. Aprovado na fase inicial do concurso, Norberto foi submetido a exames médicos, através dos quais se constatou a existência de tatuagem em suas costas. Norberto, então, foi eliminado do concurso, com a justificativa de que o cargo de médico não era compatível com indivíduos portadores de tatuagem. Inconformado, Norberto ajuizou ação ordinária em face do Estado, de competência de vara comum, com pedido liminar, na qual requereu (i) a anulação do ato administrativo que o eliminou do concurso; e (ii) que lhe fosse deferida a possibilidade de realizar as demais etapas do certame, com vaga reservada. O juízo de 1ª instância indeferiu o pedido liminar, em decisão publicada ontem, pelos seguintes motivos: 1. Os pedidos de anulação do ato de eliminação e de reserva de vaga não seriam possíveis, pois significariam atraso na conclusão do concurso; Direito Administrativo - OAB 2a Fase Aula 00 - Aula Demonstrativa Profs. Marco Antônio e Tatiane Rocha www.pontodosconcursos.com.br | Profs. Marco Antônio e Tatiane 33 2. A Administração Pública possui poder discricionário para decidir quais são as restrições aplicáveis àqueles que pretendem se tornar médicos no âmbito do Estado, de forma que o autor deverá provar que a decisão foi equivocada. Diante do exposto, e supondo que você seja o advogado de Norberto, elabore a medida judicial cabível contra a decisãopublicada ontem, para a defesa dos interesses de seu cliente, abordando as teses, os fundamentos legais e os princípios que poderiam ser usados em favor do autor. GABARITO COMENTADO A peça a ser elaborada consiste em um recurso de agravo de instrumento. O endereçamento da peça deverá ser feito ao Presidente do Tribunal de Justiça do Estado ”X”, a um dos Vice-Presidentes ou a uma das Câmaras que compõem o citado Tribunal. No polo passivo, deverá figurar o Estado “X”, eis que foi este ente federativo que organizou o concurso no qual o autor foi reprovado. Tendo em vista que, atualmente, a regra vigente é de que o agravo interposto contra decisões interlocutórias deve ficar retido nos autos (art. 522 c/c 527, II, CPC), deve o examinando apresentar justificativa do motivo pelo qual o agravo não deve ser convertido em retido, in casu, ressaltar que a decisão agravada é suscetível de causar à parte lesão grave e de difícil reparação. Em primeiro lugar, é necessário que o examinando identifique, no caso concreto, a violação do principio da legalidade tendo em vista que as restrições de acesso aos cargos e empregos públicos devem estar previstas em lei. Em segundo lugar, o examinando deve alegar a violação ao princípio do livre acesso aos cargos públicos que determina que só́ podem ser exigidos requisitos diferenciados de acesso quando a natureza ou complexidade do cargo a ser ocupado o exigirem (Art. 37, I e II, da CF/88). Também se atribuirá́ pontuação para o examinando que identifique o fundamento 2 da decisão agravada como equivocado tendo em vista a aplicação, in casu, dos princípios da proporcionalidade/razoabilidade, que delimitam o exercício do poder discricionário, tendo em vista que a referida restrição (tatuagem) não tem qualquer relação com o desempenho do cargo de médico, eis que não é medida adequada, necessária nem proporcional em sentido estrito, para que a Administração atinja os fins que pretende com a restrição ilegítima. Por último, há que se refutar os argumentos de que “Os pedidos de anulação do ato de eliminação e de reserva de vaga não seriam possíveis, pois significariam atraso na conclusão do concurso”, haja vista que não foi formulado qualquer pedido de suspensão ou interrupção do mesmo, mas tão somente que fosse garantido ao agravante o direito de prestar as fases seguintes do concurso. Direito Administrativo - OAB 2a Fase Aula 00 - Aula Demonstrativa Profs. Marco Antônio e Tatiane Rocha www.pontodosconcursos.com.br | Profs. Marco Antônio e Tatiane 34 Também é necessário que o examinando elabore pedido de efeito suspensivo ativo ao recurso (CPC, art. 527, III c/c art. 558), a fim de assegurar maior celeridade na obtenção da tutela jurisdicional buscada pelo autor, além de demonstrar, de forma correta, a presença dos requisitos para sua concessão, em sede recursal. VIII EXAME – QUESTÃO 2 ENUNCIADO O prefeito do município “P", conhecido como João do “P”, determinou que, em todas as placas de inauguração das novas vias municipais pavimentadas em seu mandato na localidade denominada “E”, fosse colocada a seguinte homenagem: “À minha querida e amada comunidade “E”, um presente especial e exclusivo do João do “P”, o único que sempre agiu em favor de nosso povo!” O Ministério Público estadual intimou o Prefeito a fim de esclarecer a questão. Na qualidade de procurador do município, você é consultado pelo Prefeito, que insiste em manter a situação. Indique o princípio da Administração Pública que foi violado e por que motivo. (valor: 1,25) GABARITO COMENTADO Evidente, na hipótese, a violação ao princípio da impessoalidade. Por esse princípio traduz-se a ideia de que a Administração Pública tem que tratar a todos os administrados sem discriminações, benéficas ou negativas. Dessa forma, não se admite, por força de regra constitucional, nem favoritismos, nem perseguições, sejam politicas, ideológicas ou eleitorais. A resposta deve considerar que, no caso concreto, a violação ao princípio da impessoalidade decorre do fato de que a publicidade dos atos, programas, obras ou serviços devem ter caráter educativo, informativo ou de orientação social, dela não podendo constar nomes ou quaisquer elementos que caracterizem promoção pessoal de autoridade ou servidor público. VIII EXAME – QUESTÃO 3 ENUNCIADO O prefeito do município “X”, ao tomar posse, descobriu que diversos servidores públicos vinham recebendo de boa-fé́, há mais de dez anos, verbas remuneratórias ilegais e indevidas. Diante de tal situação, o prefeito, após Direito Administrativo - OAB 2a Fase Aula 00 - Aula Demonstrativa Profs. Marco Antônio e Tatiane Rocha www.pontodosconcursos.com.br | Profs. Marco Antônio e Tatiane 35 oportunizar o contraditório e a ampla defesa aos servidores, pretende anular o ato concessivo do referido benefício. Antes, porém, resolve consultar seu assessor jurídico, formulando algumas indagações. Responda aos itens a seguir, utilizando os argumentos jurídicos apropriados e a fundamentação legal pertinente ao caso. A) É juridicamente correta a pretensão do prefeito, considerando, hipoteticamente, não existir no município legislação disciplinadora do processo administrativo? (Valor: 0,60) B) Diante da ausência de legislação local, poder-se-ia aplicar à hipótese a Lei Federal n. 9.784/99, que regula o processo administrativo no âmbito federal? (Valor: 0,65) GABARITO COMENTADO A. O examinando deve mencionar o princípio da legalidade administrativa e o poder-dever de autotutela, segundo o qual o administrador público não pode e não deve compactuar com a manutenção de ilegalidades na Administração Pública e, por isso, tem o poder-dever de anular o ato (Súmulas 346 e 473 do STF). Todavia, considerando o tempo decorrido e a ausência de marco temporal previsto em lei local, o examinando deve sugerir a aplicação, in casu, do princípio da segurança das relações jurídicas, que, tendo em conta a boa-fé́ dos servidores e o recebimento do benefício financeiro há mais de dez anos, sugere manutenção das verbas em favor dos beneficiários, porquanto já́ incorporadas ao seu patrimônio. B. O examinando deve demonstrar conhecimento a respeito do artigo 54 (prazo decadencial de cinco anos para exercício da autotutela) da Lei n. 9.784/99, que, em regra, é de aplicação restrita ao âmbito federal. Todavia, é possível extrair seus conceitos e princípios básicos para aplicação extensiva em entes federativos diversos que ainda não possuem legislação própria para o processo administrativo. No caso específico, é possível extrair da Lei Federal n. 9.784/99 a regra do artigo 54, que estabelece o prazo de cinco anos para a Administração Pública anular seus próprios atos, quando deles derivar direito a terceiros, desde que estes estejam de boa-fé́. O STJ tem entendimento de que, em nome do principio da segurança jurídica, na ausência de lei local sobre processo administrativo, Estados e Municípios devem aplicar a Lei n. 9.784/99. Isto porque, sob pena de violação ao referido princípio, a ausência de regra expressa na legislação local para o exercício da autotutela não pode autorizar o entendimento da inexistência de prazo decadencial para anulação de ato administrativo que produza efeitos patrimoniais favoráveis a beneficiários de boa-fé́. Direito Administrativo - OAB 2a Fase Aula 00 - Aula Demonstrativa Profs. Marco Antônio e Tatiane Rocha www.pontodosconcursos.com.br | Profs. Marco Antônio e Tatiane 36 VII EXAME – PEÇA PROCESSUAL ENUNCIADO O Município Y, representado pelo Prefeito João da Silva, celebrou contrato administrativo com a empresa W – cujo sócio majoritário vem a ser Antônio Precioso, filho da companheira
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