Apostila FGV Regulacao e Servicos Publicos 2016

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GRADUAÇÃO
 2016.1
REGULAÇÃO E 
SERVIÇOS PÚBLICOS
AUTOR: SÉRGIO GUERRA
Sumário
Regulação e Serviços Públicos
INTRODUÇÃO ..................................................................................................................................................... 3
UNIDADE I: REFORMA DO ESTADO E REGULAÇÃO ......................................................................................................... 8
Aula 1 ............................................................................................................................................ 8
Aula 2 .......................................................................................................................................... 13
Aulas 3 e 4: .................................................................................................................................. 30
UNIDADE II: CONCESSÃO DE SERVIÇOS PÚBLICOS E PARCERIAS PÚBLICO-PRIVADAS (PPPS). CONSÓRCIOS PÚBLICOS. ............... 40
Aulas 5 e 6: .................................................................................................................................. 40
Aulas 7 e 8 ................................................................................................................................... 52
Aula 9 .......................................................................................................................................... 69
Aula 10 ........................................................................................................................................ 80
Aula 11 ........................................................................................................................................ 89
UNIDADE III: REGIME JURÍDICO DAS ATIVIDADES MONOPOLIZADAS PELO ESTADO ............................................................ 94
Aula 12 ........................................................................................................................................ 94
UNIDADE IV: AGÊNCIAS REGULADORAS ................................................................................................................ 105
Aula 13 ...................................................................................................................................... 105
Aula 14 ...................................................................................................................................... 114
UNIDADE V: CONTROLE DOS ATOS ADMINISTRATIVOS .............................................................................................. 127
Aula 15 ...................................................................................................................................... 127
Aula 16 ...................................................................................................................................... 132
Aula 17 ...................................................................................................................................... 138
UNIDADE VI: PROCESSO ADMINISTRATIVO ............................................................................................................ 145
Aula 18 ...................................................................................................................................... 145
UNIDADE VII: RESPONSABILIDADE CIVIL .............................................................................................................. 153
Aulas 19 ..................................................................................................................................... 153
UNIDADE VIII: AGENTES ESTATAIS ....................................................................................................................... 161
Aulas 20 e 21 ............................................................................................................................. 161
Aula 22 ...................................................................................................................................... 169
Aula 23 ...................................................................................................................................... 175
Aula 24 ...................................................................................................................................... 182
REGUlAçãO E SERvIçOS PúblIcOS
FGV DIREITO RIO 3
1 GUERRA, Sérgio. Discricionariedade e 
reflexividade: uma nova teoria sobre as 
escolhas administrativas. belo Horizon-
te: Fórum, 2008.
2 Sobre a releitura da supremacia do 
interesse público sobre o privado, des-
tacamos, para aqueles que desejam 
uma introdução sobre o assunto, a obra 
de MEDAUAR, Odete. O direito admi-
nistrativo em evolução, p. 185 et seq., 
e, em maior profundidade, os diversos 
artigos que compõem a coletiva intitu-
lada: Interesses públicos versus interes-
ses privados: desconstruindo o princípio 
da supremacia do interesse público. 
Daniel Sarmento (Org.). Rio de Janeiro: 
lumen Juris, 2005; o artigo de ÁvIlA, 
Humberto. Repensando o “princípio da 
supremacia do interesse público sobre 
o particular”. In: SARlET (Org.). O direito 
público em tempos de crise: estudos em 
homenagem a Ruy Ruben Ruschel. 
Porto Alegre: livraria do Advogado, 
1999. p. 99-127; o artigo de OSÓRIO, 
Fábio Medina. Existe uma supremacia 
do interesse público sobre o privado 
no direito administrativo brasileiro? 
Revista de Direito Administrativo, v. 220, 
2000, p. 69-107.
3 cASSESE, . La globalización jurídica. 
Trad. luis Ortega, Isaac Martín Delgado 
e Isabel Gallego córceles. Madrid: Mar-
cial Pons, 2006, p. 181.
4 Nesse sentido, consulte-se a obra 
DUGUIT. Les transformations du droit 
public, (que reproduz a obra publicada 
em 1913 por Max leclerc e H. bourrelier 
pela Ed. colin).
5 Expressão utilizada por Sérgio bu-
arque de Holanda para se referir aos 
movimentos “aparentemente reforma-
dores” ocorridos no brasil, conduzidos 
pelos grupos dominantes. Na obra 
clássica HOlANDA, Sérgio. Raízes do 
Brasil, p. 160.
INTRODUÇÃO
O direito administrativo brasileiro foi muito influenciado pelo direito ad-
ministrativo francês. No contexto inicial de surgimento do ramo, o direito 
administrativo era considerado como sendo um mero conjunto de condições 
necessárias à conformação da estrutura burocrática do governo às regras cria-
das pelo Poder Legislativo; isto é, pensava-se o direito administrativo como 
sendo a disciplina voltada à organização da máquina administrativa do Esta-
do, com características de unidade, centralização e uniformidade, em posição 
privilegiada em relação ao cidadão e direcionada à manutenção do funciona-
mento dos serviços públicos.1
A inquestionável superioridade do interesse público sobre o privado2 foi 
conjugada pela supremacia da Administração, o princípio da legalidade e 
a função discricionária;3 advindo daí o regime administrativo diferenciado, 
compreendendo as prerrogativas da Administração Pública: poder de polícia 
e radical desigualdade, unilateral e singular, tais como espécies diferentes de 
propriedade, contratos e responsabilidades (diversas, portanto, do direito pri-
vado), submetidas as causas desta matéria, inclusive, a um tribunal próprio 
no caso francês.
Um passo importante para a evolução do direito administrativo ocorreu 
no início do século passado, com León Duguit, ao doutrinar acerca das trans-
formações do direito público.4 Nessa obra, destacando a passagem, no direito 
administrativo, da puissance public para o service public, Duguit advertia que, 
com o desaparecimento do sistema imperialista, a noção de serviço público 
substituiu a de soberania e mudou a concepção de lei, do ato administrativo, 
da justiça administrativa e de responsabilidade estatal.
A concepção de direito administrativo no Brasil, seguindo os influxos do 
direito administrativofrancês, pressupunha uma atuação executiva estatal 
hierarquizada e suportada por decisões de “cima para baixo”,5 à luz da teoria 
clássica da separação de poderes. Esse fato era justificado pelo modelo de 
estado social, com forte intervenção executiva estatal direta nas atividades 
econômicas.
O direito administrativo de que a sociedade atual necessita não se pode 
caracterizar como a mesma disciplina do século XIX e da primeira metade 
do século XX. Deve acompanhar as características e os riscos por que passa a 
sociedade contemporânea globalizada, que, por isso, clama por uma releitura 
de categorias, fórmulas e institutos desse ramo do direito público, cunhados há 
mais de um século.
A globalização forçou com que a sociedade repensasse a função, a 
estrutura e o custo dos Estados, especialmente à luz dos princípios da 
subsidiariedade e da eficiência. [...] Essa transição balança alicerces de 
1. GUERRA, Sérgio. Discriciona-
riedade e reflexividade: uma 
nova teoria sobre as escolhas adminis-
trativas. belo Horizonte: Fórum, 2008.
2. Sobre a releitura da supremacia 
do interesse público sobre o privado, 
destacamos, para aqueles que dese-
jam uma introdução sobre o assunto, a 
obra de MEDAUAR, Odete. O direito 
administrativo em evolução, 
p. 185 et seq., e, em maior profundi-
dade, os diversos artigos que compõem 
a coletiva intitulada: Interesses 
públicos versus interesses pri-
vados: desconstruindo o princípio 
da supremacia do interesse público. 
Daniel Sarmento (Org.). Rio de Janeiro: 
lumen Juris, 2005; o artigo de ÁvIlA, 
Humberto. Repensando o “princípio da 
supremacia do interesse público sobre 
o particular”. In: SARlET (Org.). O di-
reito público em tempos de 
crise: estudos em homenagem a Ruy 
Ruben Ruschel. Porto Alegre: livraria 
do Advogado, 1999. p. 99-127; o artigo 
de OSÓRIO, Fábio Medina. Existe uma 
supremacia do interesse público sobre 
o privado no direito administrativo bra-
sileiro? Revista de Direito Admi-
nistrativo, v. 220, 2000, p. 69-107.
3. cASSESE, . La globalización 
jurídica. Trad. luis Ortega, Isaac Mar-
tín Delgado e Isabel Gallego córceles. 
Madrid: Marcial Pons, 2006, p. 181.
4. Nesse sentido, consulte-se a obra 
DUGUIT. Les transformations du 
droit public, (que reproduz a obra 
publicada em 1913 por Max leclerc e H. 
bourrelier pela Ed. colin).
5. Expressão utilizada por Sérgio 
buarque de Holanda para se referir aos 
movimentos “aparentemente reforma-
dores” ocorridos no brasil, conduzidos 
pelos grupos dominantes. Na obra 
clássica HOlANDA, Sérgio. Raízes do 
Brasil, p. 160.
REGUlAçãO E SERvIçOS PúblIcOS
FGV DIREITO RIO 4
6 SOUTO, Marcos Juruena villela. Direi-
to Administrativo Regulatório. Rio de 
Janeiro: Editora lumen Juris, 2002, pp. 
1, 2 e 16.
7 bRASIl (constituição de 1988). Art. 
174. como agente normativo e regu-
lador da atividade econômica, o Estado 
exercerá, na forma da lei, as funções de 
fiscalização, incentivo e planejamento, 
sendo este determinante para o setor 
público e indicativo para o setor pri-
vado.
8 Por exemplo: é sabido que nas princi-
pais questões submetidas à regulação 
estatal as normas têm linhas mestras 
da política econômica e social, fazendo 
com que seja necessária uma liberdade 
ao administrador público na hora de 
executar os comandos gerais da norma, 
dependendo: (i) dos dados empíricos 
decorrentes das técnicas disponíveis e 
testadas; (ii) da circunstância fática em 
que a norma está sendo aplicada, e; (iii) 
dos impactos prospectivos multilaterais 
decorrentes do ato. Estaremos diante, 
portanto, de questões que transcen-
dem a vinculação do administrador 
público ao princípio da legalidade.
há muito solidificados no Direito Administrativo e que, por isso, preci-
sam ser revistos para acompanhar a evolução dos fatos nos planos eco-
nômico e social, proporcionando um necessário e seguro travejamento 
jurídico para as novas relações que se produzem no campo em expansão 
do público não estatal. [...] A globalização da economia tem ampliado 
as fronteiras comerciais entre os países gerando blocos econômicos e 
acordos internacionais que colocam a Administração Pública, direta 
e indireta, cada vez mais em contato com outros países, organismos 
internacionais — especialmente os de fomento — e cidadãos que ad-
quirem liberdade de circulação e de ofício, com igualdade de tratamen-
to, forçando, com isso, o aparecimento de novo aspecto no estudo do 
Direito Administrativo.6
A atividade administrativa vai, aos poucos, tornando-se um mecanismo 
de composição de interesses públicos e privados, que se manifestam no pro-
cedimento, e que os órgãos de decisão devem regular de maneira a tomar a 
decisão mais adequada e que melhor salvaguarde os direitos subjetivos e os 
interesses em presença.
Nesse diapasão, desponta uma questão de capital importância estudada 
nas aulas de direito administrativo concernente à configuração da regulação 
estatal nas relações contemporâneas entre a Administração Pública descentra-
lizada e o agente regulado que recebe a delegação dos serviços públicos. Essa 
forma de intervenção estatal (regulação) deve atender ao interesse público, 
sem, contudo, deixar de sopesar os efeitos e os impactos dessas decisões no 
subsistema regulado com os interesses de segmentos específicos da sociedade 
e, até mesmo, com o interesse individual no caso concreto. De certa forma, 
esse aspecto é uma novidade no estudo do Direito Administrativo.
Nesse campo de questões, as atribuições estatais, no contemporâneo Es-
tado Regulador — confirmado, entre nós, com a promulgação da Carta de 
19887 — deve atentar para a justiça material no caso real, impossível de ser 
previsível e positivada, na maioria das vezes, pelo Poder Legislativo. O Di-
reito Administrativo se estruturou, no passado, no princípio da legalidade, 
mas que hoje parece não ser mais suficiente para desvendar todos os desafios 
postos aos estudiosos do Direito Administrativo.8
Assim, faz parte do objetivo desta disciplina chamar ao debate jurídico 
esta nova fase por que passa o estudo do direito administrativo, como, por 
exemplo, a forma de compatibilização dos instrumentos de regulação de ser-
viços públicos dentro das premissas decorrentes do Estado Democrático de 
Direito.
6. SOUTO, Marcos Juruena villela. 
Direito Administrativo Regu-
latório. Rio de Janeiro: Editora lumen 
Juris, 2002, pp. 1, 2 e 16.
7. bRASIl (constituição de 1988). 
Art. 174. como agente normativo e 
regulador da atividade econômica, o 
Estado exercerá, na forma da lei, as 
funções de fiscalização, incentivo e pla-
nejamento, sendo este determinante 
para o setor público e indicativo para o 
setor privado.
8. Por exemplo: é sabido que nas 
principais questões submetidas à re-
gulação estatal as normas têm linhas 
mestras da política econômica e social, 
fazendo com que seja necessária uma 
liberdade ao administrador público na 
hora de executar os comandos gerais 
da norma, dependendo: (i) dos dados 
empíricos decorrentes das técnicas dis-
poníveis e testadas; (ii) da circunstância 
fática em que a norma está sendo apli-
cada, e; (iii) dos impactos prospectivos 
multilaterais decorrentes do ato. Esta-
remos diante, portanto, de questões 
que transcendem a vinculação do 
administrador público ao princípio da 
legalidade.
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REGULAÇÃO E SERVIÇOS PÚBLICOS:
a. Objeto geral da disciplina e temas relacionados, sua organização e abordagem 
teórica;
Discutir as funções desempenhadas pelo Estado no âmbito da Ordem 
Econômica, com ênfase na regulação estatal e na disciplina dos serviços pú-
blicos. Os alunos também serão capacitados em temas como processo ad-
ministrativo, responsabilidade civil do Estado e regime jurídico dos agentes 
estatais.
b. Finalidades do processo ensino-aprendizado
No curso Regulaçãoe Serviços Públicos, a cada encontro serão discutidos 
um ou mais casos geradores construídos, na maioria das vezes, a partir de si-
tuações concretas ou de precedentes que foram objeto de decisão do Superior 
Tribunal de Justiça ou do Supremo Tribunal Federal, a fim de familiarizar o 
aluno com questões discutidas no dia a dia forense e despertar o seu senso 
crítico com relação às posições adotadas pelos Tribunais.
A finalidade do processo de ensino-aprendizado deste curso é problemati-
zar a complexidade dos temas enfrentados pelos administradores públicos e 
pelos administrados, com ênfase na pluralidade de correntes sobre os assun-
tos abordados e sobre a análise da jurisprudência.
c. Método participativo
A metodologia do curso é eminentemente participativa, requerendo in-
tensa interação dos alunos nos debates em sala e preparo prévio para as aulas, 
mediante a leitura das indicações bibliográficas obrigatórias e, sempre que 
possível, das leituras complementares.
d. Desafios e dificuldades do curso
O Curso exigirá do aluno uma visão reflexiva do direito administrativo e 
capacidade de relacionar a teoria exposta na bibliografia e na sala de aula com 
outras disciplinas, especialmente o direito constitucional. O principal desafio 
consiste em construir uma visão contemporânea e pós-moderna do direito 
administrativo, centrado nos direitos dos cidadãos, buscando sempre cotejar 
o conteúdo da disciplina com a realidade do País.
REGUlAçãO E SERvIçOS PúblIcOS
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e. Critérios de Avaliação: clareza e objetividade acerca da postura do professor 
quanto ao exame das aprendizagens dos alunos;
A avaliação será composta por duas provas de igual peso. A nota final será 
composta pela média aritmética entre as duas notas obtidas pelo aluno, notas 
por conceito e eventuais atividades complementares que venham a ser opor-
tunamente solicitadas aos alunos.
f. Atividades previstas: tipo da atividade, se em conjunto com outros professores, 
palestras, projetos, participação em pesquisas, blog etc.
O curso possui um blog que pode ser acessado em http://direitoadminis-
trativofgvrio.wordpress.com/blog/. Os alunos são estimulados a contribuir 
para as discussões do blog ao longo do semestre.
g. Conteúdo da disciplina
A disciplina Regulação e Serviços Públicos discutirá as funções desempe-
nhadas pelo Estado no âmbito da Ordem Econômica, com ênfase na regula-
ção estatal e na disciplina dos serviços públicos. Como decorrência necessária 
à compreensão dos limites da atuação da Administração Pública na Ordem 
Econômica, será apresentado o rol de controles a que se sujeitam os atos da 
Administração Pública. O programa abrange ainda a responsabilidade civil 
do Estado por atos e omissões da Administração Pública, bem como o esta-
tuto jurídico do servidor público.
Em síntese, o curso será composto pelas seguintes unidades:
Unidade I: Reforma do Estado e regulação.
Unidade II: Concessão de serviços públicos e Parcerias Público-Privadas. 
Consórcios públicos.
Unidade III: Regime jurídico das atividades monopolizadas pelo Estado.
Unidade IV: Agências reguladoras.
Unidade V: Controle dos atos administrativos.
Unidade VI: Processo administrativo.
Unidade VII: Responsabilidade civil do Estado.
Unidade VIII: Agentes estatais.
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FGV DIREITO RIO 7
PLANO DE ENSINO
Apresentamos abaixo quadro que sintetiza o Plano de Ensino da discipli-
na, contendo a ementa do curso, sua divisão por unidades e os objetivos de 
aprendizado almejados com a matéria.
REGUlAçãO E SERvIçOS PúblIcOS
FGV DIREITO RIO 8
9 cHEvAllIER, Jacques. O Estado pós-
-moderno. Tradução de Marçal Justen 
Filho. belo Horizonte: Editora Fórum, 
2009. p. 16.
10 Post-modern condition. Minneapolis: 
University of Minnesota Press, 1985.
11 Eros Roberto Grau entende que estão 
inseridos nas atividades econômicas 
em sentido amplo (gênero) tanto os 
serviços públicos (espécie) quanto às 
atividades econômicas em sentido 
estrito (espécie). GRAU. A ordem eco-
nômica..., p. 138 et seq. Em sentido 
contrário, ao qual aderimos, se ma-
nifesta Odete Medauar: “A nosso ver, 
não parece adequado ao ordenamento 
brasileiro considerar o serviço público 
como atividade econômica. De um 
lado, tem-se o art. 175, que, de modo 
claro atribui o serviço público ao poder 
público, podendo ser realizado pelo 
setor privado mediante concessão ou 
permissão. vê-se que a constituição Fe-
deral fixou um vínculo de presença do 
poder público na atividade qualificada 
como serviço público, presença esta 
que pode ser forte ou fraca, mas que 
não pode ser abolida. Esta presença se 
expressa na escolha do modo de reali-
zação da atividade, na sua destinação 
ou atendimento de necessidades da 
coletividade.” MEDAUAR. Segurança 
jurídica e confiança legítima. In: ÁvIlA 
(coord.). Fundamentos do estado de di-
reito: estudos em homenagem ao pro-
fessor Almiro do couto e Silva, p. 125.
UNIDADE I: REFORMA DO ESTADO E REGULAÇÃO
AULA 1
I. TEMA
Compreendendo a regulação estatal das atividades econômicas
II. ASSUNTO
Regulação estatal.
III. OBJETIVOS ESPECÍFICOS
O objetivo desta aula consiste em discutir alguns dos principais temas que 
comporão o curso Serviços Públicos e Controle da Administração Pública.
IV. DESENVOLVIMENTO METODOLÓGICO
O presente curso insere-se no contexto da crescente complexidade da so-
ciedade contemporânea e fortalecimento da democracia. Segundo Jacques 
Chevallier, as transformações que os Estados conhecem atualmente não po-
dem ser consideradas um fenômeno isolado: elas remetem a uma crise mais 
genérica das instituições e dos valores da modernidade nas sociedades ociden-
tais; e essa crise parece dever conduzir a uma construção de um novo modelo 
de organização social.9
O termo “pós-modernidade”, popularizado por Jean-François Lyotard,10 
indica novas concepções surgidas a partir da segunda grande guerra mundial, 
incrementadas nas décadas de oitenta e noventa do século XX. Nesta fase, 
adote-se ou não essa terminologia, vive-se sob um modelo de Estado em que 
o jusnaturalismo liberal e a intervenção social cedem lugar à interferência 
estatal nas atividades econômicas privadas (em sentido amplo e restrito)11 e 
setores sensíveis à sociedade sob configuração de escolha regulatória. Busca-se 
uma atuação eficiente e com foco no bem estar social mediante ponderação 
nos conflitos distributivos, à luz de princípios — não apenas regras — que 
trabalham com categorias econômicas.
Um dos principais traços dessa fase por que passa a sociedade está no fato 
de que a atuação estatal em um determinado aspecto do conjunto social ten-
9. cHEvAllIER, Jacques. O Estado 
pós-moderno. Tradução de Marçal 
Justen Filho. belo Horizonte: Editora 
Fórum, 2009. p. 16.
10. Post-modern condition. 
Minneapolis: University of Minnesota 
Press, 1985.
11. Eros Roberto Grau entende que 
estão inseridos nas atividades econô-
micas em sentido amplo (gênero) tanto 
os serviços públicos (espécie) quanto 
às atividades econômicas em sentido 
estrito (espécie). GRAU. A ordem 
econômica..., p. 138 et seq. Em 
sentido contrário, ao qual aderimos, 
se manifesta Odete Medauar: “A nosso 
ver, não parece adequado ao ordena-
mento brasileiro considerar o serviço 
público como atividade econômica. 
De um lado, tem-se o art. 175, que, de 
modo claro atribui o serviço público ao 
poder público, podendo ser realizado 
pelo setor privado mediante concessão 
ou permissão. vê-se que a constituição 
Federal fixou um vínculo de presença 
do poder público na atividade quali-
ficada como serviço público, presença 
esta que pode ser forte ou fraca, mas 
que não pode ser abolida. Esta presen-
ça se expressa na escolha do modo de 
realização da atividade, na sua desti-
nação ou atendimento de necessidades 
da coletividade.” MEDAUAR. Segurançajurídica e confiança legítima. In: ÁvIlA 
(coord.). Fundamentos do esta-
do de direito: estudos em home-
nagem ao professor Almiro do couto e 
Silva, p. 125.
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FGV DIREITO RIO 9
12 JUSTEN FIlHO. Curso de direito ad-
ministrativo. 2ª ed. São Paulo: Saraiva, 
2006, p. 18.
13 conforme advertência de Sabino 
cassese, a regulação existe quando a 
classe política se libera de uma parte de 
seus poderes a favor de entidades não 
eleitas pelo povo, que são capazes de 
bloquear as decisões das eleitas. Para 
que essa condição ocorra, não basta a 
separação entre regulador e operador. 
É preciso, também, a separação entre 
regulador e governo, cujo fim é evitar 
a politização das decisões. Ele permite 
distinguir toda forma de intervenção 
ou controle desenvolvida sob a direção 
do governo da regulação em sentido 
estrito. La globalización jurídica. Trad. 
luis Ortega, Isaac Martín Delgado e 
Isabel Gallego córceles. Madrid: Marcial 
Pons, 2006, p. 151. Nas palavras de 
Egon bockmann Moreira, o fenômeno 
da concentração sem centralização faz 
com que o poder estatal seja fragmen-
tado numa rede de autoridades inde-
pendentes, detentoras de competên-
cias autônomas, com o poder central 
apenas estabelecendo a política geral 
de todos os setores e as metas a serem 
atingidas. MOREIRA, Egon bockmann. 
Agências reguladoras independentes, 
déficit democrático e a “elaboração 
processual de normas”. In: Estudos de 
direito econômico. belo Horizonte: Ed. 
Fórum, 2004, p. 172.
14 GOMES, Joaquim b. barbosa. Agên-
cias reguladoras: a “metamorfose” do 
Estado e da democracia (uma reflexão 
de direito constitucional e comparado). 
In: Direito da regulação. Revista de 
Direito da Associação dos Procuradores 
do Novo Estado do Rio de Janeiro. v. IX. 
Alexandre Santos de Aragão (org.) Rio 
de Janeiro: lumen Juris, 2002, p. 90.
de a produzir reflexos em outro segmento e afetar o direito individual. Nesse 
período, o problema básico de qualquer Constituição política contemporâ-
nea não pode mais ser captado em toda sua extensão por aquela fórmula clás-
sica em que se tinha um problema de delimitação do poder estatal em face do 
cidadão individualmente considerado. Hoje se demanda um disciplinamento 
da atividade política e econômica, permitindo a satisfação do interesse cole-
tivo que as anima, compatibilizando-o com interesses de natureza individual 
e pública com base em um princípio de proporcionalidade.
O Quadro abaixo apresenta a evolução do Estado Moderno até a denomi-
nada pós-modernidade:
Com as premissas da pós-modernidade e que acabaram por impor fortes 
mudanças na condução da Ordem Econômica em diversos países, notada-
mente na Europa durante a década de 80, o modelo de Estado Regulador foi 
confirmado no Brasil com a promulgação da Constituição Federal de 1988.
Nesse novo sistema dito neoliberal, o modelo liberal e o intervencionismo 
social cedem lugar à intervenção estatal na ordem econômica social, impon-
do-se que “novas necessidades sejam identificadas e expostas, especialmente 
para que o Estado neutralize os excessos e se valha de seu poder como instru-
mento de controle da atuação privada”.12
Diante desse contexto, e sob o aspecto orgânico, a Administração Pública 
direta, considerando a premente necessidade de atrair investimentos — so-
bretudo estrangeiros — decidiu abrir mão da função de regular diretamente 
os subsistemas privatizados de telecomunicações, energia elétrica, transportes 
etc., conferindo essa função a entidades reguladoras independentes. 13
O modelo regulatório decorre do fenômeno de “mutação constitucio-
nal”14, desencadeado pelas alterações estruturais por que passou a sociedade 
e que esse acontecimento teve como consequência, no plano das instituições 
12. JUSTEN FIlHO. Curso de di-
reito administrativo. 2ª ed. São 
Paulo: Saraiva, 2006, p. 18.
13. conforme advertência de Sabino 
cassese, a regulação existe quando a 
classe política se libera de uma parte 
de seus poderes a favor de entidades 
não eleitas pelo povo, que são capazes 
de bloquear as decisões das eleitas. 
Para que essa condição ocorra, não 
basta a separação entre regulador e 
operador. É preciso, também, a sepa-
ração entre regulador e governo, cujo 
fim é evitar a politização das decisões. 
Ele permite distinguir toda forma de 
intervenção ou controle desenvolvida 
sob a direção do governo da regulação 
em sentido estrito. La globalizaci-
ón jurídica. Trad. luis Ortega, Isaac 
Martín Delgado e Isabel Gallego cór-
celes. Madrid: Marcial Pons, 2006, p. 
151. Nas palavras de Egon bockmann 
Moreira, o fenômeno da concentração 
sem centralização faz com que o poder 
estatal seja fragmentado numa rede de 
autoridades independentes, detento-
ras de competências autônomas, com 
o poder central apenas estabelecendo 
a política geral de todos os setores e 
as metas a serem atingidas. MOREIRA, 
Egon bockmann. Agências reguladoras 
independentes, déficit democrático e a 
“elaboração processual de normas”. In: 
Estudos de direito econômico. 
belo Horizonte: Ed. Fórum, 2004, p. 
172.
14. GOMES, Joaquim b. barbosa. 
Agências reguladoras: a “metamorfo-
se” do Estado e da democracia (uma 
reflexão de direito constitucional e 
comparado). In: Direito da regulação. 
Revista de Direito da Associa-
ção dos Procuradores do Novo 
Estado do Rio de Janeiro. v. IX. 
Alexandre Santos de Aragão (org.) Rio 
de Janeiro: lumen Juris, 2002, p. 90.
REGUlAçãO E SERvIçOS PúblIcOS
FGV DIREITO RIO 10
15 Autoridades reguladoras independen-
tes. coimbra: coimbra Editores, 2003, 
p. 10.
16 conrado Hübner Mendes aduz que: 
“as empresas que saem do domínio es-
tatal e passam a fazer parte do domínio 
privado não podem estar submetidas, 
exclusivamente, às livres decisões de 
seus administradores, motivadas uni-
camente pelas contingências econômi-
cas. Devem, sim, estar em consonância 
com interesses que transcendem os 
meramente capitalistas. Por esse mo-
tivo, ao retirar da máquina estatal tais 
empresas, nasce a necessidade de regu-
lá-las intensamente.” MENDES, conrado 
Hübner. Reforma do Estado e agências 
reguladoras. In: Direito administrativo 
econômico. carlos Ari Sundfeld (coord.). 
São Paulo: Malheiros, 2000, p. 108.
17 cHEvAllIER. O Estado pós-moderno, 
p. 73.
18 SOUTO, Marcos Juruena villela. De-
sestatização: privatização, concessões, 
terceirizações e regulação. 4. ed. Rio de 
Janeiro: lumen Juris, 2001, p. 441.
19 ARAGãO, Alexandre Santos de. Agên-
cias reguladoras e a evolução do direito 
administrativo econômico. Rio de Janei-
ro: Ed. Forense, 2002, p. 68.
20 MARQUES NETO, Floriano de Azevedo. 
Pensando o controle da atividade regu-
lação estatal. In: SÉRGIO GUERRA (co-
ord.). Temas de direito regulatório. Rio 
de Janeiro: Freitas bastos, 2005, p. 202.
políticas, o surgimento do imperativo de mudança nas formas de exercício 
das funções estatais clássicas. O fenômeno da regulação, tal como concebido 
nos dias atuais, nada mais representa do que uma espécie de corretivo in-
dispensável a dois processos que se entrelaçam. De um lado, trata-se de um 
corretivo às mazelas e às deformações do regime capitalista e, de outro, um 
corretivo ao modo de funcionamento do aparelho do Estado engendrado por 
esse mesmo capitalismo.
Diante desses fatos, quais devem ser os objetivos dessa função regulatória 
descentralizada, adotada em diversos países, inclusive no Brasil? Vital Morei-
ra e Fernanda Maças15 advertem serem várias as razões para a adoção do mo-
delo de regulação estatal por entidades independentes, ao invés da regulação 
direta pelo Poder Executivo. Uma dessas razões está atrelada ao novo sentido 
de regulação administrativa.
Com efeito, no modelo intervencionista havia uma confusão entre inter-
venção direta estatal na atividade econômica e as tarefas regulatórias e, em 
váriassituações, a função regulatória competia ao próprio operador público, 
muitas vezes sob a figura do monopólio. Com o aparecimento de novos ope-
radores privados na execução de atividades econômicas e serviços públicos, 
entendeu-se que deveria haver uma separação das funções de regulação e as 
funções de participação pública na própria atividade regulada.16
Para Jacques Chevallier, a regulação se distingue dos modos clássicos de in-
tervenção do Estado na economia, pois consiste em supervisionar o jogo eco-
nômico, estabelecendo certas regras e intervindo de maneira permanente para 
amortecer as tensões, compor os conflitos e assegurar a manutenção de um 
equilíbrio do conjunto. Ou seja, por meio da regulação o Estado não se põe 
mais como ator, mas como árbitro do processo econômico, limitando-se a en-
quadrar a atuação dos operadores e se esforçando para harmonizar suas ações.17
Marcos Juruena Villela Souto18 leciona que um processo de regulação 
implica, tipicamente, em várias fases, em que se destacam a formulação 
das orientações da regulação, a definição e operacionalização das regras, a 
implementação e aplicação das regras, o controle da aplicação das regras, 
a sanção dos transgressores e a decisão nos recursos. Paralela e simulta-
neamente aos desafios colocados pela globalização, o Estado atual sofre a 
crise do financiamento das suas múltiplas funções. Diante dessa crise há 
inevitabilidade da retração do Estado frente às necessidades sociais, ou, 
alternativamente, adotam-se novas estratégias de atuação compatíveis com 
a escassez de recursos.19
Nesse contexto, Floriano Azevedo Marques Neto20 anota: “A atividade re-
gulatória é espécie do gênero atividade administrativa. Mas trata-se de uma 
espécie bastante peculiar. Como já pude afirmar em outra oportunidade, é na 
moderna atividade regulatória estatal que melhor se manifesta o novo paradig-
ma de direito administrativo, de caráter menos autoritário e mais consensual, 
15. Autoridades reguladoras 
independentes. coimbra: coimbra 
Editores, 2003, p. 10.
16. conrado Hübner Mendes aduz 
que: “as empresas que saem do do-
mínio estatal e passam a fazer parte 
do domínio privado não podem estar 
submetidas, exclusivamente, às livres 
decisões de seus administradores, 
motivadas unicamente pelas con-
tingências econômicas. Devem, sim, 
estar em consonância com interesses 
que transcendem os meramente capi-
talistas. Por esse motivo, ao retirar da 
máquina estatal tais empresas, nasce a 
necessidade de regulá-las intensamen-
te.” MENDES, conrado Hübner. Reforma 
do Estado e agências reguladoras. In: 
Direito administrativo econô-
mico. carlos Ari Sundfeld (coord.). São 
Paulo: Malheiros, 2000, p. 108.
17. cHEvAllIER. O Estado pós-
-moderno, p. 73.
18. SOUTO, Marcos Juruena villela. 
Desestatização: privatização, 
concessões, terceirizações e 
regulação. 4. ed. Rio de Janeiro: 
lumen Juris, 2001, p. 441.
19. ARAGãO, Alexandre Santos de. 
Agências reguladoras e a evo-
lução do direito administrati-
vo econômico. Rio de Janeiro: Ed. 
Forense, 2002, p. 68.
20. MARQUES NETO, Floriano de Aze-
vedo. Pensando o controle da atividade 
regulação estatal. In: SÉRGIO GUERRA 
(coord.). Temas de direito regu-
latório. Rio de Janeiro: Freitas bastos, 
2005, p. 202.
REGUlAçãO E SERvIçOS PúblIcOS
FGV DIREITO RIO 11
21 Sabino cassese chega a afirmar que 
as entidades reguladoras independen-
tes “não devem ponderar o interesse 
público a elas confiado com outros 
interesses públicos secundários, como 
sucede em outros órgãos públicos que 
formam parte do Estado, começando, 
sobretudo, pelo governo.”. La globaliza-
ción..., p. 151.
22 MARQUES NETO, Floriano de Azevedo. 
A nova regulação dos serviços públicos. 
Revista de direito administrativo, Rio de 
Janeiro, v. 228, p. 13-29, abr./jun.2002. 
Denominando esse modelo como Esta-
do subsidiário, José Alfredo de Oliveira 
baracho denota que perseguindo os 
seus fins, harmoniza a liberdade auto-
nômica com a ordem social justa, com 
a finalidade de manter o desenvolvi-
mento de uma sociedade formada de 
autoridades plurais e diversificadas, re-
cusando o individualismo filosófico. Por 
isso, a idéia de subsidiariedade aparece 
como a solução intermediária entre o 
Estado-providência e o Estado liberal. 
bARAcHO, José Alfredo. O princípio de 
subsidiariedade: conceito e evolução. Rio 
de Janeiro: Forense, 2000, p. 88.
23 JUSTEN FIlHO, Marçal. O direito das 
agências reguladoras independentes. 
São Paulo: Dialética, 2002, p. 21.
aberto à interlocução com a sociedade e permeado pela participação do ad-
ministrado”.
Entretanto, o principal objetivo perseguido com a instituição de um mo-
delo estatal regulatório foi a cessão de capacidade decisória sobre aspectos 
técnicos para entidades descentralizadas em troca de credibilidade e estabi-
lidade, demonstrando-se, com isso, que a regulação estatal deixava de ser 
assunto de Governo para ser assunto de Estado. Adveio, com a globalização, 
a obrigação de se gerar salvaguardas institucionais que signifiquem um com-
promisso com a manutenção de regras (segurança jurídica) e contratos de 
longo prazo.21
Por esse novo papel do Estado Regulador se abandona o perfil autoritá-
rio em prol de uma maior interlocução do Poder Público com a sociedade. 
Enquanto na perspectiva do liberalismo compete ao poder público assegurar 
as regras do jogo para livre afirmação das relações de mercado, e no modelo 
social inverte-se este papel, de modo que a atividade estatal seja a provedora 
das necessidades coletivas, ao Estado neoliberal são exigidas funções de equa-
lização, mediação e arbitragem das relações econômicas e sociais, ponderados 
os interesses em presença. 22
Nessa ordem de convicções, Marçal Justen Filho23 conclui que a concep-
ção regulatória retrata uma redução nas diversas dimensões da intervenção 
estatal no âmbito econômico, incorporando uma concepção de subsidiarie-
dade. Isso importa reconhecer os princípios gerais da livre iniciativa e da livre 
empresa, reservando-se ao Estado o instrumento da regulação como meio de 
orientar a atuação dos particulares à realização de valores fundamentais.
V. RECURSOS/MATERIAIS UTILIZADOS
Leitura obrigatória
GUERRA, Sérgio. Discricionariedade e reflexividade: uma nova teoria sobre as 
escolhas administrativas. Belo Horizonte: Fórum, 2008, p. 73 a 105.
Leitura complementar
BINEMBOJN, Gustavo. Uma teoria do direito administrativo. Rio de Janei-
ro: Renovar, 2006, capítulo II.
MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Juridicidade, pluralidade norma-
tiva, democracia e controle social. In: Mutações do direito público. Rio de 
Janeiro: Renovar, 2006, p. 27 e ss.
21. Sabino cassese chega a afirmar 
que as entidades reguladoras indepen-
dentes “não devem ponderar o interes-
se público a elas confiado com outros 
interesses públicos secundários, como 
sucede em outros órgãos públicos que 
formam parte do Estado, começando, 
sobretudo, pelo governo.”. La globa-
lización..., p. 151.
22. MARQUES NETO, Floriano de 
Azevedo. A nova regulação dos serviços 
públicos. Revista de direito ad-
ministrativo, Rio de Janeiro, v. 228, 
p. 13-29, abr./jun.2002. Denominando 
esse modelo como Estado subsidiário, 
José Alfredo de Oliveira baracho denota 
que perseguindo os seus fins, harmo-
niza a liberdade autonômica com a 
ordem social justa, com a finalidade 
de manter o desenvolvimento de uma 
sociedade formada de autoridades 
plurais e diversificadas, recusando 
o individualismo filosófico. Por isso, 
a idéia de subsidiariedade aparece 
como a solução intermediária entre o 
Estado-providência e o Estado liberal. 
bARAcHO, José Alfredo. O princípio 
de subsidiariedade: conceito 
e evolução. Rio de Janeiro: Forense, 
2000, p. 88.
23. JUSTEN FIlHO, Marçal. O direito 
das agências reguladoras in-
dependentes. São Paulo: Dialética, 
2002,p. 21.
REGUlAçãO E SERvIçOS PúblIcOS
FGV DIREITO RIO 12
VI. AVALIAÇÃO
Caso gerador
Não há; trata-se da primeira aula do curso.
VII. CONCLUSÃO DA AULA
O papel do Estado nas relações econômico-sociais se modificou com o 
passar do tempo. De um Estado interventor, tem-se hoje um papel regulador 
do Estado, exercido, precipuamente, por entidades descentralizadas, dotadas 
de tecnicidade e autonomia face ao Poder Executivo central.
REGUlAçãO E SERvIçOS PúblIcOS
FGV DIREITO RIO 13
AULA 2
I. TEMA
O papel do Estado na Ordem Econômica.
II. ASSUNTO
Regulação e fomento estatal.
III. OBJETIVOS ESPECÍFICOS
Esclarecer a conformação atual da participação do Estado na Ordem Eco-
nômica e como as modificações introduzidas pela Constituição de 1988 in-
fluenciaram mudanças nas funções desempenhadas pela Administração Pú-
blica no tocante ao desempenho da atividade econômica.
IV. DESENVOLVIMENTO METODOLÓGICO
Introdução
A Constituição de 1988 e a participação do Estado na economia
A Constituição de 1988 constitui o ponto de partida para se compreender 
as mudanças observadas na forma de participação do Estado na economia 
nos últimos anos.
Neste aspecto, deve-se esclarecer que as formas e o grau de participação do 
Estado na dinâmica econômica de um País dependem fundamentalmente do 
tipo de organização expresso na Constituição Econômica, na qual se encon-
tra a determinação do regime básico de ordenação dos fatores de produção, 
bem como seus princípios regedores e objetivos almejados.
Segundo Manoel Gonçalves Ferreira Filho, quatro são os requisitos que 
caracterizam uma ordem econômica com sendo “descentralizada” ou “de 
mercado”: trata-se de uma economia multipolar, constituída por redes de 
troca entre centros de produção, de oferta de fatores e de consumo, ligados 
por uma solidariedade funcional; trata-se de uma economia de empresa, que 
constitui uma “unidade econômica de produção que assegura a ligação entre 
os mercados de bens e serviços (demanda de consumo final) e os mercados 
REGUlAçãO E SERvIçOS PúblIcOS
FGV DIREITO RIO 14
24 FERREIRA FIlHO, Manoel Gonçalves. 
Direito constitucional econômico. São 
Paulo: Saraiva, 1990, p. 9. ver também 
GRAU, Eros Roberto. A ordem econômica 
na Constituição de 1988. 6a ed. São Pau-
lo: Malheiros, 2001.
25 Direito constitucional econômico, ob. 
cit., p. 9.
26 Agências reguladoras e a evolução 
do direito administrativo econômico. 2ª 
edição. Rio de Janeiro: Forense, 2003, 
p. 132.
de fatores de produção (trabalho e capital); trata-se de uma economia de 
cálculos em moeda, sendo que os preços exprimem as tensões de escassez 
da vida econômica, traduzem as necessidades e as pretensões entre as quais 
se instaura um equilíbrio econômico; e trata-se de uma economia em que o 
Estado exerce somente uma interferência indireta e global, podendo orientar, 
influenciar a economia através de políticas, mas sem cunho determinante.24
A Constituição de 1988 adota o modelo de organização econômica capi-
talista, sendo a livre iniciativa princípio fundamental da República (art 1º, 
IV) e da Ordem Econômica (art. 170, caput); garantindo-se o direito de 
propriedade, inclusive dos bens de produção (arts. 5º, XII e 170, II) e; respei-
tando-se a liberdade de atividade econômica independentemente de prévia 
autorização, salvo nos casos previstos em lei (arts. 5º, XIII e 170, parágrafo 
único).25
O art. 173, caput, da Constituição consagra o princípio da subsidiariedade 
da participação do Estado na atividade econômica:
Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a ex-
ploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida 
quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante 
interesse coletivo, conforme definidos em lei.
Portanto, a Constituição determina que, como regra geral, o Estado se 
abstenha de exercer diretamente atividade econômica. Para que possa de-
sempenhá-la, faz-se necessário que exista previsão constitucional, ou lei que 
determine haver relevante interesse coletivo ou necessidade relacionada à se-
gurança nacional.
Sobre o princípio da subsidiariedade e sua aplicação na Ordem Econômi-
ca, expõe Alexandre Santos de Aragão:
Inserto no Princípio da Proporcionalidade, mais especificamen-
te em seu elemento necessidade, está o Princípio da Subsidiariedade, 
que, na seara do Direito Econômico, impõe ao Estado que se abstenha 
de intervir e de regular as atividades que possam ser satisfatoriamente 
exercidas ou auto-reguladas pelos particulares em regime de liberdade. 
Ou seja, à medida que os valores constitucionalmente assegurados não 
sejam prejudicados, o Estado não deve restringir a liberdade dos agen-
tes econômicos e, caso seja necessário, deve fazê-lo da maneira menos 
restritiva possível.26
A participação direta do Estado na atividade econômica, quando admi-
tida, concretiza-se geralmente pela constituição de empresas públicas e so-
ciedades de economia mista, para as quais a Constituição previu um regime 
24. FERREIRA FIlHO, Manoel Gonçal-
ves. Direito constitucional eco-
nômico. São Paulo: Saraiva, 1990, p. 
9. ver também GRAU, Eros Roberto. A 
ordem econômica na Consti-
tuição de 1988. 6a ed. São Paulo: 
Malheiros, 2001.
25. Direito constitucional 
econômico, ob. cit., p. 9.
26. Agências reguladoras e a 
evolução do direito adminis-
trativo econômico. 2ª edição. Rio 
de Janeiro: Forense, 2003, p. 132.
REGUlAçãO E SERvIçOS PúblIcOS
FGV DIREITO RIO 15
27 Faz-se relevante mencionar que a 
jurisprudência mitiga a equiparação 
das empresas públicas e sociedades 
de economia mista às pessoas jurídi-
cas de direito privado quando aquelas 
desempenham atividades considera-
das serviços públicos. Nesse sentido, 
veja-se decisão do Supremo Tribunal 
Federal relativa à Empresa brasileira 
de correios e Telégrafos, a qual, muito 
embora apresente natureza jurídica 
de empresa pública, goza de algumas 
prerrogativas inerentes à Fazenda 
Pública, em consideração à relevância 
do serviço público por ela prestado. 
ver, a respeito, Recurso Extraordinário 
nº 229.696, j. em 16.11.2000, Rel. do 
acórdão Min. Maurício corrêa, maioria.
28 Dispõe o art. 3º da constituição Fede-
ral: “constituem objetivos fundamen-
tais da República Federativa do brasil: 
I — construir uma sociedade livre, 
justa e solidária; II — garantir o desen-
volvimento nacional; III — erradicar a 
pobreza e a marginalização e reduzir 
as desigualdades sociais e regionais; 
Iv — promover o bem de todos, sem 
preconceitos de origem, raça, sexo, cor, 
idade e quaisquer outras formas de 
discriminação”.
29 Mesmo antes da promulgação da 
constituição Federal de 1988, o profes-
sor Fábio Konder comparato já ensinava 
que: “Quando se fala em função social 
da propriedade não se indicam as res-
trições ao uso e gozo dos bens próprios. 
Essas últimas são limites negativos aos 
direitos do proprietário. Mas a noção de 
função, no sentido em que é emprega-
do o termo nesta matéria, significa um 
poder, mais especificamente, o poder 
de dar ao objeto da propriedade des-
tino determinado, de vinculá-lo a certo 
objetivo. O adjetivo social mostra que 
esse objetivo corresponde ao interesse 
coletivo e não ao interesse próprio do 
dominus; o que não significa que não 
possa haver harmonização entre um 
e outro. Mas, de qualquer modo, se se 
está diante de um interesse coletivo, 
essa função social da propriedade cor-
responde a um poder-dever do proprie-
tário, sancionável pela ordem jurídica.” 
cOMPARATO, Fábio Konder. Função 
social da propriedade dos bens de pro-
dução. In Revista de Direito Mercantil. 
São Paulo: Malheiros, n. 63, p. 73.
jurídico próprio e aproximado daquele aplicável aos agentes privados, cujos 
princípios encontram-se estatuídos no art. 173, §1º, nos seguintes termos:
Art. 173. (...)§1º. A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da so-
ciedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem ativida-
de econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação 
de serviços, dispondo sobre:
I — sua função social e formas de fiscalização pelo Estado e pela 
sociedade;
II — a sujeição ao regime jurídico próprio das empresas privadas, 
inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas 
e tributários;
III — licitação e contratação de obras, serviços, compras e aliena-
ções, observados os princípios da administração pública;
IV — a constituição e o funcionamento dos conselhos de adminis-
tração e fiscal, com a participação de acionistas minoritários;
V — os mandatos, a avaliação de desempenho e a responsabilidade 
dos administradores.27
Para uma melhor compreensão do papel do Estado face à atividade eco-
nômica, não se pode desconsiderar que a Constituição de 1988 possui uma 
plêiade de objetivos da República de conteúdo marcadamente redistributi-
vo (art. 3º da Constituição de 1988)28, os quais vão reclamar uma atuação 
positiva do Estado na seara econômica para a sua efetivação. Além disso, os 
artigos 5o, XXIII e 170, III, da Constituição Federal determinam que a pro-
priedade cumprirá função social29. Ademais, a livre concorrência como prin-
cípio fundador da Ordem Econômica (art. 170, IV) exige uma intervenção 
do Estado na prevenção e repressão do abuso do poder econômico (art. 174, 
§3º, CF/88).
Em adição aos princípios supracitados, uma das chaves para guiar o esfor-
ço de hermenêutica da Ordem Econômica é o artigo 174 da Constituição, 
o qual se mostra bastante elucidativo no que tange ao papel conferido ao 
Estado na atividade econômica após a inauguração do novo regime consti-
tucional:
Art. 174. Como agente normativo e regulador da atividade econô-
mica, o Estado exercerá, na forma da lei, as funções de fiscalização, 
incentivo e planejamento, sendo este determinante para o setor público 
e indicativo para o setor privado.
27. Faz-se relevante mencionar que 
a jurisprudência mitiga a equiparação 
das empresas públicas e sociedades 
de economia mista às pessoas jurídi-
cas de direito privado quando aquelas 
desempenham atividades considera-
das serviços públicos. Nesse sentido, 
veja-se decisão do Supremo Tribunal 
Federal relativa à Empresa brasileira 
de correios e Telégrafos, a qual, muito 
embora apresente natureza jurídica 
de empresa pública, goza de algumas 
prerrogativas inerentes à Fazenda 
Pública, em consideração à relevância 
do serviço público por ela prestado. 
ver, a respeito, Recurso Extraordinário 
nº 229.696, j. em 16.11.2000, Rel. do 
acórdão Min. Maurício corrêa, maioria.
28. Dispõe o art. 3º da constituição 
Federal: “constituem objetivos funda-
mentais da República Federativa do 
brasil: I — construir uma sociedade 
livre, justa e solidária; II — garantir o 
desenvolvimento nacional; III — er-
radicar a pobreza e a marginalização 
e reduzir as desigualdades sociais e 
regionais; Iv — promover o bem de 
todos, sem preconceitos de origem, 
raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras 
formas de discriminação”.
29. Mesmo antes da promulgação da 
constituição Federal de 1988, o profes-
sor Fábio Konder comparato já ensinava 
que: “Quando se fala em função social 
da propriedade não se indicam as res-
trições ao uso e gozo dos bens próprios. 
Essas últimas são limites negativos aos 
direitos do proprietário. Mas a noção de 
função, no sentido em que é emprega-
do o termo nesta matéria, significa um 
poder, mais especificamente, o poder 
de dar ao objeto da propriedade des-
tino determinado, de vinculá-lo a certo 
objetivo. O adjetivo social mostra que 
esse objetivo corresponde ao interesse 
coletivo e não ao interesse próprio do 
dominus; o que não significa que 
não possa haver harmonização entre 
um e outro. Mas, de qualquer modo, se 
se está diante de um interesse coletivo, 
essa função social da propriedade cor-
responde a um poder-dever do proprie-
tário, sancionável pela ordem jurídica.” 
cOMPARATO, Fábio Konder. Função 
social da propriedade dos 
bens de produção. In Revista de 
Direito Mercantil. São Paulo: Malheiros, 
n. 63, p. 73.
REGUlAçãO E SERvIçOS PúblIcOS
FGV DIREITO RIO 16
30 A terminologia é de Eros Roberto 
Grau. A ordem econômica na Constitui-
ção de 1988, ob. cit., p. 169.
31 Sobre essa fase, e o início das privati-
zações no brasil, ver item 2.4.
Interpretando-se esse artigo, observa-se que ao Estado é consagrado o pa-
pel precípuo de agente normativo e regulador da atividade econômica, exer-
cendo as funções de incentivo, fiscalização e planejamento, na forma em que 
dispuser a lei.
Ou seja, por um lado, o Poder Constituinte não previu a prestação direta 
da atividade econômica como função primordial do Estado (art. 173, caput, 
CRFB/88); por outro lado, conferiu-lhe amplos instrumentos de interven-
ção indireta, mediante, por exemplo, das funções de planejamento e regula-
ção. Nesse sentido, cumpre esclarecer que, ao transferir algumas atividades 
de utilidade pública à execução por particulares, por meio do processo de 
desestatização, o Estado brasileiro não deixou de possuir profunda influência 
sobre a atividade econômica, mas sua tradicional participação direta (como 
Estado-empresário) foi substituída por uma intervenção primordialmente de 
direção ou indução30.
Portanto, encontra-se no artigo 174 da Constituição Federal uma previsão 
genérica de ordenação da economia pelo Estado, baseada no exercício do 
poder-dever fiscalizatório, normativo e sancionador, no qual pode ser ante-
visto o embrião do futuro desmembramento dessas competências nos orde-
namentos setoriais regulatórios, hoje personificados na figura das agências 
reguladoras, que serão estudadas adiante neste Curso.
O Programa Nacional de Desestatização
O último Governo brasileiro comandado por um militar foi o do General 
João Baptista de Oliveira Figueiredo (1979-1984). Foi nesse momento que se 
iniciou o “desmantelamento” do Estado Empresário com o Programa Nacio-
nal de Desburocratização, iniciando o processo de privatizações.31
Por meio desse Programa, foram preconizadas as seguintes ações, visando 
“dinamizar e simplificar o funcionamento da Administração Pública Fede-
ral”: a) construir para a melhoria do atendimento dos usuários do serviço 
público; b) reduzir a interferência do Governo na atividade do cidadão e do 
empresário e abreviar a solução dos casos em que essa interferência é neces-
sária, mediante a descentralização das decisões, a simplificação do trabalho 
administrativo e a eliminação de formalidades e exigências cujo custo eco-
nômico ou social seja superior ao risco; c) agilizar a execução dos programas 
federais para assegurar o cumprimento dos objetivos prioritários do Go-
verno; d) substituir, sempre que praticável, o controle prévio pelo eficiente 
acompanhamento da execução e pelo reforço da fiscalização dirigida, para 
a identificação e correção dos eventuais desvios, fraudes e abusos; e) inten-
sificar a execução dos trabalhos da Reforma Administrativa de que trata o 
Decreto-Lei nº 200, de 25 de fevereiro de 1967, especialmente os referidos 
30. A terminologia é de Eros Roberto 
Grau. A ordem econômica na 
Constituição de 1988, ob. cit., 
p. 169.
31. Sobre essa fase, e o início das pri-
vatizações no brasil, ver item 2.4.
REGUlAçãO E SERvIçOS PúblIcOS
FGV DIREITO RIO 17
32 No caso do setor elétrico, tinha-se 
o Departamento Nacional de Energia 
Elétrica — DNAEE, órgão do Ministério 
das Minas e Energia.
33 PINHEIRO, Armando castelar. “Re-
gulatory Reform in brazilian Infras-
tructure: Where do We Stand?” Rio de 
Janeiro, IPEA, Texto para discussão nº 
964, maio de 2003, p. 7. Disponível em 
http://www.ipea.gov.br, consultada 
em 13.02.2005.
no Título XIII;f ) fortalecer o sistema de livre empresa, favorecendo a em-
presa pequena e média, que constituem a matriz do sistema, e consolidando 
a grande empresa privada nacional, para que ela se capacite, quando for o 
caso, a receber encargos e atribuições que se encontram hoje sob a respon-
sabilidade de empresas do Estado; g) impedir o crescimento desnecessário 
da máquina administrativa federal, mediante o estímulo à execução indire-
ta, utilizando-se, sempre que praticável, o contrato com empresas privadas 
capacitadas e o convênio com órgãos estaduais e municipais; h) velar pelo 
cumprimento da política de contenção da criação indiscriminada de empre-
sas públicas, promovendo o equacionamento dos casos em que for possível 
e recomendável a transferência do controle para o setor privado, respeitada 
a orientação do Governo na matéria.
Mas foi com a instituição de uma filosofia regulatória na matriz constitu-
cional brasileira, implementou-se no país um amplo processo de desestatiza-
ção, considerando-o como sendo a retirada da presença do Estado de ativi-
dades reservadas constitucionalmente à iniciativa privada (princípio da livre 
iniciativa) ou de setores onde ela possa atuar com maior eficiência (princípio 
da economicidade).
Assim, a partir do arcabouço constitucional supracitado, em 1990 foi 
criado o Programa Nacional de Desestatização (“PND”), por intermédio da 
Medida Provisória nº 155/1990, posteriormente convertida na Lei nº 8.031, 
de 12.04.1990. Nos termos desta Lei, a desestatização compreende a alie-
nação pela União, de direitos que lhe assegurem, diretamente ou por meio 
de outras controladas, preponderância nas deliberações sociais e o poder de 
eleger a maioria dos administradores da sociedade; e a transferência, para a 
iniciativa privada, da execução de serviços públicos explorados pela União, 
diretamente ou por meio de entidades controladas, bem como daqueles de 
sua responsabilidade.
Até os anos 90, as atividades relacionadas aos setores de infraestrutura 
eram executadas basicamente por empresas públicas e sociedades de econo-
mia mista, sendo a regulação e gerência dos setores de infraestrutura atri-
buída a departamentos ministeriais diretamente subordinados aos ministros 
de Estado.32 Armando Castelar Pinheiro33 comenta que tais departamentos 
apresentavam as seguintes características, as quais contribuíram significati-
vamente para o cenário de ineficiência acima descrito: (i) não eram inde-
pendentes do governo; (ii) mostravam-se capturados pelos agentes do setor 
(as chamadas “estatais”) e (iii) não possuíam competência no que concerne 
à determinação das tarifas, as quais eram fixadas pelo ministro da Fazenda 
como parte da política macroeconômica pretendida. Eram também comuns 
as práticas de subsídios cruzados entre diferentes segmentos de uma mes-
ma atividade, assim como o recurso a empréstimos externos garantidos pelo 
governo, os quais permitiam manter as tarifas artificialmente baixas, dentre 
32. No caso do setor elétrico, tinha-se 
o Departamento Nacional de Energia 
Elétrica — DNAEE, órgão do Ministério 
das Minas e Energia.
33. PINHEIRO, Armando castelar. 
“Regulatory Reform in brazilian Infras-
tructure: Where do We Stand?” Rio de 
Janeiro, IPEA, Texto para discussão nº 
964, maio de 2003, p. 7. Disponível em 
http://www.ipea.gov.br, consultada 
em 13.02.2005.
REGUlAçãO E SERvIçOS PúblIcOS
FGV DIREITO RIO 18
34 Auto-regulação profissional e admi-
nistração pública. lisboa: Almedina, 
1997, p. 38.
35 bRASIl. Plano Diretor da Reforma do 
Estado. Disponível em: http://www.
planalto.gov.br/publi_04/cOlEcAO/ 
PlANDI.HTM>. Acesso em: 03 abr. 
2010.
outros mecanismos que impediam a auto-suficiência dos agentes setoriais e, 
conseqüentemente, o seu funcionamento em bases de mercado.
Na verdade, como leciona Vital Moreira, o processo de privatização pode 
conduzir ao estabelecimento de esquemas reguladores que a anterior proprie-
dade pública permitia dispensar. Muitos dos serviços públicos geridos pelo Es-
tado começaram por ser serviços públicos concedidos altamente regulados, de 
modo que o binômio privatização/regulação significa, de certa maneira, retorno 
às origens.34 Com o diagnóstico acima descrito, não é surpreendente que, em 
1988, o Constituinte brasileiro e, posteriormente, o Poder Constituinte Deri-
vado (por emendas constitucionais) tenham pretendido inaugurar uma nova 
forma de participação estatal na vida econômica, conforme a seguir detalhado.
As Emendas Constitucionais de 1995
O Executivo Federal iniciou o processo de desestatização brasileiro com 
a edição da Lei nº 8.031/1990. Em 1995, notadamente com a promulgação 
de Emendas Constitucionais, o Estado pode avançar com a desestatização.
Convém registrar alguns trechos da apresentação do Plano Diretor da Re-
forma do Aparelho do Estado,35 que bem reflete seus objetivos:
A crise brasileira da última década foi também uma crise do Esta-
do. Em razão do modelo de desenvolvimento que Governos anteriores 
adotaram, o Estado desviou-se de suas funções básicas para ampliar 
sua presença no setor produtivo, o que acarretou, além da gradual de-
terioração dos serviços públicos, a que recorre, em particular, a parcela 
menos favorecida da população, o agravamento da crise fiscal e, por 
consequência, da inflação. Nesse sentido, a reforma do Estado passou 
a ser instrumento indispensável para consolidar a estabilização e asse-
gurar o crescimento sustentado da economia. Somente assim será pos-
sível promover a correção das desigualdades sociais e regionais. Com a 
finalidade de colaborar com esse amplo trabalho que a sociedade e o 
Governo estão fazendo para mudar o Brasil, determinei a elaboração 
do “Plano Diretor da Reforma do Aparelho do Estado”, que define ob-
jetivos e estabelece diretrizes para a reforma da Administração Pública 
brasileira. O grande desafio histórico que o País se dispõe a enfrentar 
é o de articular um novo modelo de desenvolvimento que possa tra-
zer para o conjunto da sociedade brasileira a perspectiva de um futuro 
melhor. Um dos aspectos centrais desse esforço é o fortalecimento do 
Estado para que sejam eficazes sua ação reguladora, no quadro de uma 
economia de mercado, bem como os serviços básicos que presta e as 
políticas de cunho social que precisa implementar.
34. Auto-regulação profissional e ad-
ministração pública. lisboa: Almedina, 
1997, p. 38.
35. bRASIl. Plano Diretor da Reforma 
do Estado. Disponível em: http://www.
planalto.gov.br/publi_04/cOlEcAO/ 
PlANDI.HTM>. Acesso em: 03 abr. 
2010.
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FGV DIREITO RIO 19
36 MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. 
Reforma da ordem econômica e finan-
ceira. Cadernos de Direito Constitucional 
e Ciência Política. São Paulo, v. 3, n. 9, p. 
22-25, out/dez. 1994.
Sobre a necessidade de reforma constitucional para o atingimento dessa 
política absenteísta, de fato ocorrida em 1995, é digno de menção o posicio-
namento de Diogo de Figueiredo Moreira Neto:
“Dois são os temas de reforma: o da ordem econômica e o da or-
dem financeira. Com relação à necessidade de rever-se o capítulo da 
ordem econômica basta lembrar da Constituição de 1967-1969, dita 
estatizante e autocrática, era menos regulatória da economia e menos 
monopolista que a Constituição de 1988. Passamos de sete para mais 
de vinte modalidades de intervenção regulatória e de uma para seis pre-
visões de intervenções monopolistas. Houve, portanto, um retrocesso. 
(...) O Estado, ao imiscuir-se na ordem econômica para competir com 
a sociedade ou para se substituir a ela com exclusividade, ou seja, nas 
modalidades de intervenção concorrencial e monopolista, se afasta do 
exercício regular de seu poder coercitivo, do qual detém o monopólio, 
para ser mais apenas uma empresa ou mais um concorrente. Com isso, 
ele perde suas características públicas. OEstado se privatiza, perdendo 
de vista os interesses gerais, que lhes são próprios, para ter interesses 
privados. Além de não existirem mais recursos para recapitalizar as em-
presas do Estado, escasseiam também os recursos para o desempenho 
de suas atividades públicas: o Estado privatizado acaba se despublici-
zando”.36
E conclui que:
“privatizar torna-se necessário para republicizar o Estado: fazê-lo 
retornar às prestações que só ele pode fazer numa sociedade; dar-lhe 
segurança jurídica, segurança física, segurança social, nos campos da 
36. MOREIRA NETO, Diogo de Figuei-
redo. Reforma da ordem econômica e 
financeira. Cadernos de Direito 
Constitucional e Ciência Po-
lítica. São Paulo, v. 3, n. 9, p. 22-25, 
out/dez. 1994.
REGUlAçãO E SERvIçOS PúblIcOS
FGV DIREITO RIO 20
37 Idem. Em sentido oposto a esse ra-
ciocínio, Paulo bonavides assevera que 
“todas essas Emendas constitucionali-
zam a dependência do País, um crime 
que jamais a ditadura militar de 1964 
ousou perpetrar, pois os seus generais-
-presidentes — faça-se-lhes justiça — 
eram quase todos nacionalistas. Aceito 
e aplaudido por algumas elites como o 
determinismo deste fim de século, o ne-
oliberalismo arvora a ideologia de sujei-
ção, para coroar, como uma fatalidade, 
a abdicação, nos mercados globais, da 
independência econômica do País”. Cur-
so de direito constitucional. 12a ed. São 
Paulo: Malheiros, 2002, p. 613.
38 bRASIl. Plano Diretor da Reforma do 
Estado. Disponível em: <http://www. 
planalto.gov.br/publi_04/cOlEcAO/ 
PlANDI.HTM>. Acesso em: 03 abr. 
2010.
saúde e da educação, e, tão negligenciado, dar-lhe segurança monetá-
ria, uma moeda estável, inconspurcada pelas emissões inflacionárias, 
essa modalidade imoral de obter recursos sem tributo, ou o que é pior, 
sem o respeito às reservas e condicionantes tributários”.37
As Emendas Constitucionais cujas matérias estão voltadas à nova política de 
retirada do Estado da execução direta das atividades econômicas são as de nº 
5, de 15 de agosto de 1995, que transferiu aos Estados a competência para a 
exploração diretamente, ou mediante concessão, dos serviços públicos de dis-
tribuição de gás canalizado; nº 6, de 15 de agosto de 1995, que pôs fim à dis-
tinção entre o capital nacional e o estrangeiro; nº 7, de 15 de agosto de 1995, 
que tratou da abertura para navegação de cabotagem; nº 8, de 15 de agosto de 
1995, que flexibilizou o monopólio dos serviços de telecomunicações e de ra-
diodifusão sonora e de sons e imagens; e nº 9, de 9 de novembro de 1995, que 
flexibilizou o monopólio da exploração do petróleo e do gás natural.
Após a promulgação das Emendas Constitucionais de nºs 5 a 8, foi apro-
vado, em 21 de setembro de 1995, o já mencionado Plano Diretor da Re-
forma do Aparelho do Estado, sob a motivação de reconstruir o Estado de 
forma a resgatar sua autonomia financeira e sua capacidade de implementar 
políticas públicas:38
Este “Plano Diretor” procura criar condições para a reconstrução 
da Administração Pública em bases modernas e racionais. No passa-
do, constituiu grande avanço a implementação de uma Administração 
Pública formal, baseada em princípios racional-burocráticos, os quais 
se contrapunham ao patrimonialismo, ao clientelismo, ao nepotismo, 
vícios estes que ainda persistem e que precisam ser extirpados. Mas o 
sistema introduzido, ao limitar-se a padrões hierárquicos rígidos e ao 
concentrar-se no controle dos processos e não dos resultados, revelou-
-se lento e ineficiente para a magnitude e a complexidade dos desafios 
que o País passou a enfrentar diante da globalização econômica. A si-
tuação agravou-se a partir do início desta década, como resultado de 
reformas administrativas apressadas, as quais desorganizaram centros 
decisórios importantes, afetaram a “memória administrativa”, a par de 
desmantelarem sistemas de produção de informações vitais para o pro-
cesso decisório governamental. É preciso, agora, dar um salto adiante, 
no sentido de uma Administração Pública que chamaria de “gerencial”, 
baseada em conceitos atuais de administração e efi ciência, voltada para 
o controle dos resultados e descentralizada para o poder chegar ao ci-
dadão, que, numa sociedade democrática, é quem dá legitimidade às 
instituições e que, portanto, se torna “cliente privilegiado” dos serviços 
prestados pelo Estado.
37. Idem. Em sentido oposto a 
esse raciocínio, Paulo bonavides asse-
vera que “todas essas Emendas 
constitucionalizam a depen-
dência do País, um crime que 
jamais a ditadura militar de 
1964 ousou perpetrar, pois os 
seus generais-presidentes — 
faça-se-lhes justiça — eram 
quase todos nacionalistas. 
Aceito e aplaudido por algu-
mas elites como o determi-
nismo deste fim de século, o 
neoliberalismo arvora a ideo-
logia de sujeição, para coroar, 
como uma fatalidade, a abdi-
cação, nos mercados globais, 
da independência econômi-
ca do País”. Curso de direito 
constitucional. 12a ed. São Paulo: 
Malheiros, 2002, p. 613.
38. bRASIl. Plano Diretor da Reforma 
do Estado. Disponível em: <http://
www. planalto.gov.br/publi_04/cO-
lEcAO/ PlANDI.HTM>. Acesso em: 03 
abr. 2010.
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FGV DIREITO RIO 21
39 Segundo dados obtidos no bNDES 
(www.bndes.gov.br/privatizacao - 
acesso em 31 de julho de 2003), entre 
1990 e 1992 foram incluídas sessenta 
e oito empresas no PND, das quais de-
zoito foram desestatizadas, com a arre-
cadação de cerca de quatro bilhões de 
dólares norte-americanos, em grande 
parte através de títulos representati-
vos da dívida pública federal. Nos três 
primeiros anos do PND a estratégia 
governamental constituiu-se em con-
centrar esforços na venda de estatais 
produtivas, pertencentes a setores 
anteriormente estratégicos para o de-
senvolvimento do País, tais como com-
panhias siderúrgicas, petroquímicas e 
de fertilizantes. Em 1993 e 1994 inten-
sificou-se o processo de transferência 
de empresas produtivas ao setor pri-
vado, concluindo-se a privatização das 
empresas siderúrgicas. Nesse período 
foram desestatizadas quinze empresas, 
com a arrecadação de cerca de quatro 
e meio bilhões de dólares norte-ame-
ricanos, em sua maior parte em mo-
eda corrente. Em março de 1994, pelo 
Decreto nº 1.068 o Executivo Federal 
incluiu no PND as participações societá-
rias minoritárias detidas por fundações, 
autarquias, empresas públicas, socie-
dades de economia mista e quaisquer 
outras sociedades controladas, direta 
ou indiretamente, pela União Federal. 
com a eleição do Presidente Fernando 
Henrique cardoso em 1995 houve uma 
intensificação nas privatizações. O PND 
foi apontado como sendo um dos prin-
cipais instrumentos do Programa Dire-
tor da Reforma do Aparelho do Estado. 
Entre 1995 e 1996, após significativas 
alterações da matriz constitucional 
mediante a flexibilização dos serviços 
de telecomunicações e do monopólio 
da exploração do petróleo e do gás 
natural, dentre outras, e com a edição 
de lei específica acerca da concessão e 
permissão dos serviços públicos (lei nº 
8.987/95), iniciou-se uma nova fase do 
PND, em que os serviços públicos foram 
sendo concedidos à iniciativa privada, 
com destaque para o setor elétrico, de 
transportes e telecomunicações. É re-
levante registrar que em 1997 ocorreu 
um dos grandes marcos do PND, com 
a venda das ações da companhia vale 
do Rio Doce - cvRD, num processo de 
desestatização pautado por intensa 
batalha de liminares judiciais. com a 
privatização da companhia vale do 
Rio Doce encerrou-se praticamente a 
transferência à iniciativa privada das 
empresas industriais e o início de uma 
nova fase, cujo foco principal foi a pri-
vatização de empresas ligadas à área 
de infra-estrutura e as concessões de 
serviços públicos. Além da privatiza-
ção da cvRD, merece destaque, ainda, 
o término da desestatização da Rede 
FerroviáriaFederal — RFFSA, com a 
venda da malha Nordeste e o leilão de 
sobras de 14,65% das ações ordinárias 
A desestatização implementada no país foi executada mediante várias mo-
dalidades39: alienação de participação societária detida pelo Estado, inclusive 
de controle acionário; abertura de capital; aumento de capital, com renúncia 
ou cessão, total ou parcial, de direitos de subscrição; alienação, arrendamen-
to, locação, comodato ou cessão de bens e instalações; dissolução de socie-
dades ou desativação parcial de seus empreendimentos, com a consequente 
alienação de seus ativos; e concessão, permissão ou autorização de serviços 
públicos.40 Conforme visto, o programa de desestatização fez-se acompanhar 
da instituição de toda uma estrutura reguladora por parte do Estado, sen-
do relevante, por conseguinte, estudar o significado da regulação do Estado 
sobre a atividade econômica, a partir das considerações a seguir tecidas, e o 
conseqüente impacto sobre o estudo do direito administrativo.
Regulação da atividade econômica
A terminologia “regulação da atividade econômica” apresenta mais de um 
sentido, dependendo do contexto em que for utilizada. Com efeito, o termo 
pode ser interpretado tanto como significando um conjunto de atividades 
estatais voltadas à regulamentação de um determinado setor específico da 
economia (como, por exemplo, os setores de telecomunicações, energia, se-
guros de saúde, petróleo, dentre outros), mas também como o conjunto das 
atividades estatais voltadas à fiscalização e regulamentação sobre a generali-
dade dos agentes da economia, como é o caso das atividades exercidas pelos 
órgãos ambientais e de defesa da concorrência.41 De outra perspectiva, mas 
igualmente espelhando a pluralidade de significados que o termo pode abar-
car, observa Vital Moreira:
39. Segundo dados obtidos no 
bNDES (www.bndes.gov.br/privatiza-
40. bem a propósito, o Programa 
Nacional de Desestatização foi objeto 
de amplo questionamento perante os 
Tribunais Superiores, onde destacamos 
o acórdão do Tribunal Pleno do Supre-
mo Tribunal Federal, na ADIN 1078/RJ, 
julgada em 11 de maio de 1994, que 
confirmou a constitucionalidade das 
privatizações, em textual: Ação Dire-
ta De Inconstitucionalidade. Medida 
cautelar. Medida Provisória n. 506, de 
25/5/1994, art. 1º, e Decretos n.s 427, 
de 16/01/1992; 473, de 10/3/1992, e 
572, de 22/6/1992, todos concernentes 
ao Programa Nacional de Desestati-
zação, regulado pela lei nº 8.031, de 
12/4/1990. 2. Alegação de ofensa ao 
art. 21, XII, 171, II e 176, par. 1.. da 
constituição. 3. Não conhecimento da 
ação, relativamente aos decretos n.s 
427, 473 e 572, todos de 1992, por 
não serem atos normativos, mas, tão-
-só, atos administrativos individuais e 
concretos. 4. Diante da viabilidade de 
privatização de entidades da adminis-
tração indireta, no sistema da consti-
tuição, a lei nº 8.031, de 1990, instituiu 
o Programa Nacional de Desestatiza-
ção, cujas modificações poderão ser 
feitas por lei, de acordo com a política 
da administração a ser seguida, respei-
tadas as normas da constituição. 5. Os 
fundamentos da inicial não justificam a 
concessão da cautelar, não se caracte-
rizando, também, o “periculum in 
mora”. 6. Se porventura houver pro-
cesso de privatização de empresa, que 
se tenha como contrário à lei especial 
referida ou aos princípios da constitui-
ção, há vias judiciais adequadas, para 
eventualmente atacar o ato adminis-
trativo especifico, tal como já sucedeu. 
7. Ação conhecida, em parte, e, nessa 
parte, indeferida a medida cautelar.
41. SUNDFElD, carlos Ari. “Intro-
dução às Agências Reguladoras”. In 
SUNDFElD, carlos Ari (coord.). Direito 
Administrativo Econômico. 
São Paulo: Malheiros, 2000, p. 18. 
Explica ainda o autor: “A regulação, 
enquanto espécie de intervenção es-
tatal, manifesta-se tanto por poderes 
e ações com objetivos claramente eco-
nômicos (o controle de concentrações 
empresariais, a repressão de infrações 
à ordem econômica, o controle de 
preços e tarifas, a admissão de novos 
agentes no mercado) como por outros 
de justificativas diversas, mas de efeitos 
econômicos inevitáveis (medidas am-
bientais, urbanísticas, de normalização, 
de disciplina das profissões etc.).” Ob. 
Cit., loc. cit.
REGUlAçãO E SERvIçOS PúblIcOS
FGV DIREITO RIO 22
da companhia Espírito Santo centrais 
Elétricas - Escelsa. Nesse ano também 
foi realizada a primeira privatização no 
setor financeiro, envolvendo as ações 
do banco Meridional do brasil S/A. Em 
16 de julho de 1997 foi editada a lei nº 
9.472, a lei Geral de Telecomunicações, 
tornando-se possível o processo de 
privatização do setor de telecomuni-
cações, no qual foram licitadas con-
cessões de telefonia móvel celular para 
três áreas do território nacional. Em ju-
lho de 1998 o governo federal alienou 
as ações das doze holdings, criadas a 
partir da cisão do Sistema Telebrás, re-
presentando a transferência à iniciativa 
privada das Empresas de Telefonia Fixa 
e de longa Distância, bem como das 
empresas de Telefonia celular-banda 
A. O resultado financeiro com a venda 
das ações dessas doze empresas somou 
22.057 milhões de reais, sendo que o 
ágio médio foi de 53,74% sobre o preço 
mínimo. Foi transferida para a iniciativa 
privada a exploração do Terminal de 
contêineres do Porto de Sepetiba (Te-
con 1), da cia. Docas do Rio de Janeiro, 
do cais de Paul e do cais de capuaba 
(cia. Docas do Espírito Santo-cODESA), 
Terminal roll-on roll-off (cDRJ) e Porto 
de Angra dos Reis (cDRJ). No setor 
elétrico foi realizada a venda das ações 
de emissão da companhia centrais Elé-
tricas Geradoras do Sul S/A - GERASUl,  
após  a cisão efetivada em  29  de abril  
de  1998.  A arrecadação foi de 800,4 
milhões de dólares norte-americanos, 
pagos totalmente em moeda corren-
te. Em 1999 o governo arrecadou 128 
milhões de dólares norte-americanos 
com a outorga das concessões para 
exploração de quatro áreas de telefonia 
fixa das empresas espelho que fazem 
concorrência às atuais companhias de 
Telecomunicações.  Em 23 de junho 
daquele ano foi realizada a venda da 
Datamec S.A - Sistemas e Processa-
mento de Dados, empresa do setor 
de Informática, que  foi adquirida pela 
Unisys brasil S.A pelo preço mínimo de 
47,29 milhões de dólares norte-ame-
ricanos. O Porto de Salvador (cODEbA) 
foi adquirido em 21 de dezembro pela 
Wilport Operadores Portuários pelo 
preço mínimo de 21 milhões de dólares 
norte-americanos. O resultado obtido 
com o Programa Nacional de Desestati-
zação no ano 2000 atingiu cerca de 7,7 
bilhões de dólares norte-americanos, 
representando, assim, a maior receita 
anual já auferida pelo Programa desde 
o seu início. O destaque no ano consis-
tiu na venda das ações que excediam o 
controle acionário detido pela União na 
Petróleo brasileiro S.A. — Petrobrás, e 
a desestatização do banco do Estado de 
São Paulo S.A — banespa. A conclusão 
da mega operação de venda, no brasil 
e no exterior, das ações da Petrobrás 
ocorreu em 09 de agosto daquele ano e 
o valor total auferido foi de 4 bilhões de 
dólares norte-americanos. Observe-se 
Quanto à amplitude do conceito, aparecem-nos três concepções de 
regulação: (a) em sentido amplo, é toda forma de intervenção do Estado 
na economia, independentemente de seus instrumentos e fins; (b) num 
sentido menos abrangente, é a intervenção estatal na economia por 
outras formas que não a participação direta na atividade econômica, 
equivalendo, portanto, ao condicionamento, coordenação e disciplina 
da atividade econômica privada; (c) num sentido restrito, é somente o 
condicionamento normativo da atividade econômica privada (por via 
de lei ou outro instrumento normativo).42
Dessa forma, a atividade estatal de regulação, em seu sentido mais técnico 
e restrito, constitui uma espécie do gênero intervenção estatal