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GRADUAÇÃO 2016.1 VOL. 2 RELAÇÕES DE TRABALHO I AUTORES: LUIZ GUILHERME MORAES REGO MIGLIORA E FLAVIA MARTINS DE AZEVEDO Sumário Relações de Trabalho I AULA 9: EMPREGADOR. GRUPO ECONÔMICO. RESPONSABILIDADE POR CRÉDITOS TRABALHISTAS .......................................... 3 BLOCO 1: A ESTRUTURA DA RELAÇÃO DE EMPREGO .................................................................................................... 13 AULA 10 E 11: CONTRATOS DE TRABALHO ................................................................................................................ 13 AULA 12: DURAÇÃO DOS CONTRATOS DE TRABALHO ................................................................................................... 25 AULA 13: OS EFEITOS DO CONTRATO DE TRABALHO E SUAS CLÁUSULAS ESPECIAIS. ........................................................... 31 AULAS 14, 15 E 16: REMUNERAÇÃO ........................................................................................................................ 43 RELAçõES DE TRAbALHO I FGV DIREITO RIO 3 AULA 9: EMPREGADOR. GRUPO ECONÔMICO. RESPONSABILIDADE POR CRÉDITOS TRABALHISTAS 1. INTRODUÇÃO A figura do empregador se expandiu com o desenvolvimento das ativida- des econômicas e financeiras. Enquanto na era das manufaturas resumia-se à pessoa física, com o advento da Revolução Industrial, a empresa tornou-se a nova modalidade de empregador, sendo atualmente a principal espécie do gê- nero. Atualmente, doutrina e jurisprudência também consideram emprega- dor o grupo econômico, graças ao instituto da solidariedade das sociedades. As implicações do grupo econômico no campo do direito do trabalho não estão bem delineadas no Brasil, tampouco em outros países, de modo a pro- porcionar uma legislação conveniente sobre as exatas relações que devem man- ter esses grupos com os empregados tendo em vista o contrato de trabalho. 2.1. Empregador Como premissa para o estudo do instituto jurídico denominado “grupo econômico” deverá ser analisada a definição de empregador, inserida no art. 2º, da CLT: “Art. 2º. Considera-se empregador a empresa, individual ou coleti- va, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviços. § 1º. Equiparam-se ao empregador, para os efeitos exclusivos da re- lação de emprego, os profissionais liberais, as instituições de beneficên- cia, as associações recreativas ou outras instituições sem fins lucrativos, que admitirem trabalhadores como empregados. § 2º. Sempre que uma ou mais empresas, tendo, embora, cada uma delas, personalidade jurídica própria, estiverem sob direção, controle ou administração de outra, constituindo grupo industrial, comercial ou de qualquer outra atividade econômica, serão, para os efeitos da relação de emprego, solidariamente responsáveis a empresa principal e cada uma das subordinadas”. O conceito de empregado encontrado na CLT não é admitido pela totali- dade da doutrina, sob o argumento de que assimila o empregador à empresa, que não é sujeito de direito. Tal crítica é rebatida por aqueles que alegam que o legislador visava apenas destacar que a relação de emprego não se dá com RELAçõES DE TRAbALHO I FGV DIREITO RIO 4 1 NASCIMENTO, Amauri Mascaro do. Curso de Direito do Trabalho. Ed. Sarai- va. São Paulo:2006. 21ª edição. Página 643 a pessoa física do empregador, mas sim com o organismo duradouro que é a empresa. Para Amauri Mascaro do Nascimento1, os conceitos legais e doutrinários de empregador carecem de utilidade, por tratar-se de conceituação reflexa. Para o autor “será empregador todo ente para quem uma pessoa física prestar serviços continuados, subordinados e assalariados”. 2.2. Grupo Econômico O grupo de sociedades é uma consequência natural da evolução das for- mas de organização do capital produtivo e do movimento de interesses eco- nômicos. Pressupõe a existência de uma variedade de sociedades comerciais dotadas de autonomia jurídica, subordinadas, entretanto, a uma direção cen- tral exercida por outra sociedade ou por indivíduos. Uma segunda forma de grupo econômico é admitida por parte da dou- trina. Nesse caso o grupo é instituído sem a existência de uma empresa líder, ocorrendo um controle mútuo entre empresas que ocupam o mesmo pata- mar de um empreendimento. O grupo econômico tem como objetivo precípuo ampliar as possibili- dades de garantia do crédito trabalhista, de modo que o empregado possa ver garantido o seu direito por qualquer uma das empresas componentes do mesmo grupo econômico. A responsabilidade decorrente da configuração do grupo econômico é de natureza solidária, decorrente de lei, qual seja, do art. 2º, § 2º, da CLT e art. 3º, § 2º, da Lei 5.889/73. Os critérios utilizados para a verificação ou não da existência de direção central são difusos e, muitas vezes, desprovidos de fundamentação jurídica. Diversos parâmetros podem ser considerados para aferição do controle cen- tral de uma empresa. Para parte da doutrina, a simples centralização da política financeira é ca- paz de caracterizar a unidade de direção. Uma acepção mais estrita prega que um poder central sobre diversas áreas, — tais como produção, vendas e pes- soal — e não somente sobre a política financeira, é que gera o fenômeno da direção econômica unitária e, por conseguinte, a figura do grupo econômico. Do ponto de vista prático, como a regra do grupo econômico tem sido utilizada e tem a sua origem na proteção dos direitos creditórios dos empre- gados, a justiça trabalhista tem sido flexível na aplicação de requisitos para a constatação de existência de um grupo de empresas. Sempre que houver con- trole comum entre duas ou mais empresas, mesmo que esse controle comum esteja distante das empresas (cadeias societárias complexas e não perceptíveis num primeiro momento), tende-se a considerá-las como pertencentes ao mesmo grupo econômico para todos os efeitos. 1. NASCIMENTO, Amauri Mascaro do. Curso de Direito do Trabalho. Ed. Saraiva. São Paulo:2006. 21ª edição. Página 643 RELAçõES DE TRAbALHO I FGV DIREITO RIO 5 2 bARROS, Alice Monteiro de. Curso de direito do trabalho. 2. ed. rev. e ampl. São Paulo: LTr, 2006. Por outro lado, nada obstante o conceito tenha a sua origem na proteção dos direitos do trabalhador, ele pode, em alguns casos, ser utilizado em be- nefício da empresa. É o caso, por exemplo, da transferência de empregados entre empresas do mesmo grupo que pode ser realizada sem a rescisão do contrato de trabalho. 2.2.A. Transferência de Empregados entre Empresas do Grupo Assim como as conceituações, não estão bem definidas as implicações do grupo econômico no campo do direito do trabalho. Discute-se se o grupo econômico é empregador único, sendo, portanto, possível a ocorrência de transferências sucessivas de um empregado para diversas empresas do mesmo grupo sem que ocorra qualquer alteração em seu contrato de trabalho. Em contrapartida, questiona-se se o grupo econômico gera tão somente solidariedade passiva pelas dividas trabalhistas de cada uma das empresas in- terligadas, reduzindo em muito suas implicações legais. O artigo 2º, § 2º da CLT, estabelece que empresas de qualquer atividade econômica têm respon- sabilidade comum pelas dívidas trabalhistas dos empregados de todas elas: isto é a solidariedade passiva. A transferência é possível, não só de um estabelecimento para outro da mesma empresa, ou seja, para filial, agência ou sucursal, como também entre empresas independentes do mesmo grupo econômico. O parágrafo 2º do artigo 2º da CLT estabelece que sempre que uma ou mais empresas, mesmo tendo cada uma delas personalidade jurídica própria, estiverem sob a direção, controle ou administração de outra, constituindo grupo industrial, comercial ou de qualquer outra atividade econômica,serão, para os efeitos da relação de emprego, solidariamente responsáveis a empresa principal e cada uma das subordinadas. Por outro lado, não se tratando de estabelecimento da mesma empresa ou não pertencendo às empresas envolvidas a um mesmo grupo econômico, a transferência não pode ser realizada, motivo pelo qual deverão ser rescindidos os contratos de trabalho dos respectivos empregados, que serão admitidos pe- las novas empresas que os recrutarem. A exceção a essa regra é a transferência de unidades autônomas de produção entre duas empresas, quando pode ser possível a transferência de contratos de trabalho sem rescisão. 2.2.B. Prestação de Serviços para Empresas do Mesmo Grupo Econômico O Art. 2º, § 2º da CLT considera o grupo econômico como empregador único. Daí, nas palavras de Alice Monteiro de Barros2, decorre que “o em- 2. bARROS, Alice Monteiro de. Curso de direito do trabalho. 2. ed. rev. e ampl. São Paulo: LTr, 2006. RELAçõES DE TRAbALHO I FGV DIREITO RIO 6 pregado está vinculado ao conjunto de empresas, logo, o trabalho por ele prestado a mais de uma delas, na mesma jornada, não gera duplo contrato, salvo disposição em contrário”. Neste sentido, ressaltamos os termos do Enunciado de Súmula 129, do Tribunal Superior do Trabalho: “PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS A MAIS DE UMA EMPRESA DO MESMO GRUPO ECONÔMICO. A prestação de serviços a mais de uma empresa do mesmo grupo econômico, durante a mesma jornada de trabalho, não caracteriza a coexistência de mais de um contrato de trabalho, salvo ajuste em contrário”. Caso o trabalhador realize funções diversas para mais de uma empresa em horários distintos e determinados não se aplica presunção do contrato único. Nesses casos prevalece a teoria do Contrato Realidade, ou seja, consideram-se as circunstâncias reais em que são prestados os serviços. É com base em tais premissas que parte da doutrina e dos Tribunais Tra- balhistas admite que uma empresa componente do mesmo grupo econômico do devedor figure no pólo passivo de execução, ainda que não conste do título executivo judicial. Tal hipótese é análoga à desconsideração da perso- nalidade jurídica, que atinge a pessoa física de sócios e administradores para o devido cumprimento de certas obrigações. Da mesma forma, podem ser atingidas empresas do mesmo grupo econômico, solidariamente responsáveis para efeito de relação de emprego. 2.2. C Sucessão de Empregadores Conforme visto anteriormente, empregador é a empresa individual ou coletiva que assume os riscos da atividade econômica. O contrato de trabalho não está vinculado à figura do empregador, mas, sim, à figura da empresa. Se, por um lado, a pessoalidade é requisito indispensável para caracterizar a figura do empregado, por outro, a impessoalidade é traço marcante para o empregador, pois as mudanças na estrutura jurídica da empresa não afetam os contratos de trabalho em curso. O fundamento legal da sucessão trabalhista está previsto nos seguintes artigos da CLT: Art. 10: Qualquer alteração na estrutura jurídica da empresa não afetará os direitos adquiridos por seus empregados. Art. 448: A mudança na propriedade ou na estrutura jurídica da em- presa não afetará os contratos de trabalho dos respectivos empregados. Diante disso, sendo configurada a sucessão trabalhista, em regra, o suces- sor responderá pelos créditos trabalhistas devidos aos empregados. Contudo, RELAçõES DE TRAbALHO I FGV DIREITO RIO 7 3 Apud, NASCIMENTO, Amauri Mascaro do. Curso de Direito do Trabalho. Ed. Saraiva. São Paulo:2006. 21ª edição. Página 649. ainda havia discussão em relação à responsabilidade solidária entre o sucessor (novo empregador) que adquiriu apenas uma das empresas pertencentes ao grupo e o grupo econômico, por débitos de empresas não adquiridas. O Tribunal Superior do Trabalho, na Orientação Jurisprudencial de nº 411, entendeu que o sucessor responderá exclusivamente pelos débitos da empresa adquirida, não se estendendo a sua responsabilidade às demais em- presas do grupo, exceto se for comprovada a existência de fraude na sucessão: “OJ-SDI1-411. SUCESSÃO TRABALHISTA. AQUISIÇÃO DE EMPRESA PERTENCENTE A GRUPO ECONÔMICO. RES- PONSABILIDADE SOLIDÁRIA DO SUCESSOR POR DÉBITOS TRABALHISTAS DE EMPRESA NÃO ADQUIRIDA. INEXIS- TÊNCIA. (DEJT divulgado em 22, 25 e 26.10.2010) O sucessor não responde solidariamente por débitos trabalhistas de empresa não adquirida, integrante do mesmo grupo econômico da em- presa sucedida, quando, à época, a empresa devedora direta era solvente ou idônea economicamente, ressalvada a hipótese de má-fé ou fraude na sucessão”. 2.3. Sócio O Art. 2º da CLT declara que a empresa responde pelos débitos trabalhis- tas de seus empregados, na qualidade de empregadora ou, quando integrante de grupo de empresas como solidária. A desconsideração da personalidade jurídica (disregard doctrine) vem sen- do utilizada para possibilitar a penhora de bens particulares de sócios para saldar dívidas de empresas que não dispõem de recursos suficientes para o pagamento dos débitos trabalhistas. Tal instituto visa proteger o interesse dos trabalhadores que frequentemente deparam-se com uma execução infrutífera após longos anos de litigância perante a Justiça do Trabalho. Vale ressaltar que o patrimônio dos sócios é atingido somente após a execução dos bens da empresa. Além disso, o atingimento do patrimônio de sócios de uma so- ciedade deveria sempre depender de demonstração de fraude com o objetivo de frustrar a satisfação do crédito do empregado. Esse cuidado, entretanto, é raramente tomado nas lides trabalhistas e os casos de desconsideração da personalidade jurídica para atingir bens dos sócios são muito comuns e nem sempre baseados em fraude comprovada, mas sim presumida. Na jurisprudência não raro encontramos casos de execução em que são penhorados bens de ex-sócios. Para Amador Paes de Almeida3, “ainda que o contrato de trabalho tenha sido celebrado ao tempo em que o retirante era sócio, se a sua saída da sociedade ocorreu dentro da mais absoluta ordem e 3. Apud, NASCIMENTO, Amauri Mascaro do. Curso de Direito do Trabalho. Ed. Saraiva. São Paulo:2006. 21ª edição. Página 649. RELAçõES DE TRAbALHO I FGV DIREITO RIO 8 4 RESPONSAbILIDADE DOS SÓCIOS. POSSIbILIDADE DIANTE DA TEORIA DA DESCONSIDERAçÃO DA PERSONALI- DADE JURÍDICA. Na esfera trabalhista, entende-se que os bens particulares dos sócios das empresas executadas devem responder pela satisfação dos débitos trabalhistas. Trata-se da apli- cação do disposto no artigo 592, II, do CPC, e da teoria da desconsideração da personalidade jurídica, esta derivada diretamente do -caput- do art. 2º da CLT (empregador como ente empresa- rial ao invés de pessoa) e do princípio justrabalhista especial da despersonali- zação da figura jurídica do empregador. Está claro, portanto, que, não obstante a pessoa jurídica se distinga de seus membros, admite a ordem jurídica, em certos casos, a responsabilização do só- cio pelas dívidas societárias. Assim, se é permitido que, na fase de execução, possa o sócio ser incluído na lide para fins de responsabilização pela dívida apurada, com muito mais razão deve- -se aceitar sua presença na lide desde a fase de conhecimento, em que poderá se valer mais amplamente do direito ao contraditório. Contudo, o sócio não responde solidariamente pelas dívidas sociais trabalhistas, mas em caráter subsidiário, dependendo sua execução da frustração do procedimento execu- tório perfilado contra a sociedade, na forma do -caput- do art. 596 do CPC. Recurso não conhecido, no aspecto. (RR - 125640-94.2007.5.05.0004 , Relator Ministro: Mauricio Godinho Delgado, Data de Julgamento: 30/03/2011, 6ª Turma, Data de Publicação: DEJT 19/04/2011) regularidade — estando os salários e demais encargos trabalhistasrigorosa- mente cumpridos — nenhuma responsabilidade lhe pode ser atribuída, salvo se, comprovadamente, a empresa já se encontrar, à época da retirada, em es- tado de manifesta insolvência, com ações propostas, títulos protestados etc.”. O principal fundamento para se permitir indiscriminadamente o uso da desconsideração da pessoa jurídica na execução trabalhista é o caráter ali- mentar da verba trabalhista contra a qual não poderia resistir qualquer tipo de organização societária. Em decisão recente4, relatada pelo Ministro Maurício Godinho Delga- do, o Tribunal Superior do Trabalho manteve decisão proferida em sede de primeiro grau, que determinou a inclusão dos sócios ainda durante fase de conhecimento. O principal argumento do Tribunal foi no sentido de que “se é permitido que, na fase de execução, possa o sócio ser incluído na lide para fins de responsabilização pela dívida apurada, com muito mais razão deve-se aceitar sua presença na lide desde a fase de conhecimento, em que poderá se valer mais amplamente do direito ao contraditório”. Há inequívoco abuso formal por parte do judiciário trabalhista nesse par- ticular. Há, por outro lado, os que defendem que esse abuso se explica em defesa do direito de crédito do trabalhador. 2.4. Subempreitada (Subempreiteiro/ dono da obra) Dispõe o art. 455 consolidado, “in verbis”: ”Art. 455. Nos contratos de subempreitada responderá o subempreiteiro pelas obrigações derivadas do contrato de trabalho que celebrar, cabendo, todavia, aos empregados, o direito de reclamação contra o empreiteiro prin- cipal pelo inadimplemento daquelas obrigações por parte do primeiro. Parágrafo único. Ao empreiteiro principal fica ressalvada, nos termos da lei civil, ação regressiva contra o subempreiteiro e a retenção de importân- cias a estes devidas, para a garantia das obrigações previstas neste artigo.” Para melhor entendimento vale diferenciar os conceitos de empreitada e subempreitada. Se o empreiteiro realiza de forma direta, ou seja, pessoalmen- te, o serviço contratado, estamos diante de uma empreitada; se, ao contrá- rio, existe a intercessão de terceiro para a realização dos serviços avençados, defrontamo-nos com a subempreitada. Trata-se de uma modalidade de contrato muito usual, pois muitas vezes o empreiteiro principal considera mais conveniente e viável transferir para outrem os encargos da execução de determinada obra. Cabe ao subemprei- 4. RESPONSAbILIDADE DOS SÓCIOS. POSSIbILIDADE DIANTE DA TEORIA DA DESCONSIDERAçÃO DA PERSONALI- DADE JURÍDICA. Na esfera trabalhista, entende-se que os bens particulares dos sócios das empresas executadas devem responder pela satisfação dos débitos trabalhistas. Trata-se da apli- cação do disposto no artigo 592, II, do CPC, e da teoria da desconsideração da personalidade jurídica, esta derivada diretamente do -caput- do art. 2º da CLT (empregador como ente empresa- rial ao invés de pessoa) e do princípio justrabalhista especial da despersonali- zação da figura jurídica do empregador. Está claro, portanto, que, não obstante a pessoa jurídica se distinga de seus membros, admite a ordem jurídica, em certos casos, a responsabilização do só- cio pelas dívidas societárias. Assim, se é permitido que, na fase de execução, possa o sócio ser incluído na lide para fins de responsabilização pela dívida apurada, com muito mais razão deve- -se aceitar sua presença na lide desde a fase de conhecimento, em que poderá se valer mais amplamente do direito ao contraditório. Contudo, o sócio não responde solidariamente pelas dívidas sociais trabalhistas, mas em caráter subsidiário, dependendo sua execução da frustração do procedimento execu- tório perfilado contra a sociedade, na forma do -caput- do art. 596 do CPC. Recurso não conhecido, no aspecto. (RR - 125640-94.2007.5.05.0004 , Relator Ministro: Mauricio Godinho Delgado, Data de Julgamento: 30/03/2011, 6ª Turma, Data de Publicação: DEJT 19/04/2011) RELAçõES DE TRAbALHO I FGV DIREITO RIO 9 teiro, portanto, a obrigação de implementar a obra com seus próprios meios e pessoal. Aos empregados é assegurado o direito de ajuizar reclamação trabalhista em face do empreiteiro principal de forma subsidiária. Para tanto deve estar configurada a inadimplência do subempreiteiro. Para parte da doutrina a responsabilidade do empreiteiro principal seria classificada como solidária. Entretanto vale lembrar que a solidariedade de- corre exclusivamente da lei ou da vontade das partes, de acordo com o art. 265 do Código Civil. Portanto, o art. 455 da CLT, ao se omitir quanto à natureza da responsabilidade do empreiteiro principal, atribui-lhe respon- sabilidade subsidiária. Outrossim, quando o legislador pretendeu atribuir responsabilidade solidária na CLT foi claro, como se infere no art. 2º, §2º. A Orientação Jurisprudencial de nº 191, alterada em maio de 2011, es- clarece que “diante a inexistência de previsão legal específica, o contrato de empreitada de construção civil entre o dono da obra e o empreiteiro, não enseja responsabilidade solidária ou subsidiária nas obrigações trabalhistas contraídas pelo empreiteiro, salvo sendo o dono da obra uma empresa cons- trutora ou incorporadora”. Assim sendo, se a empreiteira ou construtora, contratada para prestar ser- viços não quitar as dívidas trabalhistas com seus empregados, o dono da obra (subempreiteiro), quando se tratar de construtora ou incorporadora, será o responsável. Cabe ressaltar, por fim, que há corrente doutrinária minoritária que de- fende a responsabilidade subsidiária do dono da obra, mesmo que não exerça construção como atividade-fim. 2.5. Responsabilidade dos diversos tipos de empregadores (resumo das modalida- des tratadas) Terceirização — É vedado às empresas terceirizar sua atividade fim, que é aquela prevista em seu contrato social. No caso de terceirização de atividades fim, a empresa tomadora de serviços é diretamente responsável pelos débitos das prestadores de serviços para com seus empregados. As sociedades têm liberdade para contratar prestadores de serviço para atividades meramente auxiliares. Em caso de reclamação trabalhista movida em face da empresa prestadora de serviços para atividades auxiliares, a res- ponsabilidade da empresa tomadora do serviço será subsidiária, em face da culpa in eligendo e in vigilando. A culpa in eligendo decorre da presunção de que a empresa tem a obri- gação de contratar pessoa capaz de realizar o serviço, ou então, capacitá-la para tanto. Por sua vez a culpa in vigilando tem origem na falta de diligência, RELAçõES DE TRAbALHO I FGV DIREITO RIO 10 atenção, fiscalização ou qualquer outro ato do empregador, no cumprimento do seu dever e, de cujo ato, decorre prejuízo para outrem. Desse modo conclui-se que a responsabilidade da empresa que con- trata os serviços de outra é decorrente do ônus que a primeira tem a obrigação de selecionar um prestador de serviço qualificado e de fisca- lizar seus atos. Grupo Econômico — No caso do grupo econômico, a responsabilida- de de cada membro quanto aos encargos trabalhistas é solidária devido ao parágrafo 2º do artigo 2º da CLT, que estabelece que sempre que uma ou mais empresas, mesmo tendo cada uma delas personalidade jurídica própria, estiverem sob a direção, controle ou administração de outra, constituindo grupo industrial, comercial ou de qualquer outra atividade econômica, serão, para os efeitos da relação de emprego, solidariamente responsáveis a empresa principal e cada uma das subordinadas. Discute-se a respeito da necessidade da participação no processo de em- presa membro de grupo econômico como reclamada para que seja proposta sua execução. Tal questão era disciplinada pelo Enunciado 205 do TST: Enunciado 205 — Grupo econômico. Execução. Solidariedade — O responsável solidário,integrante do grupo econômico, que não par- ticipou da relação processual como reclamado e que, portanto, não consta no título executivo judicial como devedor, não pode ser sujeito passivo na execução. No entanto, tal Enunciado foi cancelado, voltando a se admitir a inserção de empresa componente de grupo econômico no polo passivo de processo de execução mesmo que esta não conste no título executivo extrajudicial. Sócio — Pelo menos em tese, os sócios de empresas apenas poderiam ter o seu patrimônio atingido para a satisfação de débitos trabalhistas na medida em que (i) a empresa da qual são sócios se torne insolvente; (ii) tenham de alguma forma concorrido ilicitamente para esse resultado. A realidade na justiça trabalhista, entretanto, é diversa. Juízes comumente desconsideram a personalidade jurídica de sociedades e executam diretamente seus sócios sempre que a execução contra a empresa se torna mais difícil. Essa postura extremamente prática é típica do judiciário trabalhista e tem por princípio o entendimento de que o empregado tem que ser pago e o sócio da empresa que for obrigado a pagá-lo terá melhores condições de reaver o seu prejuízo junto aos demais sócios ou mesmo junto à empresa. Essa postura presume a fraude para não ter que demonstrá-la. A situação é tão grave hoje em dia que não é incomum a inclusão no polo passivo de execuções trabalhistas de RELAçõES DE TRAbALHO I FGV DIREITO RIO 11 ex-sócios da reclamada que não mais eram sócios na época da contratação e demissão do reclamante. Somado a isso, decisões recentes proferidas pelos Tribunais Superiores do Trabalho entenderam que a inclusão dos sócios pode ocorrer, inclusive, durante a fase de conhecimento. Empreiteiro principal/Subempreiteiro — Trata-se aqui de clássico caso de responsabilidade subsidiária. O empreiteiro principal é subsidiariamente res- ponsável pelas obrigações do subempreiteiro, mas não pode ser diretamente acionado pelos credores trabalhistas do subempreiteiro antes que se esgotem as tentativas de satisfação do crédito junto ao subempreiteiro. Também aqui há uma tendência prática do judiciário a autorizar que se acione o emprei- teiro principal sempre que a ação contra o subempreiteiro se mostrar pouco ágil, mesmo quando não esgotadas todas as tentativas. 3. O CASO Afirma o Autor que era vendedor registrado na JOJOBA — IND. E COM. DE PRODUTOS NATURAIS LTDA, que realizou vendas de produtos da primeira Ré — SAMAMBAIA COM. DE PRODUTOS NATURAIS, que, por sua vez, compunha o grupo econômico do CAPINACIUM — segunda Ré, que teve decretada a sua liquidação extrajudicial. Alega não ter recebido qualquer pagamento por esta atividade e postula o recebimento de parcelas salariais e rescisórias alegando pluralidade de contra- tos com as Rés. Contestam as Rés, argumentando no sentido de que os elementos cons- tantes dos autos evidenciam que o Autor prestou serviços, indistintamente, à JOJOBA — IND. E COM. DE PRODUTOS NATURAIS LTDA e à SAMAMBAIA COM. DE PRODUTOS NATURAIS, atividades efetuadas sempre no mesmo horário e jornada. ANÁLISE DO CASO GERADOR SOB OS SEGUINTES ASPECTOS: • Grupo econômico; • Solidariedade ativa e passiva; • Unicidade contratual. 4. QUESTÕES DE CONCURSO FCC-2012 — TRT 11ª Região — Juiz do Trabalho Os sócios proprietários da empresa Colmeia Metalúrgica Ltda. transferi- ram todas as cotas sociais para terceiros, sendo alterada inclusive a denomina- ção social. Entretanto não houve alteração de endereço, do ramo de ativida- RELAçõES DE TRAbALHO I FGV DIREITO RIO 12 des, dos maquinários e dos empregados. A situação caracterizou a sucessão de empregadores. Neste caso, quanto aos contratos de trabalho dos empregados da empresa sucedida, é correto afirmar que: a) os contratos de trabalho se manterão inalterados e seguirão o seu curso normal; b) os pactos laborais serão automaticamente extintos, fazendo surgir novas relações contratuais; c) todas as cláusulas e condições estabelecidas no contrato de trabalho deverão ser repactuadas entre os empregados e o novo empregador; d) as obrigações anteriores recairão sobre a empresa sucedida, e as poste- riores sobre a sucessora; e) a transferência de obrigações depende das condições em que a sucessão foi pactuada. 2011 — TRT 15ª Região — Juiz do Trabalho A respeito da responsabilidade solidária e subsidiária e considerando as orientações jurisprudenciais do TST, assinale a alternativa incorreta: a) diante da inexistência de previsão legal, o contrato de empreitada entre o dono da obra e o empreiteiro não enseja responsabilidade solidária ou sub- sidiária nas obrigações trabalhistas contraídas pelo empreiteiro, salvo sendo o dono da obra uma empresa construtora ou incorporadora; b) o Estado-membro é sempre responsável subsidiário pelos encargos tra- balhistas dos empregados contratados pela Associação de Pais e Mestres; c) celebrado contrato de concessão de serviço público em que uma em- presa (primeira concessionária) outorga a outra (segunda concessionária), no todo ou em parte, mediante arrendamento ou qualquer outra forma contra- tual, a titulo transitório, bens de sua propriedade, a responsabilidade pelos direitos dos trabalhadores será exclusivamente da antecessora, no tocante aos contratos de trabalho extintos antes da vigência da concessão d) o sucessor não responde solidariamente por débitos trabalhistas de em- presa não adquirida, integrante do mesmo grupo econômico da empresa su- cedida, quando, à época, a empresa devedora direta era solvente ou idônea economicamente, ressalvada a hipótese de má-fé ou fraude na sucessão e) em caso de criação de novo município por desmembramento, cada uma das novas entidades responsabiliza-se pelos direitos trabalhistas do emprega- do no período em que figurarem como real empregador RELAçõES DE TRAbALHO I FGV DIREITO RIO 13 BLOCO 1: A ESTRUTURA DA RELAÇÃO DE EMPREGO AULA 10 E 11: CONTRATOS DE TRABALHO 1. INTRODUÇÃO E OBJETIVOS Tendo em vista os efeitos práticos decorrentes da declaração de que uma relação de trabalho é, na realidade, uma relação de emprego, um dos capítu- los mais relevantes no estudo do direito do trabalho é aquele onde se definem e debatem os elementos de um contrato de trabalho, ou seja, aqueles elemen- tos que devem ser investigados e identificados quando há dúvida quanto à natureza de uma relação de trabalho. Este é o primeiro objetivo dessa aula: definir esses elementos. O segundo objetivo é definir o que deve ser considerado na redação de um contrato de trabalho. Apesar da tão debatida limitação da autonomia da vontade nos contratos de trabalho em geral, ainda existe bastante espaço para que os profissionais da área do direito do trabalho exerçam a sua criatividade na elaboração de contratos de trabalho. 2. BIBLIOGRAFIA OBRIGATÓRIA O fenômeno da restrição ao principio da autonomia, verificado em vários ramos do direito moderno, também é percebido no direito do trabalho. A legislação trabalhista foi desenvolvida e vem sendo interpretada a partir da premissa de que o desenvolvimento da economia capitalista contribuiu para gerar um desequilíbrio na igualdade jurídica entre empregados e em- pregadores, fazendo-se necessária, portanto, a intervenção estatal para tentar estabilizar tais relações. Assim, o objetivo destas normas protetoras é o equilíbrio da força entre as partes numa relação laboral, já que o trabalhador é visto como ser individual, e o empregador visto como empresa, uma reunião de fatores de produção. A premissa, embora não necessariamente equivocada, mostra-se em certos casos falsa e representa entrave, as vezes insuperável, para a maturidade das relações de emprego. Em poucas palavras, esse desequilíbrio não é absoluto nem permanente. Há relações equilibradas, que se tornam desproporcionais em razão das normasprotetivas. A generalização, talvez explicável, tem seus efeitos colaterais muitas vezes graves. Mauricio Godinho Delgado apresenta duas definições de contrato em sua obra “Curso de Direito do Trabalho”. A primeira delas identifica seus ele- mentos componentes e os laços que os mantêm integrados; assim define o RELAçõES DE TRAbALHO I FGV DIREITO RIO 14 5 Romita, Arion Sayão. Direito do Tra- balho. Estudos. Rio de Janeiro: Livraria Jurídica Freitas bastos, 1981, p. 80. contrato de trabalho como “o negócio jurídico expresso ou tácito, mediante o qual uma pessoa natural obriga-se perante pessoa natural, jurídica ou ente despersonificado a uma prestação pessoal, não eventual, subordinada e one- rosa de serviços”. Outra definição proposta pelo autor contempla os elementos fático-jurí- dicos componentes da relação empregatícia. Desse modo, o contrato empre- gatício seria “o acordo de vontades, tácito ou expresso, pelo qual uma pessoa física coloca seus serviços à disposição de outrem, a serem prestados com pessoalidade, não eventualidade, onerosidade e subordinação ao tomador”. O contrato de trabalho é bilateral por natureza, uma vez que pressupõe a execução de serviço de natureza não eventual mediante salário e subordina- ção jurídica. A subordinação jurídica é elemento essencial do contrato do trabalho. Para Arion Sayão Romita, consiste “na integração da atividade do trabalhador na organização da empresa mediante um vínculo contratualmente estabelecido, em virtude do qual o empregado aceita a determinação, pelo empregador, das modalidades de prestação de trabalho. ”5 O objeto do contrato de trabalho é a prestação de serviço subordinado e não-eventual do empregado ao empregador, mediante o pagamento do salá- rio. O trabalho autônomo prestado a uma pessoa física ou jurídica não gera o contrato de trabalho, pois não há o elemento subordinação. 2.1 Elementos do Contrato de Trabalho a. Conceito Legal de Empregador e Empregado A definição legal de empregador e empregado encontra-se prevista, respec- tivamente, nos artigos 2º e 3º da Consolidação das Leis do Trabalho, segundo os quais: “Art. 2º. Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviços. ” “Art. 3º. Considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e median- te salário. ” 5. Romita, Arion Sayão. Direito do Trabalho. Estudos. Rio de Janeiro: Livraria Jurídica Freitas bastos, 1981, p. 80. RELAçõES DE TRAbALHO I FGV DIREITO RIO 15 b. Vínculo de Emprego (requisitos básicos — presença concomitante) Para que seja caracterizada a existência de vínculo de emprego é necessária a presença concomitante dos requisitos elencados no artigo 3º da Consolida- ção das Leis do Trabalho, a saber: PESSOALIDADE — necessidade de que os serviços sejam sempre prestados pessoalmente pelo empregado. Nesse caso, o empregado não pode se fazer substituir por outra pessoa; SUBORDINAÇÃO — trata-se do elemento mais característico da relação de emprego. A subordinação consiste, basicamente, na sujeição do empregado ao poder de direção e comando exercido pelo emprega- dor de determinar as condições de utilização da força de trabalho do empregado; NÃO EVENTUALIDADE — prestação de serviços de modo con- tínuo para o empregador; ONEROSIDADE — retribuição pecuniária pelo serviço prestado pelo empregado. Quando os serviços forem prestados gratuitamente não se caracterizará o vínculo de emprego. Exemplo sempre lembrado para esclarecer essa questão é o caso da pessoa que se voluntaria para prestar gratuitamente serviços para um hospital ou entidade beneficente. c. Trabalhador Autônomo A contratação de serviços ligados diretamente à atividade de uma empresa através de trabalhadores autônomos geralmente implica em riscos para a em- presa contratante. Na realidade, o trabalho autônomo é legal e não deveria traz riscos quando desenvolvido de forma independente, sem subordinação. São claramente autônomos, por exemplo, técnicos em informática que vêm a empresas de pequeno porte quando solicitados para resolver problemas além de uma ou duas vezes por mês para manutenção. Estes trabalhadores geralmente gozam de total autonomia na prestação de seus serviços. Se, entretanto, eles passam a estar na empresa com maior freqüência, a seguir normas da empresa, a respeitar horário e, especialmente, a se reportar a alguém na empresa, deixam de ser autônomos e passam à ca- tegoria de empregados. Como já dito acima, a subordinação é a nota característica da relação de emprego. Assim, uma vez verificada a existência de subordinação, cuja con- RELAçõES DE TRAbALHO I FGV DIREITO RIO 16 figuração pode ocorrer, por exemplo, quando o prestador de serviços estiver sujeito ao cumprimento de (a) jornadas de trabalho previamente definidas pelo empregador; e (b) de ordens emanadas do empregador relacionadas tan- to aos aspectos técnicos quanto disciplinares, restará configurado o vínculo de emprego. 2.2 Características do Contrato de Trabalho O contrato de trabalho é: a) Contrato de direito privado Por ser baseado no princípio da autonomia da vontade, estabelecendo às partes obrigações recíprocas entre si, conclui-se que o contrato de trabalho tem natureza de contrato de direito privado. Naturalmente que, do ponto de vista do observador atento, essa afirmação pode ser questionada. Isso porque, o fato de ser formalmente uma relação de direito privado não serviu para afastar a interferência profunda da legislação e do judiciário trabalhista (indiretamente, pelas mensagens passadas no curso dos anos) nas relações de emprego. Portanto, embora baseado na autonomia da vontade, o contrato de tra- balho não a apresente em sua plenitude; o mesmo podendo ser dito quanto à reciprocidade das relações, na medida em que há limites muito claros para a capacidade dos empregados de negociar, especialmente se essa negociação, como é de sua natureza, implicar em abrir mão de direitos. b) Sinalagmático Do contrato de trabalho resultam obrigações contrárias e equivalentes. Essa reciprocidade entre as obrigações contratuais visa o equilíbrio formal entre as prestações onerosas. c) De execução continuada ou de trato sucessivo A prestação de trabalho não se esgota com a realização de ato específico, mas pressupõe uma relação duradoura. RELAçõES DE TRAbALHO I FGV DIREITO RIO 17 d) Consensual Os contratos de trabalho não se sujeitam a formalidades previstas em lei. e) “intuito personae” O empregado é figura infungível na relação de emprego. Por sua vez, o empregador pode ser substituído, desde que mantido o contexto da relação de emprego originária. Conclui-se, portanto, que essa característica pertine apenas a um dos pólos da relação de emprego: o empregado. f ) Oneroso Exige-se retribuição pecuniária pelo serviço prestado pelo empregado. Quando os serviços forem prestados gratuitamente não se caracterizará o vín- culo de emprego. Exemplo sempre lembrado para esclarecer essa questão é o caso da pessoa que se voluntaria para prestar gratuitamente serviços para um hospital ou entidade beneficente. 2.3 Duração do contrato de trabalho e tempo de serviço Quanto à duração os contratos de trabalho podem ser: a) Contrato por tempo indeterminado Neste caso, o contrato se realiza sem a determinação de um prazo, sendo, portanto, caracterizado pelo princípio da continuidade. b) Contrato a termo A legislação brasileira admite o contrato a termo em situações especiais descritas na CLT em seu art. 443. Seja qual for o caso, o contrato a termo não poderá ser superior a dois anos (com exceção do contrato de experiência, limitado a 90 dias). De todas as espéciesde contrato de trabalho, a de prazo indeterminado é a mais comum, sendo o contrato por prazo determinado uma exceção que cumpre ao interessado provar. O contrato por prazo determinado não poderá RELAçõES DE TRAbALHO I FGV DIREITO RIO 18 6 ALONSO GARCIA, Manuel. Curso de Derecho Del Trabajo. barcelona: Edito- rial Ariel, 1982, p. 371. ser estipulado por mais de dois anos (Art. 445), e se for, tácita ou expressa- mente, prorrogado mais de uma vez, passará a vigorar sem determinação de prazo (Art. 451). O contrato de experiência tem por objetivo ensejar, ao empregador, afe- rir a aptidão do empregado para ser contratado por prazo indeterminado. Como se trata de uma espécie peculiar de contrato por prazo determinado, aconselha-se a forma escrita, sendo importante ressaltar que, nos termos do Art. 445, parágrafo único, a duração desta espécie de contrato não poderá exceder a duração de noventa dias. O contrato de experiência, também cha- mado contrato de prova, não se confunde com a aprendizagem. A duração dos contratos de trabalho será melhor explicada na Aula 12. 2.4 Requisitos do Contrato de Trabalho São requisitos do contrato de trabalho: a) capacidade das partes, b) licitu- de do objeto e c) consentimento. Para algumas modalidades, exige-se ainda a observância de determinada forma estabelecida por lei. a) Capacidade do Trabalhador O maior de 18 anos tem plena capacidade para a celebração do contrato de trabalho. b) Licitude do objeto Para que haja licitude do objeto não é necessária análise da licitude ou ili- citude do empreendimento. A licitude do objeto refere-se à qualidade mesma da prestação de serviços ou, em outras palavras, à natureza dos serviços que constituem essa prestação.62 c) Consentimento É o acordo de duas ou mais vontades. Na maioria dos contratos de tra- balho, o consentimento do empregado assume a forma de adesão. No outro pólo da relação trabalhista também poderá ocorrer limitação da autonomia contratual, como ocorre, por exemplo, nos casos em que existe imposição de mão de obra de deficientes e menores aprendizes, por motivos de solidarieda- de social, diante de uma reduzida capacidade laborativa. 6. 2 ALONSO GARCIA, Manuel. Curso de Derecho Del Trabajo. barcelona: Editorial Ariel, 1982, p. 371. RELAçõES DE TRAbALHO I FGV DIREITO RIO 19 7 MARANHÂO, Délio. Instituições de Direito de Trabalho. Ed. LTR, 21ª Ed. , p. 248. Cumpre ressaltar que vícios como erro, dolo, simulação e fraude poderão tornar defeituosa a manifestação de vontade nos contratos de trabalho, a exemplo do que ocorre nas demais modalidades contratuais. 2.5 Nulidade do Contrato de Trabalho “O contrato de trabalho é nulo nos mesmos casos de nulidade do ato jurí- dico em geral (Código Civil, Art. 166), ou quando concluído com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar as normas de proteção ao trabalhador (Art. 9º da Consolidação)”.73 Para se discorrer acerca dos efeitos da nulidade do contrato de trabalho, cumpre distinguir as hipóteses de nulidade parcial e total. Na primeira hipó- tese, apenas determinada cláusula do contrato é contaminada. Na segunda possibilidade, a essência do vinculo contratual está perdida. Em virtude das peculiaridades do contrato de trabalho, torna-se inviável a simples anulação ex tunc dos efeitos gerados por contrato nulo. Isso porque, não há como restituir a energia gasta pelo trabalhador em uma relação de trabalho que nasceu viciada. Não devem também ser restituídos os salários pagos ao trabalhador na vigência de tal contrato. Assim, em caso de nulidade, se houver dívida de salários, o empregador deve pagá-los, em respeito ao princípio que condena o enriquecimento ilíci- to. Caso a nulidade seja provocada pela incapacidade do empregado menor, entende-se que o empregador deverá pagar ao empregado uma compensação razoável, de natureza não-salarial, em virtude da já citada inadmissibilidade do enriquecimento ilícito em nossa sociedade. Afinal, o contratante percebeu as vantagens do trabalho prestado. Nesses casos, o montante devido pelo empregador não tem natureza salarial uma vez que não é derivado de relação contratual. A nulidade do contrato pela incapacidade constitui medida de proteção ao incapaz. Quanto à nulidade decorrente da ilicitude do objeto, exige-se que a pres- tação de serviços esteja de acordo com a lei, com a ordem pública e com os bons costumes. Independe ser a atividade empresarial licita ou ilícita. Sendo ilícito o objeto da prestação, o contrato não produz sequer o efeito da retri- buição pelos serviços prestados. Um bom exemplo que ilustra as diferenças entre atividade ilícita e ativida- de proibida é o citado por Alice Monteiro de Barros em sua obra “Curso de Direito do Trabalho”. A ilustre autora cita como exemplo de atividade proibida o trabalho re- alizado pelo menor de 14 anos. Nesse caso, ainda que o contrato seja nulo, 7. 3 MARANHÂO, Délio. Instituições de Direito de Trabalho. Ed. LTR, 21ª Ed. , p. 248. RELAçõES DE TRAbALHO I FGV DIREITO RIO 20 devido à vedação do trabalho infantil, produzirá o efeito do pagamento da retribuição mensal. Por outro lado, um contrato celebrado entre um prostíbulo e uma mere- triz não produz qualquer efeito devido à ilicitude da atividade desempenhada pela “funcionária”. Se, no entanto, a atividade desempenhada nesse mesmo local fosse lícita, função de bailarina, por exemplo, os créditos trabalhistas estariam assegurados. 2.6 Cláusulas Usuais e Necessárias Salário Na CLT não existe conceito de salário. Para Amauri Mascaro do Nasci- mento, “salário é a totalidade das percepções econômicas dos trabalhadores, qualquer que seja a forma ou meio de pagamento, quer retribuam o trabalho efetivo, os períodos de interrupção do contrato e os descansos computáveis na jornada de trabalho”. Nos contratos é possível haver várias formas de estabelecer o pagamento dos salários. Pode-se negociar o pagamento por tempo, por produção ou por tarefa determinada. Quanto ao pagamento, este poderá ser feito em cheque, dinheiro, depósito bancário, etc. Além do salário, o contrato de trabalho poderá oferecer ao trabalhador outras vantagens de natureza não salarial, tais como ajuda de custo, verbas de representação, sociedade em clube, pagamento da mensalidade escolar dos filhos, seguros, assistência médica. As diferenças entre salário e remuneração e seus demais aspectos serão estudados com profundidade nas aulas 14, 15 e 16 desta apostila. Jornada de Trabalho No contrato deverá constar qual será a jornada de trabalho do empregado, se haverá períodos de sobreaviso ou prontidão. Cumpre lembrar que jornada é o período em que o empregado permanece à disposição do empregador trabalhando ou aguardando ordens. Este tema voltará à tona na Aula 22 deste material. RELAçõES DE TRAbALHO I FGV DIREITO RIO 21 Compensação de Horas Extras No contrato de trabalho pode ser negociado um regime de compensa- ção de horas extras. Essa possibilidade é uma inovação recente na legislação trabalhista do Brasil, que permite adequar a demanda de produção de uma empresa com o quadro de empregados que esta dispõe. O sistema conhecido como Banco de Horas permite que a empresa com- pense as horas extras trabalhadas pelo empregado sem ter que pagar pelos adicionais. Deste modo, num momento de desaquecimento da demanda, o trabalhador que foi exigido em outro período desfruta daquelas horas extras. A importância da previsão desse sistema no contrato, de forma expressa, é importante, uma vez que, para o TST, a alegação de simples acordo tácito para compensação de horas extras não é considerada válida para dispensar o empregador do pagamento do adicional. Não havendo comprovação do- cumental do ajuste entre as partes, não se caracteriza o acordo individual de compensação. Por último,vale lembrar que quando da rescisão do contrato de trabalho, o eventual saldo positivo acumulado no banco de horas deverá ser pago como horas extras, em dinheiro e diretamente ao empregado, com o acréscimo previsto na convenção ou acordo coletivo, que não poderá ser inferior a 50% da hora normal. O tema será tratado com a profundidade adequada nas Aulas 14, 15 e 16 desta apostila. 2.7 Direitos inerentes ao contrato de trabalho (independem de previsão contratual) O princípio que norteia todas as relações contratuais é o princípio da exe- cução de boa fé. O Código Civil vigente deu ênfase maior à função social em detrimento da antiga visão individualista do contrato. Assim busca-se mais a intenção das partes do que a literalidade das cláusulas, sem que ocorra, no entanto, afastamento dessa intenção da função social da relação contratual. Desse princípio decorrem todos os outros relativos aos contratos de trabalho. O empregador tem o direito de exigir do empregado que o serviço presta- do por ele seja efetuado com a diligência esperada. Assim, para o empregado corresponde a obrigação de esforçar-se para atingir um padrão de rendimento mínimo desejado pelo empregador. O empregador tem também o direito de exigir obediência de seu empregado e a faculdade para estabelecer punições disciplinares em caso de descumprimento do dever de obediência. O empregado possui o direito de ser indenizado e assistido caso sofra da- nos em sua esfera física ou moral devido à execução de seu trabalho. Assim, RELAçõES DE TRAbALHO I FGV DIREITO RIO 22 tem o empregador o dever de zelar por um ambiente sadio, que contribua para a execução normal do trabalho pelo empregado. 3. O CASO Henrique Novaes é fotógrafo e durante 5 anos, prestou serviços de forma habitual à Editora Guarujá. Henrique fazia pequenos trabalhos para revistas e jornais de forma esporádica, não eventual. Após esses anos, a empresa decidiu transferir-se para outro Estado. Hen- rique não foi comunicado da mudança e teve que localizar o novo endereço por conta própria. Ao encontrar os sócios da editora, cobrou diversas dívidas trabalhistas. Os sócios alegaram não existir dívidas trabalhistas devido à inexistência de vínculo empregatício, uma vez que Henrique oferecia seus serviços a mais de uma empresa. ANÁLISE DO CASO GERADOR SOB OS SEGUINTES ASPECTOS: • Vínculo empregatício; • Contrato tácito; • Exclusividade no contrato de trabalho. 5. BIBLIOGRAFIA COMPLEMENTAR 6. ATIVIDADE COMPLEMENTAR Modelo de Contrato Padrão (montagem de contratos em sala de aula) 7. CONCLUSÃO 8. QUESTÕES DE CONCURSO (OAB/AL: 01º Exame — 1ª fase-2000) 46. Dentre as características dos contratos abaixo, quais estarão sempre presentes no contrato de trabalho? a) consensual, comutativo, oneroso e intuito personae em relação ao em- pregador; RELAçõES DE TRAbALHO I FGV DIREITO RIO 23 b) sinalagmático, de trato sucessivo, comutativo e intuito personae em relação ao empregado; c) oneroso, comutativo, tácito e de trato sucessivo; d) intuito personae em relação ao empregador, oneroso, de trato sucessivo e consensual. (OAB/AL: 01º Exame — 1ª fase-2000) 48. As alterações do contrato de trabalho: a) pode o empregador, utilizando-se de seu ius variandi, alterar unilate- ralmente o contrato de trabalho, desde que respeitado o ius resistentiae do empregado; b) só podem ser realizadas quando resultantes de mútuo consentimento do empregado e do empregador; c) poderão dispor sobre a remuneração do empregado, reduzindo-a caso haja consentimento do mesmo; d) é sempre vedada a mudança do local de trabalho do empregado pelo empregador unilateralmente. (OAB/RJ: 20º Exame — 1ª fase) 20 — É CORRETO afirmar: a) O contrato de trabalho por prazo determinado só pode ser estipulado por 2 (dois) anos, admitindo-se, neste caso, uma e única prorrogação, sob pena de passar a vigorar sem determinação de prazo; b) A mudança na propriedade ou na estrutura jurídica da empresa não afeta os contrato de trabalho dos respectivos empregados, exceto os ajustados por prazos determinados; c) Na falta de acordo ou prova sobre condição essencial ao contrato verbal, esta se presume existente, como se a tivesse estatuído os interessados na con- formidade dos preceitos jurídicos adequados à sua legitimidade; d) O contrato individual de trabalho só pode ser acordado expressamente ou por escrito e por prazo determinado ou indeterminado. (FGV/OAB/2010.2) No contexto da teoria das nulidades do contrato de trabalho, assinale a alternativa correta: a) Configurado o trabalho ilícito, é devido ao empregado somente o paga- mento da contraprestação salarial pactuada; b) os trabalhos noturno, perigoso e insalubre do menor de 18 (dezoito) anos de idade são modalidades de trabalho proibido ou irregular; c) o trabalho do menos de 16 (dezesseis) anos de idade, que não seja apren- diz, é modalidade de trabalho ilícito, não gerando qualquer efeito; d) a falta de anotação na Carteira de Trabalho e Previdência Social do em- pregado invalida o contrato de trabalho. RELAçõES DE TRAbALHO I FGV DIREITO RIO 24 TRT 11ª 2012 — FCC — Juiz do Trabalho Substituto Sobre a validade do contrato de trabalho, considere: I— Se o trabalho prestado se enquadra em um tipo legal criminal, a or- dem justrabalhista, como regra geral, rejeita reconhecimento jurídico à rela- ção socioeconômica formada, negando-lhe repercussão de caráter trabalhista; II— Trabalho ilícito é aquele que compõe um tipo legal penal ou concorre diretamente para ele, e trabalho irregular é aquele que se realiza em desrespei- to à norma imperativa vedatória de labor em determinadas situações; III— O trabalho irregular importa em afronta às normas proibitivas ex- pressas do Estado a respeito; IV— O trabalho executado por estrangeiro sem autorização administrati- va para prestação de serviços é exemplo de trabalho irregular; V— O trabalho executado por menores em período noturno é exemplo de trabalho irregular ou proibido. Está correto o que se afirma em a) II, III, IV e V, apenas; b) I, II, IV e V, apenas; c) I, III, IV e V, apenas; d) I, II, III e V, apenas; e) I, II, III, IV e V. RELAçõES DE TRAbALHO I FGV DIREITO RIO 25 8 MARTINS, Sergio Pinto. A Continuida- de do Contrato de Trabalho, São Paulo: Atlas, 2000. AULA 12: DURAÇÃO DOS CONTRATOS DE TRABALHO 1. INTRODUÇÃO Conforme estudado nas primeiras aulas deste curso, um dos princípios do Direito do Trabalho é o princípio da continuidade do contrato de traba- lho, segundo o qual presume-se que o contrato de trabalho vigora por prazo indeterminado. Tal presunção se deve ao fato de o contrato de trabalho ser um contrato sucessivo, isto é, um contrato que envolve prestações sucessivas, prolongando— se no tempo, razão pela qual é natural que se aplique a ele a idéia de continuidade, sem determinação de um prazo para seu fim. Contudo, conforme preceitua o artigo 443 da CLT, o contrato de trabalho poderá ser acordado por prazo determinado ou indeterminado, isto é, embo- ra a regra seja o contrato por prazo determinado, existe exceção a esta regra, que são as espécies de contrato por tempo determinado, e, como exceção, este contrato somente poderá ser realizado nos estritos limites da lei. 2. OBJETIVOS • desenvolver o pensamento crítico; • estimular o debate entre alunos; • conhecer as regras referentes à duração do contrato, assim como suas exceções; e • debater as vantagens e desvantagens de do contrato de trabalho por tempo determinado e do contrato por tempo indeterminado. 3. CONTRATO POR TEMPO INDETERMINANDO Conforme já dito anteriormente, a regra no Direito do Trabalho é a conti- nuidade; o contrato vive enquanto não se verifica uma circunstancia a que a lei atribui o efeito de fazer cessar a relação que dele se origina.Existe, portanto, a presunção de que os contrato de trabalho são por tem- po indeterminados, que são aqueles cuja duração temporal não tenha prefixa- do termo extintivo, mantendo duração indefinida ao longo do tempo. Inclu- sive, na ausência de estipulação de prazo no contrato de trabalho, entende-se que o contrato foi firmado por tempo indeterminado. Porém, essa presunção não é absoluta, como ensina Sergio Pinto Martins8, mas, sim, relativa, o que significa dizer que ela admite prova em contrário. 8. Martins, Sergio Pinto. A Continuidade do Contrato de Trabalho, São Paulo: Atlas, 2000. RELAçõES DE TRAbALHO I FGV DIREITO RIO 26 9 Op. Cit. O contrato por tempo indeterminando possui efeitos específicos como interrupção e suspensão contratuais (nos casos de afastamento previdenciá- rio), estabilidade e garantias do emprego (de dirigente sindical, por exemplo) e os efeitos rescisórios (a rescisão de um contrato indeterminado importa no pagamento de verbas rescisórias especificas). 4. CONTRATO POR TEMPO DETERMINADO A CLT admite o contrato a termo quando o serviço, por sua natureza ou transitoriedade, justifique a predeterminação de um termo final, quando a atividade empresarial for de caráter transitório ou quando o contrato for de experiência (§ 2º, do artigo 443 da CLT). Caberá, contudo, ao empregador provar que a contratação atendeu aos requisitos legais, i. e., que se trata da hipótese de atividade de caráter transitório ou que se trata de contrato de experiência9. O prazo de vigência do contrato de trabalho por tempo determinado não poderá ser superior a dois anos (art. 445 CLT), mas, na hipótese de contrato de experiência, esse prazo não poderá exceder 90 dias. O contrato de trabalho por tempo determinado somente poderá ser pror- rogado uma vez, conforme dispõe o artigo 451 da CLT, sendo certo que, caso seja renovado mais de uma vez, esse contrato passará a vigorar por tem- po indeterminado. Caso a relação de trabalho continue após a extinção do contrato de trabalho por tempo determinado, essa relação será regida pelos princípios legais referentes ao contrato sem prazo. O artigo 452 da CLT considera que também vigora por prazo indetermi- nado todo contrato que suceder outro contrato por tempo determinado den- tro de 6 meses, salvo se a expiração deste dependeu da execução de serviços especializados ou da realização de certos acontecimentos. O artigo 479 da CLT dispõe que, nos contratos por tempo determinado, o empregador que, sem justa causa, despedir o empregado, será obrigado a pagar-lhe a metade da remuneração a que teria direito ao fim do contrato. A súmula 125 do TST aplica também ao trabalhador optante pelo FGTS, admitido por prazo determinado, o artigo 479 da CLT. Ao lado da CLT, a Lei n. 9.601/98 disciplina o contrato por tempo de- terminando; essa lei rompeu com certas restrições ao contrato a termo que existia na CLT. No contrato por tempo determinado, de que trata a Lei n. 9.601/98, não são exigíveis as condições elencadas no parágrafo 2º, do artigo 443 da CLT. Essas condições são: a) serviço cuja natureza ou transitoriedade justifique a predeterminação do prazo; b) atividades empresariais de caráter transitório; e c) contrato de experiência. 9. Op. Cit. RELAçõES DE TRAbALHO I FGV DIREITO RIO 27 10 bARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho, 1ª Ed., São Paulo: Editora LTR, , 2005. 11 DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho, 2ª edição,São Paulo: Editora LTR. Nesse contrato regulado pela Lei n. 9.601/98, também não é aplicável o disposto nos artigos 451, 479 e 480 da CLT, que tratam do valor da inde- nização por rescisão antecipada do contrato e a transformação em contrato indeterminado quando da prorrogação do contrato por tempo determinado. São dois os requisitos desse contrato a termo: (1) o contrato deve ser ins- tituído por negociação coletiva, com participação do respectivo sindicato obreiro; (2) tem que ser instituído para pactuar admissões que representem acréscimo no número de empregados. O contrato por prazo determinado, na forma da Lei n. 9.601/98, será de, no máximo, dois anos, permitindo-se, dentro deste período, sofrer sucessivas prorrogações, sem acarretar o efeito previsto no artigo 451 da CLT, ou seja, sem se transformar em contrato por prazo indeterminado.10 A finalidade desse tipo de contrato é o aumento das oportunidades de emprego, o crescimento do número de empregados e, assim, a diminuição do número de desempregados. Pactuados regularmente os contratos a termo, eles irão firmar clara espe- cificidade também no tocante a suas características, regras e efeitos jurídicos. Nesse quadro, eles distinguem-se por estarem submetidos a lapsos temporais geralmente estreitos e rígidos; por se pautarem segundo normas rigorosas, quer no tocante à sua sucessividade por outro contrato da mesma natureza, quer quanto à prorrogação contratual; por produzirem repercussões rescisó- rias mais restritas do que as típicas aos contratos sem prazo prefixado; final- mente, distinguem-se por não se subordinarem à mesma amplitude de efeitos própria à interrupção e à suspensão contratuais e às garantias jurídicas de emprego, diferenciando-se dos contratos de duração indeterminadas.11 Os contratos por tempo indeterminado dependem de hipóteses legais e ti- pificadas para sua pactuação regular. Três são as hipóteses previstas pela CLT (art 443, §2º, CLT). Além dessas três hipóteses, existem também os casos que são tipificados por legislação extravagante à CLT, como, por exemplo, o contrato de artista profissional. E ainda, existe a hipótese prevista na Lei n. 9601/98, que não está sujeito às restrições do art. 443 da CLT e abrange qualquer categoria profissional. 5. TIPOS DE CONTRATO POR TEMPO DETERMINADO O primeiro tipo de contrato que será objeto de estudo no presente texto é o contrato de experiência, que é um acordo bilateral firmado entre o empre- gado e o empregador, com prazo máximo de 90 dias (artigo 445, parágrafo único da CLT). É um contrato que se justifica porque ele é feito numa fase de experiência, numa fase probatória que as partes passam antes da contratação efetiva. Esse contrato pode ser prorrogado uma vez, desde que respeitado o 10. barros, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho, 1ª Ed., São Paulo: Editora LTR, , 2005. 11. Delgado, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho, 2ª edição,São Paulo: editora LTR. RELAçõES DE TRAbALHO I FGV DIREITO RIO 28 12 bARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho, 1ª Ed., São Paulo : Editora LTR, 2005. prazo máximo de 90 dias, e está previsto no §2º, alínea “c”, do artigo 443 da CLT. O contrato de experiência não pode ser tácito, isto é, ele deve provar-se através de um mínimo de formalização e tem por objetivo possibilitar ao empregador aferir a aptidão do empregado para ser contratado por prazo indeterminado. Como se trata de uma espécie peculiar de contrato por prazo determinado, aconselha-se a forma escrita. No caso de existir cláusula assecuratória do direito recíproco de rescisão antes de expirado o termo ajustado, conforme art. 481 da CLT, caberá o aviso prévio nas rescisões antecipadas dos contratos de experiência, conforme Súmula n. 163 do TST. Outro tipo de contrato por tempo determinado é o contrato por safra, que é um vinculo empregatício rural a prazo certo, fixado de acordo com as variações estacionais da atividade agrária. Esse contrato está previsto na Lei de Trabalho Rural (art. 14, Lei n. 5889/73). Existe também o contrato de obra certa, que é o contrato urbano a prazo, e o prazo é fixado pela execução de obra ou serviço certo. Esse contrato é pre- visto na Lei n. 2959/56. Se houver a prorrogação desse contrato por mais de quatro anos, ele se transforma em contrato de prazo indeterminado (Súmula195 do STF). Além destes, existe também o contrato por temporada; esse contrato é des- tinado à prestação de serviços em lapsos temporais específicos e delimitados em função da atividade empresarial. Esse contrato está tipificado no art. 443, §2º, “a” da CLT. Outro contrato por prazo determinado é o de trabalho temporário, regu- lado pela Lei n. 6.019 de 1974. O contrato temporário é aquele prestado por uma pessoa física a uma empresa, para atender a necessidade transitória de substituição de seu pessoal regular e permanente ou acréscimo extraordinário de serviço. Nesse tipo de contrato, pelo menos um dos motivos expostos acima deve constar expressamente no contrato entre a tomadora, empresa que vai se uti- lizar do serviço temporário, e a empresa de trabalho temporário, que cede o funcionário temporário para a tomadora (fornecedora). O prazo máximo do contrato celebrado entre a tomadora e a fornecedora de mão-de-obra, em relação a um mesmo empregado, é de 90 dias, salvo autorização do Ministério do Trabalho.12 No caso do jogador de futebol profissional, ele é considerado empregado da associação desportiva que se utilizar seus serviços, desde que exista paga- mento pelo serviço e subordinação jurídica. As leis que regem esse contrato de trabalho são a Lei 6.354/76, a Lei 9.615/98 (Lei Pelé), a Lei 9.981/2000 e as disposições da CLT compatíveis com a situação desse profissional. 12. barros, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho, 1ª Ed., São Paulo : Editora LTR, 2005. RELAçõES DE TRAbALHO I FGV DIREITO RIO 29 O contrato de trabalho do jogador de futebol terá prazo determinado, com vigência nunca inferior a três meses e superior a cinco anos, conforme art. 30 da Lei 9.615/98. Existe também o contrato por tempo determinado para o técnico estran- geiro, regido pelo Decreto-Lei 691/69. Esse contrato é destinado a técnicos contratados para trabalhar no Brasil em setores cuja mão-de-obra nacional especializada é inexistente. 6. CASO Os alunos receberão cópia da petição inicial, contestação e ata de audiên- cia de instrução e julgamento (incluídos depoimentos pessoais e das testemu- nhas) referente à Reclamação Trabalhista cujos dados seguem abaixo: Processo nº: 00958.2005.040.01.00-7 Reclamante: Célia Regina Isaías Gonçalves 1ª Reclamada: Planejamento Promocional Ltda. 2ª Reclamada: Real Consulado da Noruega Fatos: (i) 2ª reclamada celebrava em determinadas épocas do ano contrato de prestação de serviços com a 1ª reclamada, cujo objeto era a divulga- ção do bacalhau da Noruega. (ii) A 1ª reclamada, por sua vez, celebrou contratos de trabalho com a reclamante em diferentes ocasiões entre março de 2002 e dezembro de 2004. (iii) A 1ª reclamada contratava a reclamante para a função de promoção de vendas em épocas como a páscoa e o natal, quando a 2ª reclama- da contratava os serviços promocionais. (iv) A reclamante propôs reclamação trabalhista em face das reclamadas, pleiteando reconhecimento de vínculo com a 1ª durante o período de março de 2002 e dezembro de 2004 e, ainda, a condenação sub- sidiária da 2ª reclamada. Após a leitura das cópias dos autos, os alunos se dividirão em dois grupos de discussão, sendo que o primeiro deverá indicar elementos para que o pedi- do da reclamante seja julgado improcedente e, o segundo, para que o pedido seja julgado procedente. RELAçõES DE TRAbALHO I FGV DIREITO RIO 30 7. BIBLIOGRAFIA COMPLEMENTAR MARTINS, Sérgio Pinto. A continuidade do contrato de trabalho, São Pau- lo, editora Atlas, 2000. BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho, 1ª Ed., Editora LTR, São Paulo, 2005. 8. QUESTÕES DE CONCURSO (OAB/RJ: 11º Exame — 1ª fase) 18 — Petrúcio de Oliveira foi contra- tado para prestar serviços na colheita de grãos de uma fazenda localizada no interior do Estado de Minas Gerais. Pergunta-se: a) O contrato de safra é aquele que é exigido do trabalhador exclusivamen- te na colheita. b) O contrato de safra é aquele que tem duração dependente de variações estacionais da atividade agrária. c) O contrato de safra é aquele que, pactuado, não poderá, em hipótese alguma, ultrapassar 60 dias. d) O contrato de safra é fixado para trabalhador de colheita de grãos, por pessoa física, não podendo ser superior a 40 dias. (OAB/RJ: 13º Exame — 1ª fase) 22 — O contrato de experiência tem o prazo limite de: a) 1 ano; b) 60 dias improrrogáveis; c) Até 90 dias prorrogáveis por mais 30; d) Até 90 dias improrrogáveis. OAB /SP 1ª fase 114º exame) Os contratos a prazo determinado são: a) admitidos sem restrições pela CLT. b) lícitos desde que o prazo não ultrapasse 5 (cinco) anos. c) proibidos nos casos de obra certa. d) lícitos pelo prazo máximo de 2 (dois) anos nos casos de serviços transi- tórios ou atividade empresarial transitória. RELAçõES DE TRAbALHO I FGV DIREITO RIO 31 13 DELGADO, Maurício Godinho: Curso de Direito do Trabalho – 2ª Edição 14 DELGADO, Mauricio Godinho: Curso do Direito do Trabalho, 2ª. Edição AULA 13: OS EFEITOS DO CONTRATO DE TRABALHO E SUAS CLÁUSULAS ESPECIAIS. 1 EFEITOS DO CONTRATO DE TRABALHO 1.1 Efeitos próprios e efeitos conexos Os efeitos do contrato de trabalho podem ser classificados como próprios ou conexos de acordo com a relação que guardam com o contrato de trabalho existente. “Próprios são os efeitos inerentes ao contrato empregatício, por decorre- rem de sua natureza, de seu objeto e do conjunto natural e recorrente das cláusulas contratuais trabalhistas. São repercussões obrigacionais inevitáveis à estrutura e dinâmica do contrato empregatício ou que, ajustadas pelas partes, não se afastam do conjunto básico do conteúdo do contrato. As mais im- portantes são, respectivamente, a obrigação de o empregador pagar parcelas salariais e a obrigação de o empregado prestar serviços ou colocar-se profis- sionalmente à disposição do empregador”.13 Desta forma, os efeitos contratuais próprios abarcam os dois agentes da relação de emprego. Como conseqüência contratual, sob a responsabilidade do empregador existe a obrigação de dar, isto é, a obrigação de pagar as verbas salariais, além de outras parcelas econômicas decorrentes do contrato, ex.: FGTS, vale-transporte. Decorrente também deste mesmo contrato, existe para o empregador certas obrigações de fazer que se traduzem tanto na assi- natura da carteira de trabalho como na emissão da Comunicação de Acidente de Trabalho (CAT), caso haja. Já os efeitos contratuais próprios que se encontram na esfera do empre- gado manifestam-se como obrigação de fazer, ou seja, obrigação de conduta e realização de um serviço. Em decorrência desta obrigação surgem outras tais como a conduta de boa-fé, assiduidade, confidencialidade e diligência na execução do trabalho. Além disso, o empregado pode ser obrigado a não fazer, no caso de não representar uma concorrência para o seu empregador. “Conexos são os efeitos resultantes do contrato empregatício que não decorrem de sua natureza, de seu objeto e do conjunto natural e recorrente das cláusulas contratuais trabalhistas, mas que, por razões de acessoriedade ou conexão, acoplam-se ao contrato de trabalho. Trata-se, pois, de efeitos que não têm natureza trabalhista, mas que se submetem à estrutura e dinâ- mica do contrato de trabalho, por terem surgido em função ou em vincu- lação a ele”.14 13. DELGADO, Maurício Godinho: Curso de Direito do Trabalho — 2ª Edição14. DELGADO, Mauricio Godinho: Curso do Direito do Trabalho, 2ª. Edição RELAçõES DE TRAbALHO I FGV DIREITO RIO 32 15 NASCIMENTO, Amauri Mascaro – Cur- so de Direito do Trabalho, 21ª Edição/ 2006 – pg. 510 1.2. Direitos Intelectuais Os direitos intelectuais são aqueles que se relacionam com a autoria e utili- zação da obra mental de uma pessoa. Os direitos do autor constam na Decla- ração Universal dosDireitos do Homem, de 10/12/1948, em seu artigo 27.2 e ainda na nossa Constituição Federal, que incorporou normas e princípios convergentes sobre o assunto (art. 5º, XXVII, XXVIII e XIX, CF/88). Estes direitos são de mais de uma ordem: primeiro os direitos do autor (Lei nº 9.610, de 1998), segundo os direitos de propriedade industrial (Lei nº 9.279, de 1996), que são aqueles sobre inventos do empregado, como os de um desenhista que quer recebê-los pelos desenhos que criou em função do seu emprego. E finalmente, os direitos de criação e utilização de software (Lei nº 9.609, de 1998). Natureza Jurídica No caso do invento ser de propriedade exclusiva da empresa (ver próxi- mo tópico), as parcelas devidas ao empregado estão inseridas no contrato de trabalho. Contudo, em regra geral, “os direitos autorais podem ser tratados como obrigação contratual de natureza não salarial e com regras próprias que são definidas pelo contrato e pela lei, como se estivéssemos diante de um contrato paralelo não trabalhista, o que não descaracteriza a condição de empregado”.15 Propriedade sobre o Invento Industrial a) Trabalho Intelectual como Objeto do Contrato de Trabalho: no caso em que o objeto do contrato de trabalho for a produção intelectual do em- pregado, se seu salário e sua função contemplarem este objeto, a propriedade do invento será exclusivamente do empregador. Mesmo assim, existe a pos- sibilidade de o empregador conceder ao empregado uma participação, não obrigatória, nos ganhos econômicos decorrentes da exploração do invento. Nestes casos esta participação não será incorporada ao salário do empregado. Lei nº 9.279/1996, art 88: “A invenção e o modelo de utilidade perten- cem exclusivamente ao empregador quando decorrem de contrato de traba- lho cuja execução ocorra no Brasil e que tenha por objeto a pesquisa ou a atividade inventiva, ou resulte esta da natureza dos serviços para os quais foi empregado contratado.” b) Trabalho Intelectual sem Relação com o Contrato de Trabalho: nestes casos a propriedade intelectual será integralmente do empregado, na medida 15. NASCIMENTO, Amauri Mascaro — Curso de Direito do Trabalho, 21ª Edição/ 2006 — pg. 510 RELAçõES DE TRAbALHO I FGV DIREITO RIO 33 16 SAVATIER, citado por Maurício Go- dinho Delgado. “Curso de Direito do Trabalho” 2ª Edição, LTR. em que a empresa não contribuiu de nenhuma forma para a realização do invento. Lei nº 9.279/1996, art. 90: “Pertencerá exclusivamente ao empregado à invenção ou o modelo de utilidade por ele desenvolvido, desde que desvin- culado do contrato de trabalho e não decorrente da utilização de recursos, meios, dados, materiais, instalações ou equipamentos do empregador”. c) Trabalho Contratual Favorecido por Circunstâncias Contratuais: nos casos em que existe alguma contribuição da empresa para a realização do invento pelo empregado, mesmo fora da previsão contratual; copropriedade. Lei nº 9.279, art 91 “A propriedade de invenção ou de modelo de utilida- de será comum, em partes iguais, quando resultar da contribuição pessoal do empregado e de recursos, dados, meios, materiais, instalações ou equipamen- tos do empregador, ressalvada expressa disposição contratual em contrário” 1.3. Indenização por danos sofridos pelo empregado A) Indenização por Danos Sofridos pelo Empregado As indenizações por danos sofridos pelo empregado são classificadas como efeitos conexos do contrato de trabalho. Tais indenizações podem ocorrer devido a um dano moral ou à imagem do empregado, sendo um exemplo o caso de preconceito racial. Elas podem ocorrer também em razão de danos causados no contexto do cumprimento do contrato de trabalho, como, por exemplo, acidentes ocasionados no curso da atividade laboral. Estes casos podem gerar indenizações por dano moral, material e estético. Em linhas gerais, a doutrina e a jurisprudência entendem como dano mo- ral todo aquele que não venha a afetar o patrimônio material da vítima, ou seja, aquele que abrange a dor física e psíquica, o constrangimento, a raiva, a angústia, a aflição, a vergonha ou sentimento de humilhação. Tudo aquilo bas- tante o suficiente para causar uma repercussão negativa no íntimo da vítima. B) Dano Moral ou à Imagem No primeiro caso, existe previsão ao dano moral ou à imagem no artigo 5º, inciso V e X, da Constituição Federal. Os danos desta ordem são aqueles que produzem “sofrimento humano que não é causado por perda pecuniá- ria”.16 No tocante à relação empregatícia, estes danos se inserem no caso de falsas acusações de cometimento de crimes, assédio moral, procedimentos discriminatórios, etc. 16. SAVATIER, citado por Maurício Godinho Delgado. “Curso de Direito do Trabalho” 2ª Edição, LTR. RELAçõES DE TRAbALHO I FGV DIREITO RIO 34 17 GODINHO, Maurício Delgado. Curso de Direito do Trabalho 2ª Edição. LTR. 18 No exercício do juízo de equidade deve operar a sensatez, a equanimida- de, a isenção e a imparcialidade, levan- do em consideração que o montante fixado no valor da condenação não deve ocasionar o enriquecimento ou empobrecimento sem causa das partes. O bem jurídico a ser protegido pela reparação do dano à imagem é, como o próprio termo deixa claro, a imagem, a reputação, o conceito que as pessoas fazem ou faziam do lesado. Alguém que é caluniado ou difamado publica- mente com certeza terá o seu bom nome abalado diante dos seus pares e sofrerá as consequências conexas como a perda de respeito e/ou credibilidade. C) Danos decorrentes do cumprimento do contrato No caso dos danos gerados durante o cumprimento do contrato de traba- lho, por meio das doenças ocupacionais, profissionais e acidentes de trabalho, as indenizações podem variar de acordo com as consequências das lesões. Tendo o trabalhador perdas patrimoniais traduzidas no dano material, sua indenização será mensurada segundo o que ele efetivamente perdeu (dano emergente) e o que ele poderá perder (lucro cessante) — art. 949, Código Civil de 2002. Porém, as referidas lesões poderão gerar danos à psique do empregado de tal forma que haverá também um dano moral a ser mensurado (art. 7º, XXVIII, CF/88 c/c art. 5º, V e X, CF/88). Sobre a cumulação do dano material e moral oriundos do mesmo fato, vide sumula 37 do Superior Tribunal de Justiça. O dano estético é oriundo do dano moral ocasionado pelo cumprimen- to do contrato de trabalho. Para que ele ocorra, o lesionado deverá ter sua estética alterada. “A ordem jurídica acolhe a possibilidade de cumulação de indenização por dano material, moral e dano estético, ainda que as perdas a serem ressarcidas tenham sido, de fato, diferentes (perdas patrimonial, perda moral e, além dessa, perda estética)”.17 C.1) RESPONSABILIDADE INDENIZATÓRIA: REQUISITOS Os requisitos tradicionais para que o empregador tenha que indenizar seu empregado é a existência do dano, o nexo casual e a culpa empresarial. A exceção a essa regra é a responsabilidade objetiva decorrente de atividade de risco, prevista no parágrafo único do artigo 927 do Código Civil de 2002. Ou seja, o dano sofrido deve ser claro e evidentemente comprovado. Não o sendo, a obrigação de indenizar não ocorrerá. Para valorar a indenização decorrente do dano material existem critérios objetivos que levarão em conta a perda patrimonial efetiva (dano emergente) e estimada (lucro cessante) de- corrente do dano. Porém, no caso do dano moral, do dano estético e do dano à imagem o cálculo da indenização torna-se subjetivo, devendo ser fixado pelo órgão judicante através do juízo de equidade18. O nexo causal é indispensável para a aferição do dano, já que relacionará a conduta do empregador com o dano sofrido pelo empregado. Se o nexo 17. GODINHO, Maurício Delgado. Curso de Direito do Trabalho 2ª Edição. LTR. 18. No exercício do juízo de equidade deve operar a sensatez,
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