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"IhJ.r nlll<! I'rorl'" 1••1, , .."I. ·1.. "".UII LICC, dispondo 'Jut' a {~; PT()('rJSllit! c()lll e~.1 .1 VIJo;\ Jl. 1I .\., d l.l~ após pubJiClçJO c, '< -;l lltr:s ocorrer nova publiC<lç!io, a contagem dto )11 .1'10 rl'Começt. O tempo em que.1 lei . embora vigente, flCl paralisada até entrar t il} vigor é chamado VflCflt;O kgis, llt ll é o imel'\':110, o intersdcio, o interregno, existente entre a publicação da lei e o di.t em que começa a vigorar. Os estudiosos afirmam que, em função do sutema dI' /S(}/amento dos atos procmuau, a lei proc5Sual nov.! não prejudica o ato jurfdico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada e que não atinge os a tos processuais j.1 prJ.ricados, nem seus efeiros, mas os aros a praticar, Entreran to, no direito processual penal, pelo prindpio d(}iWzuandü a lei nova, vigente e não-vigorante, é mais benéfica :la réu do que a el em vigor, apl ica-se, desde logo, a lei nOV:l, Esse princípio é ai nda mais eláscico ao perm iti r aplicação da lei revogada~és da lei revogadora ou outra lei nova, quando a lei revogada, se vigente ao tempo do deliro, era mais benéRca. Capítulo V CICLO HISTÓRICO DO DIRElTD-DE-AÇÃo E A DINÂMICA DO PROCESSO 1 AÇÃO EDIRElTO-DE-AÇÃO o e,tudo da /l(l10, como instituto do direiTO prottSSlidl, implica incursócs conceitunis para desnlZer a confus5.o terminológica que esse tema tem provocado nas div~rsas exposições dos compêndios especializados. t qu~ , modernamente, já nao se pode confundir <IÇa0, no sentido de proct'dimento, e ação como palavra inte- j grame da .expressão jurídica direito-dNlcão, destinada a significar d ireito constitucio- J, - I"aliudo incondicional de movimentar a jurisdição. Por outro ângulo, caberia aqui esclarecer que /líiiO, em significando proadimmto e não mero ato de agir, assumiu, cntrelanto, pejas escolas dos pcll~do res que refletiram o tema, versões semânticas djferenciadas que suplicam disserf:lç.ão, o que fa remos no correr desse tópico. Frt:qüentemenre, os autores aplicam o termo ação como se fosse direito de ademrar o jufzo (uma espécie de Jàmltas agendi, ora apoiada em lei processual, ora com raízes subjetivas sem respaldo legal). Também usam o termo ação como se fosse um jus ngmdi instituldo pela lei positiva ou advindo de uma lei natural ali divi n:nórb. Par;J. nós, e é o que assinalamos neste livro, ação será sempre o mesmo que proudimm/Q e o direito-de-flfiio será instituto de di reito material constiru cionali2..1do que enseja o exerclcio do direito de movimenlAr a jurisdição, seja de modo juridicunenre adequado ou não, não $e misturando ao direito de agir que, para nós e peranre várias legislaçocs processuais. inclusive a brasileira, significa o direito de estar nq procedim" nJo apurivel após a instauração do procedimento pela existência e observância de pressupostos c condiçôcs que a lei estabelecer para a formaçáo técnico-juríd ica do Proced imento, o que a lei bra~ i lci ra denomina impro priamente Formação do Processo (Livro t. T írulo VI do CPC em vigor). 129 • capItulo v _ CIcio Histórico do Dlrello-de·Açl0 e a Dlnamlcil do I'fOCe!l'50 '2 8 • capitulo IV - TeO/la Geral e Estudo do Processo e da Jurlsdlç30 " -- - - - - ( ..--------------_. .._......... ......... ... "-',----~ Assim, esmdalclllos, rc~u HliJJmCIHC, oi ,/!,III (' n dm'lfo-dr-llfil/J no lur,>" d I hist6ri:J do direito, segundo as escolas mais 1111po n ,Ul tc!> do pcm;\JllcllIo , p rOUlI,UI do :.ponrar os t'~ de significado que lhes clllpn:.'Stalll os j llriSfa~ com o -.cnlldn que esses tcmas inSli&>am na 3rualidadc. 1.1 Teoria Imanentlsta tJ A uor;a inumm tista. consolidada por volta de 1840. rcndo como CXpocIH(' maior a 6gura de Savigny, preconizou q ue, conforme já ensinavam os romanos em seu modelo d:ls kgÚ action~, a t1pl0 deveria seguir a natureza do di"ito. ou a Ctd .• direit() oorresponderia uma ação. A~im, para essa escola, o dÜeito material (bem d,1 vida jurfdica) era ;mLtflmu' 11 ação parn cxercê~lo, o que queria dizer que 3çãO c direito surgiam de modo geminado. nio sendo possível sep:tr.i-Ios. Perct:be-sc elar:. mente que a palav~ apio, nessa corrente histórica, tinha significado, ao mesmo tempo, de"d;"eito de movimentar a ju risdição" e"dir~ito ao proccdimenton de modo innotu e sincron ico ao direito matena/ insti tuído. I-lá, portamo, aderênci;1 do pro... cedimento ao direito c riado. rormand o uma s6 e úniCl figu ra jurfdia. 1.2 A ação como direito subjetivo, público e autônomo lrrompcu ...se, por volta de 1850. um célebre debate público entre dois gran ... des juristas alemães, Windscheid e Mmher. sobre a uoria da ação como dirtito autô'" !Jomo, ou seja. a ação (diráto ri juriM1i(ãn ) concebida distintamentc do d ire ir.o m:m: ... rial dito lesado pela parte, A (Urda jurisdicional, na concepção dc:."~cs dois pensadn ... res, passa a sign ifia r um di rei to público e autônomo que não mais dependia da existt:ncia ou inexistência judicialmente declaradas ou não de um direito de n:l.ture... la material. Desse m odo, adve:io a idéia de dirdro à. j urisdifiw in terligado a um direito ao proc~dimmt(), significando, nessa l"5COla, a arão co mo direito à jurisdição e ao proce ... dimento que seriam de carárer públiCO, porque devidos pelo Estado, c autônomo, porgue desvinculado de outro direito gue lhe pude-ssc retirnr a ampla liberdade do rC'Spectivo exerdcio. 1.3 A ação como direito subjetivo, pÚblico e concreto o acréscimo reito po r Wach. jurista alemão, na déClda de 1860-1870 , ~ teoria anterior pda util ização do conteito d e- concrrto ~ idéia de dirtito autônomo t 130 o Capitulo V _ CICIO HISlorlco do OlrellO-de-Aç",o e • Dln3mlCll do Proc:_ l'úMII'tI IWIIXt· () .h' ...• I" .t, quI' ui, clin·tw" .lludldo, 1')(, 11 ('",- ,,1.. prl'u'll~ ,,, t', \11 1',,11(,[1,1111 .'>Cf n-" mhl'tld,,\ ,. 1111l'lI1 tiVl'\'oC R.uJo, " "t limO, -.cgltmll. W .... h, tI.I IIIH dllY'/Wa unM & llIl·II\.1 1·.I"m.l\'cI. ( :olhc ...:-c l luo: :l.IlFl0 {'(1II1O di,.,.,/o.ClJIIC',.,.w Il:p' \' -.<" 11 1011 11m rc trocc!>.W h (,:QII(':c l >\oo:~ de W lIldscllcld c MUlher. de vez quI.: 11!1(1 \l· rl.l 11\<'.\1110 poss{vel saber se alguém leria algllma razão elll f: l «(' dI.: J in.:i los, ,IIIIC,\ '11l:\ mo de adentrar o jUl1.0. Seguiram essa teoria, com insignil!cativas di:.cord.il1li.l\. Ihllow, Schmid l c: Pohle. O grande Chiovenda. ao formular sua reoria da ação como direito P OI,'$Ii'fll '/I , embora não tenha dado uma v~o clira de potesr:nividade como direi to e poJl'I. deixou tal mister a seus sCb>uidorcs que o aproximaram de Wach, tendo em vi.\ I:1 q l' t' o di"ilOpoU!fIlfillO a que se referiu Chiovenda ex ibia. como assinala o in!iignc O... fd i,. Baptista da Silva,m características de "d ireito concreto aUlal. cxisrcmc ~n\(;,\ do processo ~ precisamente co mo uma poU1tadjurídica para obter, contra o ad vcl',-íl"I, um resultado fuvor:ível no Processo". Em lendo a ação, do pomo de vista chitl\I'u dimo, o .sentido de d.í rciro de movimentar a jurisdição por um qU"" que (J 1:.\I.ld" não poderia impedir, entende-se que, por esse :ingulo, .se lidas as constituiçoc\ d" Esudo moderno, estaria Chiovenda plenamente justificado em antever 11:1 ,l ~, 10 utn direiro incondicionado à jurisdição, o que Q afasuri2 de W,1.ch, se nao fO T:l I) çaráter p rivatísrico de um vlnctllo de slIjei(iio, imposro pelo amor ao réu. qm' Chiovenda imaginava existir antes mt'Smo de se instaurar o procedimento, 1.4 A ação como direito público, subjetivo, autônomo e abstrato Coube a dois grandes juri~tas, Dcgenkolb, na Alemanha, e Plos1., na !-Iungri,l. em 1877, desenvolver :.1 t .. "Oria da açao como di reito público. autônomo c abstr::llo, Esses dois autores foram os que, .o;em dúvÍlb. conceberam a "rifo como din:ilt, incondicionado de movimentar a jurisdição. pouco importan do o reconhecimcnw do direito materialalegado, Nessa linha, CS(30 processualistas da estirpe de Carncl lllll e de Courure, sendo que C'S{~, com visão niridamente constitucional, concc1ntou (I direiro de ação como dirt'iw tÚJUtifáfJ. sem cogirar do CQmeúJo da prctens.'io qm':1 petiçáo possa encaminhar. Acenrua ....se a rclevància da teorill do apio defendida por Pekdis, que explio u meme afrrmava que o dimlo tÚlZ(,io era o direito de f':l.zer o Est.:lo agir e 'Ião ll lll 248 SILVA, Ovidio Ihplist:l; GOMES. Fábio L Oh. dI., p, 106. 111 • o.pltulo v _eJeto HI$I6rlco do Dlreno--de-~o e a Dln.tmlca do PrO<e5SO direito lk· 'Igir elll ;u(/o t;OIllO ~ 1()f.1 UlIl dllfllll ,111 prc l\.nlllllcruo OU.1 !lIlU ~:t l Irll~.1 jmlJ, <':0 1110 queria BUlow. Ouuo lltJC ltudoll d.1 I('oria &1 aç;lú loi l,ichrn.\II, (llIe J vinculou :l uma pretensão de direito m;rterbl, rcwm:mdo ao imanell ti~ IIJ(1 li.. ~'orrcnte de Savigny, deixando mesmo dc r«onhecer no direito-de·aç.'i.o qllallIU('1 Implicação constitucional de direito incondicionado de movimenrar a jurisdiç!í,). 2 ELEMENTOS CONFlGURATlVOS EESTRUTURAIS DO PROCEDIMENTO (AÇÃO) 2.1 Elementos COnfl!!urallvos Os processuaJinas da"Sific:un os ~km~tltoJ configuratiws do procedimento (ardo) em mbjt1i/..'OS, aqui se incluindo as partes, o juiz, representante do Ministério Pl'iblico, quando a lei assim o exige, os auxiliares internos e externos do juízo (sujei to do processo), e objrlillOJ. os concernemes à musa d~ p~diT e p~dúúJ. A CI1USJ1 de pdi,. (Cflltsa pnnul,) desdobro-se em próxima e remota. A caUJlt p'!Éi!!!fl expressa-se pelos h.llldameruos jurídicos aistentes na lei positiva que dão \uporte;t pretens:io manifo tada, enquanto que a CI1US4 remoM se define IXlas a1ega \Ót_"$ de situação F.l.(jC::l, de licitude do prctendenre ao ret:onhecimenro de direitos em t:KC de Outrem que se lhe comrapõe em 5iruação de ilicitutk. ArticulanHc as referidas (IlWt1J d~ pdir pelo principio lógico.jurfdico da fumsubslilncia(t1ofl ue dctermina a explicilude de todos 05 aSpectos de inteligibilidade d,1 pretensão suscitada. Observe·se que alei abstrata e os fatOS da existEncia objetiva n;IO se articulam por si mesmos para gerarem posiçóes jurídicas em proveito das p.lrtes. Daí, os atos e as alegaçãcs lógico-jurídicas, segundo o moclelo legal , vão . gerar a rs/NiNlm (fenômeno jurfdico) dos procedimentos até o provimento final.[ O ~o fJutitllm) apresenta, como elementos conclusivos da prt:rrnsifo, dois O"i~/M. im~dialo e m~dil1to. sendo que o im~diaUJ é solicitação de sentença (provi mento) para reconhecer um direito relacionado a um bnn da vUia i,,"dicl1 'lue tem :t denominação de m in judicium d~ducta (situação jurídica criada em norma legal e deduzid:l em juízo) . Ê por isso que o "bjao m~diato do r:dido sedia o maitum cm4Slle (mérito causal), sendo que Omtrito, quando nÚcleo de direito (iSlO é, direito alegado na órbita enunciativa do mérito), abrange, portanto, questões que tido es~ toÍO ligadaS à matéria de processo e à matéria de ação de ue cuidaremos no ontO <.eglllnte so dto o e mmtos &truturais da Ação. Em Direito Processual, atual mente, o que se anuncia é uma pretensão de dirtito mmldJ e não mais a envel hecida 112 • Clp./tulo v - OCIo tu slÓorIco do Dlre+IIHIe-Aç1o t' a Dlnimlal do Processo " ~ tllllcrx,.ll) de "lIm'I!') tl1.I1l"11.11". l\xle \C It'r .1 1 l)~.II,.IO de direito nU1'l1tI1 como ~wc~ livel ou in~u),t:ctívd de lItll ret:olllK"Çimellto provirncnt;,l terminativo-definitivo, no procedimento. de c:xiMênda, efidcia 0 11 aplieaçáo pclo Devido Processo. Antes, porém, .seria bom distinguir os institutos da ~tiçlio. da pretnuão c do ptdido que comparecem, muitas vezes, como vod.bulos do léxico coloquial, n3 linguagem forense, sem qualquer esclarecimento terminol6gico. Entendemos que a ptliçiúJ é a peça (gráfico-cutular) que instrumenta o textO da prttensão em sua inteireza. O fXdido é o trecho conclusivo do texto pretensional contencdor dos dois [ objnosa que nos aludimos. O fJ'dido tem que ser daro. completo, intelig(vd. técni~ co-juríd ieo, porque, se assim não o for, é considerado inaistente por não apresentar os elementos de sua definição, tornando-se imprestável para caracterizar aro juridi. co procedimenra.l válido e apto para provocar decisjo. O utro aspecto úti l do estudo dos tlrmmlol configurotivos do. açáo é o que se rebciona com a itÚntificllÇlio do ação, porque, po r meio dos elementos individuantes dos procedimentos, pelo princípio da tríplice identidade (~adem parus. nukm ClZIISII prelendi. eadnn m - mesmas panes, mcsma causa de pedir e mesmo pedido), pode~ se \'erificar a existência de figuras jurfdico-processuais (i ~lillltos) da Iirirpmdmcia (repetição de ação em curso com identidade de partes, causa de pedir e pedido), ~xafão dr coisa julgada (repetição de ação já decidida por sentença de mérito transi tada em julgado) , conexiio (quando comuns uma das cauSas de pedir ou o ob;eto) e a continincia (identidade entre partes e causa de pedir e o objeto de uma ação abr.tnge o da outr:l). Desraque.se '1ue a conexão, além do que a seu respeito se disse. pode ser admitida na hipótese de afinidade de '1uestóts surgidas em procedimentos disti ntos que recomendam a reuni:ío dos autos per:mle um s6 juízo para evitar decisões dispares ou conflitiva.~. Ressalte-.se que, nos procedimenlos de natureza contenciosa, não pode haver p,!!!~ (litigante) sem ad\'er.clrio (l'X ndL'('1J(), rcgendo~sc tal circunstância pelo p rin. cipio da dualidtuk de partrs, porque, não tendo o autor ou o réu, por morte ou incap.1cidade absoluta de um deles, com quem demandar, evidente que. se j;i i~ taueado o procedimento, não havendo tJmbém sucessores legitimados. ocorreria confosão tÚ part~em que o :aUlor ou o réu enfrentaria a absurda hipótese de dcman. dar-se contra si mesmo. As. leis processuais determinam a exti"flÍlJ do procedimmto '1uando surge esse fato. 1)) • Capitulo v _ 0(10 ~IISlórlCO do Dlrcll~o t' a DlnJmlca. do PrOCt'SSO - ----------------- • "'1'.,,10 01 h.("II~ 1• •1 10 ..,1,1 1'0 ... ,.,,,,. 2.2 Elementos estruturais o proccdimenro, paf:l ser jurid.icatllcllIe gcrado, rem que cumpri r pmJlI/,01 fOS, conforme tições de Bütow e seus segu idores, recepcionadas pela Lei PTlICC\\II.t] de v~riO$ países, máxime a lei processual brasileira que, sofrendo a influência dirl't., de !.icbrnan, além de prcssupostos, estabelece condiçãn Por is.m se f.1./a em e!nncllfllt fU/" /ltu miJ dtl afRo que, por certo, não 5.1:0 todos os elementos do proccdimcnw (ação), IlMS a9ude..~ (elementos fundacionais) que alicerçam o procedimento a ;,CI construido pelas ftlrw ao longo do tempo jurídico até o provimento (sentença). Esses r/t'Yflt1ltQ1 fimddciondü ou formativos do procedim<=nto consislem na mar/ria k prO<fflO e mar/ria de arM, como se depreende também da lei tura do Código de Processo Civil brasil<=iro. A matéria de pr ~uivale aos pres!UfXJIfm d~col'IJtilUirlio do procedimento, da.ssi fi cado.~ co m ubiti/JQs competência do jui·,. e \'erifiClç2o de ausência de impedimento ou sltspeiçáo do juiz., do rcprC5entaJHe do MP ou dos auxiliares internos e externos do juizo, isto ~: escrivães, oficiais. ;/\-';ll iadores, funcionários judiciJ. . raI e peritos não-funcionários vincula do~ ao proctdimento; irimalio Ild rocnsttm legitimidade prOO$Sua.l): persona lidade civil, capacidade jurídica das partes. capacidade de ser parte em juIzo, cap:l (Jtbde de estar em ju fzo, opacidade posm!arória) c~ue são os prmuposfO! dr "~II/JQI/Jiuu,,/.() ,dlido e regular cÚJ p rocroo e (jue se mani festam pelos segui ntes .,\ ])CCtos: petição apr3, verificação de inexistência de coisa julgada, li tispendência, perempção, conf\I5.1:o de p.ntes, conexão, continência, prescriçao, decadência, veri IIGIç30 de ciração válida, presença de advogado habili tado, presença de curado r (se legalmente necessária), presença do MP (.se lega.lmente necessária), pagamento de CUStas, pres:r:l(;ão de c;mção, bem como verificação de inexistência de vlcios cominados e não-cominados de :lllubbilidade dos atos procedimentais e verific.1.ção de exis tência de li tisconsórcio necessário, quando a lei o exigir. Os pressupostoS ligados à mfuiria de pro("('s10 são chamados pressupos tos subje t ivos e obj <= ti vos de admissibilidade. fi Quanto aos prffltlpOffOi ou r~qtlisilOs d4 mmiria tÚ arão (cond iç~ da ação) e aqui , nesse pomo, temos lições de Liebman, são esr<=s d enominados pr~urostOS ou uquisilos tk proudibiliMd~ que se evidenciam pelos seguim~ :l.spectos: possibi lidade jurídica do ]>edido, ~timatio ad causam - legitim idade parn a causa ou qualidade para agir - e inte~ processual. A possibilidarú juridiC(l do pnlillo des ponta-se pela existência, no oroenamemo jurfdico, de rex[Q legal a.s.scgurndor do dirdto pleiteado, emoorn Emane Fid~l is dos Samo,sl~9 observe que ~o pedido ~ 249 SA!\f""rOS, Ernane Fidélis dO$. ManualtkJimto proct"$1lU1l âvil- Processo J('oonhccim~n- 10.4. ed. Slo Paulo: Saraiva. v. I. 1996, p.46. 114 • ClP{IUlo V _ Oelo Hlsl6!lco do 01n:tto-de-.\Ç;1o e .I OIn!mIGl do I'nxesso •• .,............... ......__._,.•._- 111)'1{' pJ"(x:e~~ lt ;. lm(· lt tt· pO\~f'ld" t' o qtl l' \I; . tti t-:Ul . 1I1.llq~. tllll cnte i mplJ~:>lvcl \Cr;:. tltlU '-t:nte n ça n:."wn!te(ct!or,1de d l retW 1I!."CI 1.11 I llt·l\I~ICnlC. A Icgil imidade nd mu ',/11/ é requisito que surge pda prova prcÚCI.II, inC<lufvoca e indispensável da ttlubridade do direito :I. legado. IIIUTNS~ pfOcruuf!1 é a relaç50 de necessidade entre o I'nlido e a atuação jurisdicional, consoante ensina Moacyr .Amaral San lO5,l$l' con 111I.lnto, no andar J::a jurisprudência, O que se vê ~ que. por interesse processual. ,·mtnde-se a adequabilidade da formulaçáo das pretensões em juf1.O, porque, a esse .... mendimento, os tribunais se o rientam pelo prindpio da infimgibilúlnde das ações Judiciais, ou melho r: não se adm ite o uso de um procedimento específico por outro que seja inadequado ao caso ddxnido Cll l julz.o. Na linguagem forense. muitos falam, genericamen te, ao se referirem aos pressupostos de corurituição, desenvolvimento válido e n.--gular do processo e re quisitos da ação, em pressupo!nos de admissibilidade, sem distinguir pressupoStOS subjet ivos. e o bjetivos de ad missibilidade e pressupos tos o u requisitos de p~dibiljdadc, talva porque, a rigor, por ser a mllf/ria tk I1(lúJ apurável peJo mlrilO, como vcremos, e não processualmente a priori, como a princípIO quis üebman e como C'it:Í no Código de Proc('SSO CiviT brasileiro. 3 A ESTRUTURA (ESPAÇo-TEMPO PROCEDIMENTAL) DO MÉRITO 1\ mIltiria de mlrito que se constitu i do equivocadamente chamJ.do d i.rcito material (direito alegado e o;aminivel no es paço-tc:mpo do m~rito) para a ser reco nhecido judi cialmente por meio do Processo especiftca a lide, nos limites dopetitJtm, a que se referia Carne1utt i ,l~1 por indicar o ponto critico (culminante-mmdillm da htigiosidade entre as pa rtes sobre um b~m tÚl /Jidll jurídica - rtl in ·udiáum d~dllclll como já !ialientamos. N ão havendo litÚ, claro fi o também que o proc..edimemo instaurado se torna inócuo, quando se pretenda, em juizo, solução de um conflito não demonstrndo. Assim, a titÚ é condição do exanle do mirirD, embora a lidr poSS:l. ser julgada antes do tempo meritaL Situa-se, portanto, o mtrito no espaço procedi mental do obju(J m~diato do pedido. Estranhamente, a lei brasileira (CPC, art. 269) qualifica de sentenç:r. de mérito a que acolhe prescrição ou dCCldência, que é um::a sentenç:r. não proferida no espaço-tempo estrutural do mirito. e é por isso que 250 SA.l\ffOS. Mo;o.cyr Am.u-al. l'rimrilllS li"has tk dj",it" pr«mUilI rivil 16. ed. São P~ul(): SmiVJ., v. I, 1993, p.. 166-1667. 2S I CARNEUJJTI. rranc.:sco. !Aiolli di Jirino promswlk rivik. Padova: Cedlm. v. IV, 198(,. p. IDe IS . 135 • Capitulo v _ acJo Hlstór1(Odo DlreHo-óe·Açl0 t '" Oln;!.mle.l do Processo Prefixo_1 Prefixo_2 Prefixo_3 Prefixo_4
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