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Anotações da aula de direito administrativo OAB XXI Exame CERS

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Direito Administrativo – XXI Exame OAB – CERS
Princípios Expressos:
Supremacia do Interesse público: O Estado pode restringir interesses e direitos individuais na busca do interesse da COLETIVIDADE.
Legalidade: subordinação á lei e não contradição à lei; O administrador público só atua quando A LEI PERMITE; 
 Impessoalidade: = não discriminação da atuação administrativa, nem para benefício, nem para prejuízo. Art. 37, §1º, CF.
* A doutrina moderna diz que a impessoalidade está também sobre a pessoa do agente, pois quando o agente atua, não é o agente em si e sim O ESTADO na PESSOA DO AGENTE. Teoria da Atuação.
Moralidade: Honestidade, boa-fé de conduta, lealdade no trato com as instituições públicas, não corrupção. Moralidade jurídica.
Publicidade: É transparência, deve ser conhecido de toda sociedade, deve ser pública, deve se dar conhecimentos desses atos à toda a sociedade. Viabilizando um controle social sobre os atos administrativos. Os atos que se dirigem a sociedade tem a PUBLICIDADE como requisito de eficácia.
* Se admitindo atos sigilosos desde que devidamente justificados, haverá restrições de alguns atos, quanto à intimidade, vida privada, honra, segurança nacional... Esse princípio não sendo absoluto. 
Eficiência: Com emenda de 19/1998 esse princípio que era IMPLÍCITO, SE TORNOU UM PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL EXPRESSO. O entendimento majoritário hoje entende que esse princípio é uma norma de EFICÁCIA PLENA, ou seja, toda atuação administrativa deve se pautar pela busca da EFICIÊNCIA (É a busca de resultados positivos). Art. 41, CF – Estabilidade + Avaliação periódica do servidor público.
Ampla defesa e contraditório: Art. 5º, LV, CF
- É o direito de saber o que acontece no processo, e o direito de se manifestar;
- são princípios administrativos segundo a CF;
Defesa Prévia: 
o particular interessado tem o direito de se manifestar antes da defesa administrativa, para tentar formar o convencimento do administrador, antes da decisão ser proferida.
Defesa Técnica: 
Podendo ser COM advogado, e SEM advogado não acarretando a sua NULIDADE. Desde que a defesa técnica se dê por vontade do particular. Súmula vinculante nº 05.
Duplo Grau de Julgamento:
 Na esfera administrativa há possibilidade de recursos. Não podendo este ser cobrado por meio de garantias ou pagamentos. Súmula vinculante nº 21.
Princípios Implícitos: 
Continuidade: o dever de continuidade de atuação do serviço público.
Se a atuação administrativa deve ser contínua o servidor público tem o Direito de greve?
Depende, porque os militares das forças armadas não têm direito à greve e à sindicalização (art. 142, CF).
Os civis no art. 37, CF, define que o servidor público tem direito à greve, mas esta será definida nos termos de lei específica (ordinária). 
*Diante da ausência de lei específica sobre o direito de greve o servidor pode fazer greve?
Parte da doutrina entende que o direito de greve do servidor público é uma norma de eficácia contida, ou seja, tem direito de greve. E a outra parte diz que o direito de greve do servidor público é uma norma de eficácia limitada, ou seja, não tem direito à greve, mas o exercício desse direito fica limitado à edição de uma lei que o regulamente.
*E o STF pacificou o entendimento de que o direito de greve do servidor público é uma norma de eficácia LIMITADA. Então o STF deu como molde a “lei Geral de Greve (Lei 7.783/89)” para os servidores públicos civil, enquanto ainda não há uma lei específica para eles, suprimindo a omissão legislativa.
*Se greve for lícita não restrição para exercer esse direito por parte dos servidores em estágio probatório.
 
*O servidor que estando em greve, não tem direito ao pagamento de salário pelo dia parado. Havendo após a greve uma compensação, em relação dos dias parados.
Se a atuação administrativa deve ser contínua é possível interromper um serviço por inadimplemento do usuário?
O Art. 6, § 3º da lei 8987/95, diz que não há descontinuidade do serviço em situação de emergência ou após prévio-aviso quando: razões de ordem técnica ou de segurança; e por inadimplemento do usuário, resguardando o interesse coletivo.
* O STJ diz que a prestação do serviço de iluminação pública é essencial à SEGURANÇA da COLETIVIDADE e por isso não pode ser interrompido por inadimplemento. Causando um prejuízo maior do que a manutenção do serviço.
Se a atuação administrativa deve ser contínua, é possível que alguém se valha de exceção de contrato não cumprido contra a administração pública? 
Sim, aplicada de forma diferida/postergada, de acordo com o art. 78, XV, da lei 8.666/93, a empresa não pode fazer nada durante 90 dias de inadimplência, ou seja, deve continuar com o serviço. Ultrapassando esse prazo, o particular pode pedir a exceção de contrato não cumprido. 
Razoabilidade: é uma atuação que deverá ser tida pela sociedade como aceita, padrões médios da sociedade.
Proporcionalidade: diz respeito a adequação entre os motivos e as consequências do ato, na aplicação de sanções não se pode ser mais intensa ou menos intensa em relação ao erro do agente.
Autotutela: é um poder-dever dado à administração pública de rever os atos que ela pratica mesmo que seja lícito, independentemente de provocação, podendo atuar de ofício. Revendo os atos: anulando-os e revogando-os.
Motivação: Lei 9784/99
É o dever da administração pública tem de FUNDAMENTAR/JUSTIFICAR os atos em que ela pratica.
- Exceção: Art. 37, II, CF – cargos comissionados;
PODERES ADMINISTRATIVOS:
- é um instrumento dado à administração para que se possa alcançar a coletividade. Só são legítimos enquanto tiverem esse caráter de instrumentalidade. 
- Abuso de poder: vai estar presente naquelas situações em o administrador público extrapola o caráter instrumental, e exercer o poder por si mesmo. Que se subdividem em:
- Excesso de Poder: É vício de competência, ocorre excesso de poder todas as vezes que o agente extrapola a competência definida em lei.
- Desvio de Poder: É vício de finalidade, ocorre todas as vezes que o agente pratica o ato, buscando atingir uma finalidade diversa daquela finalidade prevista na lei.
- Os Poderes podem se manifestar de forma: Poder discricionário x Poder vinculado que são formas de exercício de poder, dependendo da forma como a lei prevê.
Poder Discricionário: A própria lei prevê a prática do ato, mas ela da ao agente público uma margem de escolha, de acordo com o interesse público, dentro dos limites da lei.
* Mérito Administrativo: é a possibilidade de o administrador público têm de escolher a melhor forma de atuação para o interesse público nos limites da lei. Com base nos critérios de oportunidades e conveniência.
* A discricionariedade é um poder administrativo e não judicial, o direito administrativo confere ao administrador público a possibilidade de em cada caso concreto definir a melhor forma de administração quem tem essa margem de escolha é o próprio administrador e não o poder judiciário. O poder judiciário não pode substituir a oportunidade e conveniência do administrador pela dele juiz, isso é FRAUDE. 
* O JUDICIÁRIO só controla os atos discricionários no que tange os aspectos de legalidade. O que ele não pode é controlar os aspectos de MÉRITO.
* Quando a lei trata de conceitos jurídicos indeterminados, qual é o limite do MÉRITO? 
É o Princípio da Razoabilidade, nesse momento o poder judiciário vai entender se a atuação do administrador público a pretexto de exercer uma análise de mérito viola o princípio da razoabilidade ela é ilícita, portanto o administrador público pode anular.
Poder Vinculado: A lei define objetivamente quando o administrador atua e quando não atua. A lei estabelece todos os elementos do ato de forma objetiva, sem dar ao agente público nenhuma margem de escolha.
Poder regulamentar (normativo): É o poder que a administração pública tem, para expedição de normas gerais e abstratas, dentro dos limites da lei e obedientesà lei.
* O Decreto, é a forma do regulamento (ato normativo privativo do chefe do executivo), o regulamento é expedido por meio de um decreto.
- Regulamento executivo: é aquele que é expedido para a fiel execução da lei, para facilitar e minudenciar o texto da lei. 
- Regulamento autônomo (art. 84, VI): é aquele regulamente que é expedido para substituir o texto legal.
* No direito brasileiro a REGRA é o regulamento EXECUTIVO, a exceção é que é previsto o regulamento AUTÔNOMO, nas duas hipóteses do art. 84, VI, CF – extinção de cargo público vago e organização da administrativa. 
Poder Hierárquico: é um poder de organização interna da atividade pública.
* Só há hierarquia entre as pessoas de um MESMO ÓRGÃO.
– delegação e avocação: é Distribuição de competência internamente, que decorrem da hierarquia. 
Avocação: estender sua competência para outro agente de mesmo nível hierárquico ou hierarquia inferior.
Poder disciplinar: é um poder sancionatório, aplicação de penalidades e sanções à aqueles que tem um ‘vínculo especial’ – contrato administrativo ou vínculo funcional – e interno com a administração pública. É um poder que a administração pública se vale para a aplicação de penalidades. Mas nem toda sanção decorre do poder disciplinar.
* O Devido processo legal é para que se tenha o contraditório e a ampla defesa garantidos ao particular. Justificando com base na disciplina interna.
Poder de polícia – Art. 78, CTN – polícia administrativa: é o poder que a administração tem de restrição ao exercício de liberdades individuais, de restrição ao uso da propriedade privada, sempre na busca do interesse público.
- No sentido Amplo podem se manifestar por: 
Normas gerais (ex: não pode estacionar) e atos individuais (ex: multas);
Atos preventivos (licença para construir) e atos repreensivos (multas, embargos de obras);
Atos Discricionários – que é uma característica, um atributo inerente ao poder de polícia, mas nem todo ato de polícia é discricionário – Atos vinculados;
- Lei 9649/98 (Regula os Conselhos profissionais - Autarquias): são particulares que prestam serviços públicos por delegação. ADI 1717 – O STF concluiu que as atividades primordiais dos conselhos profissionais é o PODER DE POLÍCIA, limitando a atividade profissional para o interesse público.
*O poder de polícia não pode ser delegado à pessoas jurídicas de direito privado, pois é atividade exclusiva do Estado, mas se admite a delegação de atos executórios, atividades materiais (aspectos materiais).
- Atributos decorrentes do Poder de Polícia:
Discricionariedade:
Imperatividade: É o poder unilateral de obrigações imposta pela administração pública, atuando nos limites da lei;
Coercibilidade: meios indiretos que o Estado tem de coerção;
Autoexecutoriedade: é o poder que o Estado tem de executar medidas, decorrendo de lei ou de uma situação de urgência;
- Lei 9873/99 estabelece que as sanções administrativas decorrentes do Poder de Polícia, tem prazo prescricional de 5 anos. Se a administração pública resolve instaurar um processo administrativo para a aplicação da pena, o prazo prescricional é interrompido, mas se este processo ficar inerte durante 2 anos, ocorre prescrição intercorrente. Se essa infração administrativa de polícia configurar um ilícito penal, aplica-se o prazo de prescrição do Código Penal para a aplicação das sanções administrativas.
Organização Administrativa:
- O Estado é um grupo de pessoas orientado na prestação do serviço;
- Entes da Administração Direta ou Centralizada – União, Estados, Municípios e DF: Executam algumas atividades diretamente e centralizadas.
Descentralização: O Estado deixa de executar certa atividade e transfere para outra pessoa jurídica. É possível que seja transferida à Particulares, mediante contratos de concessão e permissão, e também pode ser transferida à entidades da administração indireta/descentralizada.
- Entes da Administração Indireta/ Descentralizada: São criados pelo próprio Estado, e são criadas de forma especializada para executar uma atividade específica; Autarquias, Fundações, Empresas Públicas e Sociedades de Economia Mista.
Desconcentração: É uma distribuição interna da competência entre órgãos de uma mesma pessoa jurídica.
ADMINISTRAÇÃO DIRETA (Decreto-lei 200/67) - Núcleo da Administração: 
 
Teoria do Mandato: O Estado transfere poderes a seus agentes através de um contrato de mandato. Não serve porque o Estado não pode manifestar vontade, portanto, não pode celebrar contrato de mandato. 
Teoria da Representação: O Estado é tratado como incapaz, por isso precisaria de um representante. Não serve porque, no Brasil, o Estado é responsável por seus atos e de seus agentes, não é incapaz.
Teoria do Órgão ou Teoria da Imputação (Hely Lopes): Utilizada no Brasil, o agente exerce o poder, manifesta a vontade do Estado em razão de um Poder Legal, decorre de uma previsão legal. A vontade deve ser imputada ao órgão, não sendo imputada ao agente.
- ÓRGÃO PÚBLICO: Núcleo especializado de competências que serve para prestação de atividade administrativa. Não pode celebrar contrato. Não têm Personalidade Jurídica, por isso não tem aptidão para ser sujeito de direitos e obrigações. Mas pode ir a juízo, desde que preenchidas duas condições (ir em busca de prerrogativas funcionais, sempre como sujeito ativo). Tem CNPJ. É possível a existência de órgão público na Administração direta e na indireta (Lei 9784/99).
- Alguns órgãos têm capacidade processual, podendo figurar no pólo de uma ação, com representantes próprios, desde que a lei atribua a esse órgão essa capacidade processual.
- CLASSIFICAÇÃO: 
a) Quanto à Posição Estatal: 
 
Independentes: Gozam de independência, estão no ápice de cada um dos poderes. Ex. São as chefias de cada Poder: Presidência, Câmara Municipal. 
Autônomos: Estão subordinados, diretamente ligados aos órgãos independentes, têm autonomia administrativa e financeira. Ex. secretarias de Estado, Ministérios. 
Superiores: Ainda possuem poder de decisão no exercício da atividade, mas estão subordinados aos órgãos autônomos e aos independentes. Ex. Procuradorias. 
Subalternos: Não possuem poder de decisão, só executa o que foi mandado pelo órgão independente ou autônomo. Ex. zeladoria, almoxarifado. 
b) Quanto à Esfera:
Central: têm competência e abstenção em toda pessoa jurídica em que ele integra. 
Local: têm competência territorial restrita a determinado ponto da pessoa jurídica que ele integra.
b) Quanto à Posição Estrutural: 
 
Simples: Não possuem outros órgãos agregados à sua estrutura. Ex. Gabinetes.
Compostos: Possuem outros órgãos agregados à estrutura. Ex. Delegacia de Ensino – Escolas ligadas. 
c) Quanto à Atuação Funcional: 
 
Singulares: Compostos por um único agente. Ex. presidência, governadoria.
Colegiados: Compostos por vários agentes. Ex. Assembléia Legislativa.
Administração Indireta:
Possuem Personalidade Jurídica Própria: Aptidão para ser sujeito de direitos e obrigações, é responsável pelos próprios atos e os de seus agentes. Não existe relação de hierarquia entre Administração Direta e Indireta. 
Patrimônio e Recursos Próprios, autonomia técnica, financeira (decide como vai aplicar o dinheiro), administrativa. Só não tem autonomia, nem capacidade legislativa. 
OBS: No máximo poderá regular, complementar, disciplinar o que está previsto em lei.
- As criações dessas entidades dependem de Lei Específica, de art. 37, XIX, CF:
Lei Específica CRIA Autarquias 
 AUTORIZA a Instituição de: Empresas Públicas, Soc. de Econ. Mista e Fundação 
Quando a lei CRIA, não precisa REGISTRAR a sua PUBLICAÇÃO já faz o seu REGISTRO.
Quando a lei AUTORIZA a sua criação, se dá efetivamente no REGISTRO do CARTÓRIO DE PESSOAS JURÍDICAS.
- E quando a entidade é criada já é definida a sua FINALIDADE, que é sempre com finalidade pública não lucrativa.
Controle Finalístico - Tutela Administrativa– Supervisão Ministerial - Vinculação: o ente da administração direta (primordialmente) controla os entes da administração indireta. NÃO HAVENDO HIERARQUIA ENTRE ESTES, por que são umas mesmas pessoas jurídicas.
AUTARQUIAS:
 
Conceito: Pessoa Jurídica de Direito Público que serve para prestação de atividades típicas do Estado, com autonomia administrativa, técnica e financeira, mas sem capacidade legislativa. São criadas e extintas por lei ordinária específica. 
Finalidade vinculada à finalidade para a qual a lei a criou, não são criadas para visar o lucro.
As Autarquias possuem:
Privilégios processuais (prazo em dobro, remessas necessárias das decisões proferidas contra elas);
Imunidade Tributária - Impostos (recíproca) – Art. 150, §2º, CF; 
Os bens são públicos (não podem ser usucapidos, são impenhoráveis), e suas garantias e débitos processuais são garantidos através de uma fila de precatórias de cada autarquia - art. 100, CF;
Regime de Pessoal Estatutário;
O prazo de prescrição qüinqüenal (de 05 anos para as ações em face das autarquias) aplicável a Fazenda Pública, também são aplicáveis às autarquias – Decreto 20.910;
Respondem objetivamente pelos danos causados a terceiros - Art. 37,§ 6°, CF;
Atos administrativos;
Contratos dependem de licitação;
Atos e Contratos:
 
Auto-Executáveis, presunção de legitimidade, imperatividade, como qualquer outro ato administrativo. 
Contrato Administrativo regido pelo Direito Público, com cláusulas exorbitantes. 
Necessidade de Licitação, mesmo para contratos regidos pelo Direito Privado.
Autarquias de Controle - CONSELHOS DE CLASSE (OAB, CRA, CRM, CRO): 
- Antigamente: Natureza de Autarquia. Porém, a Lei 9.649/98, no art. 58, estabelece que os Conselhos de Classe possuam natureza de Pessoa Jurídica de Direito Privado. 
- STF, ADIN n. 1717. Como os Conselhos de Classe têm como função principal o Poder de Polícia, fiscalizando as atuações profissionais, não podem ser consideradas pessoas jurídicas de direito privado. Declarou inconstitucional o art. 58 da Lei 9.649/98, determinando que os Conselhos de Classe tenham natureza de Autarquia.
- Concurso Público: Doutrina majoritária entende que o concurso público é obrigatório. 
- Foro Competente: Súmula 66, STJ: Justiça Federal ou Vara da Fazenda Pública. 
- Anuidade: Natureza tributária, contribuição. 
- Controle pelo Tribunal de Contas.
- Deve Obedecer a Lei 4.320/64 (Lei de Finanças). 
 - Exceção a OAB: A contribuição da OAB não tem natureza tributária; Não sofre controle do Tribunal de Contas e não deve obediência à Lei de Finanças Nacional.
Autarquias de regime especial:
 
Universidades públicas:
- escolha dos dirigentes: não há uma livre nomeação e exoneração do dirigente com MANDADO FIXO, sendo este indicado pelos próprios membros da universidade através de uma eleição. Não ficando com temor de poder exercer seu cargo livremente, atuando com liberdade e irá se refletir na independência da Universidade.
- autonomia pedagógica: maior liberdade de atuação, autonomia em definir o que vai aplicar na universidade.
Agências reguladoras: foram autarquias criadas para regulamentar e normatizar a prestação de serviço nas mãos dos particulares.
- Gozam de Poder Normativo, expedindo atos normativos (resoluções) determinando e regulamentado respectiva atividade nas mãos do empresário, e essas resoluções serão obedecidas pelos PRESTADORES DE SERVIÇO, e não os usuários.
 
- escolha dos dirigentes é nomeada pelo Presidente da República com aprovação do Senado (para as autarquias federais) e nomeados pelo Governador com aprovação da Assembléia Legislativa do Estado correspondente (para as autarquias estaduais)– Lei 9986.
- Com mandato fixo a ser estabelecido por cada agência, gerando maior independência e liberdade para a autarquia.
- O dirigente quando sai da autarquia, passa por um período de “Quarentena”, que na lei das agências reguladoras diz que como regra geral é de 4 meses, mas nas leis específicas de cada autarquia pode se estabelecer um prazo diferente.
*O que é Quarentena? 
 É o tempo em que o ex dirigente não pode fazer qualquer prestação de serviço para as empresas em que é regulada pela agência em que ele era dirigente. Pois o ex dirigente pode levar informações sigilosas a cerca da agência.
Agência executiva: é criada por lei para exercer atividade típica de Estado (prestação de serviço, poder de polícia...).
- Quando essa agência se torna ineficiente e não consegue atingir a sua excelência para o qual naquilo foi criada, o ministério supervisor estabelece com agência executiva um contrato de gestão. E após esse contrato, essa autarquia poderá ser qualificada como agência executiva (enquanto durar o contrato de gestão) por meio de um decreto. Dando a ela: autonomia no exercício da atividade, autonomia financeira, maiores benefícios na dispensa de licitação. E em troca terá que cumprir um Plano de reestruturação, para que ela possa voltar a ser eficiente – Art. 51, 9649.
Fundações Públicas:
- conceito: é uma pessoa jurídica formada pela destinação de um patrimônio público, que pode ser criada com personalidade jurídica de direito público ou direito privado.
• Natureza jurídica: 
Fundações públicas de direito público = autarquia 
Fundações públicas de direito privado = empresas estatais;
EMPRESAS ESTATAIS:
 - Duas empresas que integram o Estado: Empresas Públicas e a Sociedade de Economia Mista.
Diferença entre Empresas Públicas x Economia Mista:
Capital: na EP o capital é 100% público; na SEM o capital é misto, desde que o a maioria do capital seja do poder público.
Forma Societária: na EP se admite a constituição de qualquer forma societária admitida em direito; SEM sempre S/A.
Deslocamento de competência para a justiça federal – Art. 109, I, CF: EP fará o seu deslocamento para a JF (Existe EP Estadual????); A SEM (sozinha) não fará o deslocamento. 
Essas Empresas Estatais terão:
Conselho Administrativo: composto por no mínimo 3 no máximo 11 membros; E serão nomeados pelo ente controlador. No mínimo 3 serão parte do conselho diretivo.
Regime Jurídico de Direito privado: não possuem imunidades tributárias nem prerrogativas ESTATAIS. Mas possuem qualquer imunidade que as empresas privadas possuem. 
Regime Trabalhista pela CLT: o mesmo das empresas privadas.
Obrigações Civis e Comerciais: os contratos celebrados entre elas não possuem prerrogativas (a alteração dos contratos se dará de forma bilateral).
Processual: atua numa relação processual como se fosse uma empresa privada.
Regime Híbrido ou Misto: embora não tenham prerrogativas Estatais, se submete à todas as restrições públicas.
- Poderão ser criadas para: a prestação do serviço público ou exploração de atividades econômicas, com FINALIDADE PÚBLICA.
- Art. 173, CF: o Estado só pode criar uma empresa pública com finalidade de LUCRO quando houver interesse relevante coletivo ou para garantia da segurança nacional.
Subsidiárias:
- Quando é feita a lei específica que autoriza as empresas estatais, já é descrita a possibilidade de se criar uma subsidiária dessa mesma empresa.
* A Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos, possui prerrogativas estatais;

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