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Lucas Ferreira

18.04.2017

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Direito Administrativo I

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ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA/ORGANIZAÇÃO ADMINISTRATIVA

1. Forma do Estado brasileiro;
2. Administração Pública:
3. Formas de prestação da atividade administrativa:
3.1. Centralização;
3.2. Descentralização:
a. Por outorga;
b. Por delegação;
c. Territorial.
4. Administração direta e Administração Indireta:
4.1. Administração Direta;
4.2. Administração Indireta:
a. Autarquias;
b. Empresas estatais;
c. Fundações;
d. Consórcios Públicos.

1) FORMA DO ESTADO BRASILEIRO:
Desde a Carta Constitucional de 1.891 (início do período
Republicano), o Brasil passou a adotar o regime de Federação como forma
de Estado.
Nos tempos atuais, a forma de Estado Brasileiro é
FEDERATIVO, de acordo com previsão expressa do artigo 1º Caput da
Constituição da República Federativa do Brasil.

Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união
indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal,
constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como
fundamentos

A adoção dessa forma de Estado implica na ideia de que ao lado
do poder central e soberano, vicejam entidades políticas internas
componentes do sistema, às quais tem competências específicas
atribuídas precipuamente pela Constituição Federal.
CELSO RIBEIRO BASTOS1, observa que a federação, como forma
de Estado, ‘foi a forma mais imaginosa já inventada pelo homem para
permitir a conjugação das vantagens da autonomia política com aquelas
outras defluentes da existência de um poder central". Ou seja, na
federação se conjugam de um lado o poder central e soberano e de outro
as partes componentes da capacidade política derivada do processo de
descentralização.
Destaque que a característica essencial do regime de Estado
federativo é a descentralização política (poder central convivendo
harmonicamente como outros centros de poder). Além desta
característica deve ser destacado o sistema de repartição de
competências, em que se dimensiona o poder político de cada um dos

1 Comentários à Constituição do Brasil, v. I, p. 2 1 5

entes federados, dividindo as matérias de acordo com a abrangência do
interesse (matérias de interesse nacional ficam a cargo da União –
matérias de interesse regional a cargos dos Estados – matéria de interesse
local a cargo dos Municípios.)
Decorre dessa forma de Estado o princípio da autonomia de seus
entes que integram a chamada organização político-administrativa do
Estado. A autonomia é que atribui aos entes da federação os poderes de
autoconstituição, autogoverno, autolegislação e autoadministração.
A autonomia está expressamente prevista na Constituição de 1988
no seu artigo 18:
Art. 18. A organização político-administrativa da República
Federativa do Brasil compreende a União, os Estados, o
Distrito Federal e os Municípios, todos autônomos, nos
termos desta Constituição.
ATENÇÃO: não confundir SOBERANIA com AUTONOMIA. O Estado
Federado (união dos membros integrantes da Federal) é dotado de
soberania. Por sua vez os integrantes da federação (no caso do Brasil,
União, Estados, Municípios e Distrito Federal) são dotados de autonomia,
possuindo independência dentro dos parâmetros estritos previstos na
Constituição.
Dentro dos poderes que decorrem da autonomia, por conta da sua
pertinência com o tema em estudo neste momento, destaca-se o poder de
AUTOADMINISTRAÇÃO dos entes federados.
Este poder é definido como a capacidade que as unidades
autônomas têm de organizar e manter as suas próprias atividades
estatais. Tal poder, ou tal capacidade, está prevista no artigo 25 do texto
constitucional, garantido a possibilidade de que estes entes se
estruturem da forma que entenderem mais conveniente para a execução
das suas atividades, desde que respeitados os limites impostos pela

Constituição Federal. É importante destacar, também, que os entes
autônomos, tendo em vista a sua capacidade de autoadministração tem
liberdade para definir a sua organização, promovendo a desconcentração
e a descentralização administrativa, criando órgãos e pessoas jurídicas
para melhor desenvolver as suas atividades, tendo sempre como
balizamento o previsto no texto constitucional.

2) ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA:
O sentido da expressão “administração pública” não é unívoco,
sendo consenso doutrinário que a mesma expressa mais de um sentido.
De acordo com JOSÉ DOS SANTOS CARVALHO FILHO2 “uma das razões
para o fato é a extensa gama de tarefas e atividades que compõem o
objetivo do Estado. Outra é o próprio número de órgãos e agentes públicos
incumbidos de sua execução”.
Em razão disso, para que haja um ganho em precisão, é
recomendável dividir a definição sob duas óticas: dos executores da
atividade e da própria atividade em si.
No que toca a atividade de administrar encontramos a
Administração Pública em sentido objetivo, devendo a expressão ser
grafada com letras minúsculas coincidindo com a própria atividade de
administrar executada pelo Estado, caracterizando a função
administrativa.
Lado outro, a Administração Pública em sentido subjetivo
significa o conjunto de agentes, órgãos e pessoas responsáveis pela
execução das atividades administrativas. O que se leva em consideração
aqui é o sujeito da função administrativa, ou seja, aquele que tem a
função de executar as atividades a cargo do Estado. Neste sentido

2 Manual de Direito Administrativo, 2014, 27ª ed., Editora Atlas

veremos que a grafia da palavra é em maiúscula (Administração Pública).
Importante destacar que a Administração Pública sob o viés subjetivo não
pode ser confundida com nenhum dos Poderes da República, em especial
com o poder executivo.

3) FORMAS DE PRESTAÇÃO DA ATIVIDADE ADMINISTRATIVA:
A atividade administrativa pode ser prestada de diversas formas
pelo Estado. Este pode prestar por si mesmo as atividades
administrativas que lhe cabem ou pode desempenhá-la através de outros
sujeitos, pessoas jurídicas que são criadas pelo Estado para executar
atividades delegadas por este.
Para o desempenho de suas atribuições o Estado adota duas
formas básicas de organização e atuação administrativa:
 ATUAÇÃO CENTRALIZADA (Centralização Administrativa)
 ATUAÇÃO DESCENTRALIZADA (Descentralização
Administrativa)

3.1) Centralização:
A Atuação Centralizada do Estado (Centralização Administrativa)
ocorre quando o ente político executa as suas tarefas de forma direta,
através dos seus órgãos e agentes integrantes da denominada
administração pública direta. Na centralização administrativa é o próprio
estado quem realiza as tarefas que compõe a atividade administrativa,
sem delegar as funções para outras pessoas.
Celso Antônio Bandeira de Mello assim diz sobre a atividade
administrativa centralizada:

“Diz-se que a atividade administrativa é centralizada quando
é exercida pelo próprio Estado, ou seja, pelo conjunto orgânico
que compõe a sua intimidade”.
Exemplo: Organização Interna de órgãos públicos, lotação de
agentes em determinados órgãos, realização de uma obra pública
diretamente pelo ente político.
Cabe frisar que algumas funções públicas, por conta de sua
relevância, têm referência constitucional e determinação de seu exercício
de forma centralizada. Isso se vê no artigo 37, XXII da CRFB, referente
a administração tributária:
XXII- as administrações tributárias da União, dos Estados,
do Distrito Federal e dos Municípios, atividades essenciais ao
funcionamento do Estado, exercidas por servidores de
carreiras específicas, terão recursos prioritários para a
realização de suas atividades e atuarão de forma integrada,
inclusive com o compartilhamento de cadastros e de
informações fiscais, na forma da lei ou convênio.

3.2) Descentralização:
Por sua vez, a Atuação Descentralizada do Estado
(Descentralização Administrativa) se verifica quando o Estado distribui
competências materiais entre entidades administrativas dotadas de
personalidade jurídica distintas, integrantes da Administração Pública
Indireta.
Importante: quando falamos em descentralização administrativa
estamos diante de DUAS PESSOAS DISTINTAS, o Estado e a pessoal
jurídica que executará o serviço por ter recebido do Estado essa

atribuição. No caso de descentralização estaremos diante da
Administração Indireta.
A descentralização administrativa pode ocorrer das seguintes
formas:
 Por Outorga (Descentralização por Serviços, Funcional ou
Técnica);
 Por Delegação (Descentralização por Colaboração);
 Territorial ou Geográfica.

ATENÇÃO: a terminologia aqui utilizada não é uniforme, mas é a adotada
pela maioria da doutrina nacional. Alguns vão dizer “delegação legal”
(outorga) e “delegação negocial” (delegação).

a) Descentralização por outorga:
A descentralização será feita por outorga quando o Estado criar
uma entidade administrativa (pessoa jurídica) e a ela transferir
determinado serviço público, sendo fundamental neste caso a edição de
uma lei que crie ou autorize a criação desse ente administrativo, sendo,
em geral, seu prazo indeterminado. Neste caso há a transferência da
execução e da titularidade de determinado serviço público.
É o que ocorre na criação da Administração Pública Indireta: o
Estado descentraliza a prestação de determinados serviços públicos
outorgando-os às pessoas jurídica da Administração Indireta.
É pacífico na doutrina que a titularidade dos serviços e atividades
pública não pode sair das mãos do Estado, só podendo ser transferidos
para pessoas da administração indireta (descentralização

administrativa). Neste ponto há uma controvérsia sobre se a outorga pode
ser feita para todas as pessoas da administração indireta ou somente
para as pessoas da administração indireta sujeitas a regime de direito
público. Predomina a segunda corrente.
Exemplo: quando o estado edita uma lei criando uma autarquia e
transfere para esta pessoa jurídica o exercício e a titularidade de um
serviço público educacional.

b) Descentralização por delegação:
Por sua vez, a descentralização será feita por delegação quando o
Estado transfere a execução de determinado serviço público à pessoa
jurídica de direito privado previamente existente. O Estado conserva
consigo a titularidade do serviço, podendo dispor sobre ele de acordo com
o interesse público
Percebam a diferença: neste caso o Estado não cria uma entidade
administrativa que vai integrar a administração indireta, mas sim ele
transfere para particular a execução de algum serviço público. Note que
aqui se transfere apenas a execução e não a titularidade (o serviço não
pode sair das mãos do estado e ir para um particular).
No caso da delegação (Descentralização por Colaboração), esta se
efetiva através de contrato administrativo (concessão ou permissão de
serviço público) ou ato administrativo (autorização de serviço público).
Note que aqui não há o que se falar em Administração Indireta, sendo a
execução do serviço transferida a um particular estranho ao Estado.
É importante ressaltar que não existe qualquer forma de hierarquia
na descentralização administrativa. Na relação entre a Administração
Direta e a Administração Indireta há vinculação, sendo exercido pela

primeira o controle finalístico (tutela administrativa ou supervisão) sobre
a segunda.

c) Descentralização territorial:
A descentralização será territorial ou geográfica na hipótese em
que a União cria uma pessoa jurídica de direito público com limites
territoriais determinados e competências administrativas genéricas. A
entidade de direito público criada é conhecida como Território Federal,
também chamada de autarquia territorial ou geográfica.
Os territórios têm previsão expressa na Constituição, no artigo 18,
§2º:
Os Territórios Federais integram a União, e sua criação,
transformação em Estado ou reintegração ao Estado de
origem serão reguladas em lei complementar.
Esta forma de descentralização, no brasil, só desperta interesse
acadêmico, dado que não existe nenhum território criado nos moldes aqui
estudados.
Importante ressaltar algumas características relevantes dos
Territórios: não integram a Federação, não tem autonomia, são dotados
de personalidade de direito público e geograficamente delimitados.
Não confundir os territórios (autarquias territoriais) com as
autarquias propriamente ditas. A principal diferença é que as autarquias
possuem capacidade administrativa específicas, ao passo que os
territórios têm capacidade administrativa genérica (excepcionam o
princípio da especialização, que justifica a criação de entidades da
administração indireta).

4) ADMINISTRAÇÃO DIRETA E ADMINISTRAÇÃO INDIRETA
4.1) Administração Direta:
A Administração Direta é o conjunto de órgãos que integram as
pessoas políticas do Estado (União, Estados, Distrito Federal e
Municípios), aos quais foi atribuída a competência para o exercício de
forma centralizada das atividades administrativas do Estado.
O Decreto-Lei nº 200/67 dispõe sobre a Administração Direta,
assim dizendo:
Art. 4° A Administração Federal compreende:
I - A Administração Direta, que se constitui dos serviços
integrados na estrutura administrativa da Presidência da
República e dos Ministérios.
É interessante a orientação de Marçal Justen Filho no seguinte
sentido:
“A expressão Administração Direta foi usada para referir os
entes instituídos diretamente pela Nação, por ocasião do
exercício do poder constituinte originário. A sede jurídica
desses entes é a própria Constituição”.
Cabe ressaltar que os entes que compõe a Administração Pública
Direta, por serem pessoas jurídicas de direito público, estão sujeitos às
prerrogativas e obrigações inerentes a esse regime, o que é extensível às
suas estruturas internas, isto é, aos seus órgãos.
Quando falamos de Administração Direta temos o desempenho da
atividade pública de maneira centralizada, sendo a mesma exercida pelo
ente político diretamente, que se vale dos seus órgãos internos para a
concretização das suas funções.

A abrangência da Administração Direta é ampla. Dentro desta
incluem-se desde os órgãos subalternos e de baixa estatura no sistema
hierárquico nacional, até os órgãos superiores, autônomos e
independentes.
Como a Administração Direta é formada pelo conjunto de órgãos
que integra a pessoa política do Estado e que tem a função de
desempenhar, de forma centralizada, a atividade administrativa, é
importante conceituar órgão. Seguem os conceitos de alguns
doutrinadores nacionais:

Celso Antônio Bandeira de Mello: “Órgãos são unidades abstratas que
sintetizam os vários círculos de atribuições do Estado. Por se tratar, tal
como o próprio Estado, de entidades reais, porém abstratas (seres de
razão), não têm nem vontade nem ação, no sentidode vida psíquica ou
anímica próprias, que, estas, só os seres biológicos podem possuí-la. De
fato, os órgãos não passam de simples repartições de atribuições, e nada
mais”.
José dos Santos Carvalho Filho: “O compartimento da estrutura estatal
a que são cometidas funções determinadas, sendo integrado por agentes
que, quando as executam, manifestam a própria vontade do Estado”.
Hely Lopes Meireles: “Órgãos Públicos são centros de competência
instituídos para o desempenho de funções estatais, através de seus
agentes, cuja atuação é imputada à pessoa jurídica a que pertence”.
Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo: “Unidades integrantes da
estrutura de uma mesma pessoa jurídica nas quais são agrupadas
competências a serem exercidas por meio de agentes públicos. Como se vê
os órgãos são conjuntos de competências, sem personalidade jurídica
própria; são resultado da técnica da organização administrativa conhecida
como desconcentração”.

Além dessa conceituação doutrinária, a Lei 9.784/99 (Processo
Administrativo Federal) traz um conceito legal de Órgão (Art. 1º, §2º,I):

“I - órgão - a unidade de atuação integrante da estrutura da
Administração direta e da estrutura da Administração
indireta”.

4.2) Administração Indireta:
A Administração Pública Indireta é composta por entidades que
possuem personalidade jurídica própria (pessoas jurídicas) e são
responsáveis pela execução de atividades administrativas que necessitam
ser desenvolvidas de forma descentralizadas. A Administração Indireta
decorre da descentralização administrativa (descentralização por
outorga).
São elas: Autarquias, Fundações, Empresas Públicas e Sociedades
de Economia Mista.
O Decreto-Lei nº 200/67 também dispõe sobre a Administração
Indireta:
Art. 4° A Administração Federal compreende:
II - A Administração Indireta, que compreende as seguintes
categorias de entidades, dotadas de personalidade jurídica
própria:
a) Autarquias;
b) Emprêsas Públicas;
c) Sociedades de Economia Mista.
d) fundações públicas.

Parágrafo único. As entidades compreendidas na
Administração Indireta vinculam-se ao Ministério em cuja área
de competência estiver enquadrada sua principal atividade.

Cabe salientar que embora seja comum definir a Administração
Indireta como um conjunto de pessoas jurídicas às quais se atribui
competência para o exercício descentralizado de funções administrativas,
a verdade é que também é possível a criação de Sociedades de Economia
Mista ou Empresas Públicas com a finalidade de exploração da atividade
econômica e não a prestação de serviços públicos, desde que preenchidos
os requisitos previstos no artigo 173 da CRFB.
O objetivo da Administração Pública com a descentralização e a
criação da Administração Indireta é que algumas atividades do seu
interesse sejam executadas por outras pessoas jurídicas.
Como já foi dito anteriormente, as entidades da Administração
Indireta são dotadas de personalidade jurídica própria, sendo sujeitos
de direitos e obrigações e responsáveis por seus atos.
A entidade da Administração indireta possui patrimônio próprio
independente de sua origem.
Essas entidades possuem capacidade de autoadministração e
receita própria.
Para a criação dessas pessoas jurídicas é necessário que haja
previsão legal, nos termos do artigo 37, XIX da Constituição (somente
por lei específica poderá ser criada autarquia e autorizada a instituição de
empresa pública, de sociedade de economia mista e de fundação, cabendo
à lei complementar, neste último caso, definir as áreas de sua atuação).
A espécie legislativa é a lei ordinária. Perceba a diferença das
autarquias (essa criada por lei), para as demais (criação autorizada por

lei). A diferença nesse caso é que a autarquia já existe com a edição da
lei, e as demais pessoas jurídicas vão existir com o registro dos atos
constitutivos no órgão competente (cartório ou junta comercial). Note
também que a lei que dispuser sobre essas entidades deve ser específica
para isso não podendo tratar de outros temas, sob pena de
inconstitucionalidade deste ato legislativo.
A lei específica que cria ou autoriza a criação, extinga ou autorize
a extinção de uma entidade da administração indireta vinculada ao poder
executivo é de iniciativa do Chefe deste poder.
A previsão da reserva da iniciativa, para a esfera federal, está
prevista no artigo 61, §1º, II, ‘e’ do texto constitucional:
§ 1º - são de iniciativa privativa do presidente da república as
leis que:
ii - disponham sobre:
e) criação e extinção de ministérios e órgãos da administração
pública, observado o disposto no art. 84, VI
Não obstante a CF só fale em ministério e órgãos, é preciso entender
que o termo órgãos foi usado em sentido amplo ou mesmo atécnico,
estando englobado qualquer estrutura organizacional. Assim entendeu o
STF:
“Ação direta de inconstitucionalidade. Lei alagona 6.153, de
11-5-2000, que cria o programa de leitura de jornais e
periódicos em sala de aula, a ser cumprido pelas escolas da
rede oficial e particular do Estado de Alagoas. Iniciativa
privativa do chefe do Poder Executivo estadual para legislar
sobre organização administrativa no âmbito do Estado. Lei de
iniciativa parlamentar que afronta o art. 61, § 1º, II, e, da CR,
ao alterar a atribuição da Secretaria de Educação do Estado

de Alagoas. Princípio da simetria federativa de competências.
Iniciativa louvável do legislador alagoano que não retira o vício
formal de iniciativa legislativa.” (ADI 2.329, Rel.
Min. Cármen Lúcia, julgamento em 14-4-2010,
Plenário, DJE de 25-6-2010.)
Para a extinção da entidade da Administração Indireta, por
paralelismo de formas com a sua forma de criação, é exigido lei, seja para
extinguir ou autorizar a extinção.
Essas pessoas jurídicas não podem ter fins lucrativos, visto que
foram criadas para a realização do interesse público, inclusive quando
forem exploradoras da atividade econômica. Não obstante a isso elas
podem auferir lucro, mas não foram criadas com esse objetivo principal.
A criação dessas pessoas jurídicas ocorre para o desempenho de
uma atividade específica, prevista na lei que a criou ou autorizou a sua
criação.
Essas entidades estão sujeitas a controle (não há subordinação),
sendo este tanto interno (realizado pela Administração Direta), quando
um controle externo (por pessoas estranhas a sua estrutura), tendo
como objetivo assegurar o cumprimento dos objetivos fixados nos atos de
criação, zelar pela eficiência administrativa e pela autonomia técnica,
operacional, administrativa e financeira.

a) Autarquias:
As autarquias são pessoas jurídicas de direito público (entidades
administrativas autônomas), criadas por lei, dotadas de personalidade
jurídica de direito público, patrimônio próprio, que desenvolvem
atividades administrativas típicas de Estado nos exatos limites que a lei
que a criou estipular.

Não são subordinadas a nenhum órgão da Administração Direta,
estando vinculadas a essas e sendo apenas controladas, possuindo
direitos e obrigações diversas das do Estado.
Maria Sylvia Zanella Di Pietro traz um respeitável conceito de
Autarquia:
“Autarquia é a Pessoa Jurídica de Direito Público, criada por lei, com
capacidade de autoadministração, para o desempenho de serviço público
descentralizado, mediante controle administrativo exercido nos limites da
lei”.
A míngua de previsão Decreto-Lei 200/67 ou na Constituição
Federal,a jurisprudência e a legislação infraconstitucional adotam o
termo “autarquia” como um gênero, que admite algumas formas e
classificação que serão mais a frente expostas.

i) Previsão normativa:
A Constituição Federal faz menção à Administração Indireta do
Estado e também à Autarquia, se valendo a expressão “entidades
autárquicas” (Art. 37, XIX; 109, I e 144, §1º, I).
O legislador ordinário, por sua vez, definiu o que vem a ser esta
entidade jurídica, deixando claro que a mesma faz parte da
Administração Indireta do Estado e possui personalidade jurídica de
direito público.
Decreto-Lei 200/67:
“Art. 4° A Administração Federal compreende:
II - A Administração Indireta, que compreende as seguintes
categorias de entidades, dotadas de personalidade jurídica
própria:

a) Autarquias”;
“Art. 5º Para os fins desta lei, considera-se:
I - Autarquia - o serviço autônomo, criado por lei, com
personalidade jurídica, patrimônio e receita próprios, para
executar atividades típicas da Administração Pública, que
requeiram, para seu melhor funcionamento, gestão
administrativa e financeira descentralizada”.
Decreto-Lei 6.016/43:
“Art. 2º Considera-se autarquia, para efeito dêste decreto-
lei, o serviço estatal descentralizado, com personalidade de
direito público, explícita ou implicitamente reconhecida por
lei”.

ii) Regime Jurídico:
Criação e Extinção:
As autarquias somente são criadas por lei ordinária específica
(art. 37, XIX da Constituição). A lei que criar a autarquia deverá ser
específica para este fim, sendo a mesma de iniciativa privativa do
Presidente da República (art. 61, §1º, II, ‘e’ da Constituição).
A extinção das autarquias deve ser feito de igual modo, ou seja,
deve haver uma lei que extinga a pessoa jurídica de direito público, em
atenção à simetria das formas jurídicas.

Natureza Jurídica:
A Autarquia é uma pessoa jurídica de direito público (entidade
administrativa), com personalidade jurídica distinta do ente federado que
a criou, titularizando direitos e obrigações em nome próprio.
Essa qualificação como pessoa jurídica de direito público foi
inclusive confirmada pela expressa previsão no Código Civil de 2002 (art.
41, IV), que coloca expressamente a autarquia como pessoa jurídica de
direito público interno.
A personalidade jurídica da Autarquia inicia-se com a vigência da
lei que a institui, sendo dispensável qualquer ato posterior, tal qual o
registro ou inscrição de atos constitutivos, sendo normal que seja editado
um ato infra legal (em regra Decreto) que disponha sobre a organização
da Autarquia.

Patrimônio:
O patrimônio inicial da autarquia é formado a partir da
transferência de bens, móveis e imóveis, do ente federado que a criou,
passando tais bens a integrarem o patrimônio dessa nova pessoa jurídica,
sendo esses considerados bens públicos.
Extinta a autarquia, todo o seu patrimônio é reincorporado ao ativo
da pessoa política a que ela pertencia.
Atos e Contratos:
Como são pessoas jurídicas de direito público, as suas relações
jurídicas com terceiros têm tratamento equivalente ao das entidades da
Administração Direta.
No que tange aos seus atos praticados, esses são considerados atos
administrativos.

Já os contratos celebrados pelas autarquias também são tidos
como contratos administrativos, sujeito ao mesmo regime aplicável à
Administração Direta.

iii) Atividades desenvolvidas:
De acordo com o Decreto-Lei 200, a Autarquia tem a finalidade de
executar atividades típicas da administração pública. A intenção do
legislador foi a de entregar às Autarquias a prestação de serviços públicos
em sentido amplo com todas as prerrogativas públicas, fazendo-o de
forma especializada.
Prevalece na doutrina que o escopo do legislador ao criar a
autarquia foi atribuir a elas serviços públicos e atividades de natureza
social, excluindo a realização de atividades de natureza econômica.
São exemplos de Autarquias: INSS – Instituto Nacional do Seguro
Social; BACEN – Banco Central do Brasil; CVN – Comissão de Valores
Mobiliários.

iv) Responsabilidade Civil:
Tendo em vista possuírem personalidade jurídica própria as
autarquias responderão pelos danos que seus agentes, nesta qualidade,
causarem a terceiros, sendo assegurado o direito de regresso contra o
responsável, se o mesmo tiver agido com dolo ou culpa, na forma prevista
no artigo 37, §6º da Constituição.
Aplica-se às autarquias a responsabilidade civil objetiva, na
modalidade do risco administrativo, da mesma maneira aplicada à
Administração Direta do Estado.

Importante destacar ainda para a responsabilidade do Estado
decorrentes dos atos das Autarquias. Como visto, em regra, o Estado não
responde diretamente pelos atos das autarquias. Entretanto, admite-se
que o Estado responde de forma subsidiária caso a autarquia não tenha
patrimônio suficiente para responder pelos danos causados. Veja decisão
do STJ:
I. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça
consolidou entendimento no sentido de que, embora a
autarquia seja responsável pela conservação e
manutenção das rodovias, deve ser reconhecida a
responsabilidade subsidiária do Estado, pelos danos
causados a terceiros, em decorrência de sua má
conservação, motivo pelo qual não há que se falar em
extinção do processo, sem resolução de mérito, por
ilegitimidade passiva. Precedentes (STJ, REsp
1.137.950/RS, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA
TURMA, DJe de 30/03/2010; STJ, AgRg no REsp
875.604/ES, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS,
SEGUNDA TURMA, DJe de 25/06/2009).
II. O fundamento trazido nas razões de Agravo Regimental,
referente à impossibilidade de responsabilização
subsidiária do Estado do Rio Grande do Sul, em razão da
ausência da autarquia como parte, na ação, não merece
análise, por se tratar de inovação recursal, em sede de
Agravo Regimental, questão não abordada no acórdão
recorrido e na petição do Recurso Especial.
III. "Nos termos da jurisprudência sedimentada nesta e.
Corte, é vedado, em sede de agravo regimental, ampliar a
quaestio trazida à baila no recurso, colacionando razões
não suscitadas anteriormente" (STJ, AgRg no RE nos EDcl

no AgRg no REsp 660.800/AL, Rel. Ministro FELIX
FISCHER, CORTE ESPECIAL, DJe de 01/02/2011).
IV. Agravo Regimental improvido. (AgRg no AREsp 203785
/ RS – 03/06/2014)

v) Regime de pessoal:
O regime de pessoal para aqueles que atuam em autarquias é o
mesmo aplicável aos entes da Administração Direta que os criou, sendo
estes considerados agentes públicos na categoria de servidores públicos.
A obrigatoriedade da similaridade de regime de pessoal decorre do
texto da Constituição Federal e sua exigência de regime jurídico único
para os servidores integrantes da Administração Direta e Indireta do
Estado.
Art. 39. A União, os Estados, o Distrito Federal e os
Municípios instituirão, no âmbito de sua competência,
regime jurídico único e planos de carreira para os
servidores da administração pública direta, das
autarquias e das fundações públicas.
Os agentes públicos integrantes das Autarquias, como todos
servidores públicos, se sujeitam a regras como: exigência de concurso
público, proibição de acumulação, regime especial de aposentadoria,
proibição de acumulação, teto remuneratório, entre outras situações.

vi) Privilégios processuais:
Tendo em vista que as autarquias desempenham funções públicas,
próprias e típicas do Estado a estas entidadessão deferidos os mesmos
privilégios processuais outorgados à Fazenda Pública.

- Prazos Diferenciados: prazo em dobro para se manifestar (art. 183 do
CPC e art. 10 da Lei 9.469/97);
- Dispensa da exibição do instrumento de mandato em juízo para a
prática de ator processuais (art. 9º da Lei 9.469/97);
- Regra especial de execução quando é executada (art. 730) e
realização de execução para cobrança de seus créditos conforme
procedimento da lei de execução fiscal;
- Isenção de custas judiciais (Lei 9.289/96, art. 4º, I), não abrangendo
o reembolso das despesas judiciais feitas pela parte autora;
- Dispensa de depósito prévio para interposição de recurso (Lei
9.494/97, art. 1-A);
- Duplo grau de jurisdição obrigatório nos casos de sentença contrária
ou que julgar procedente os embargos à execução de dívida ativa da
Fazenda Pública (art. 496, I, do CPC e Art. 2º, §1º da Lei 6.830)
- Pagamento de suas condenações judiciais por precatório (Art. 100
da CF)

vii) Imunidade tributária:
No artigo 150, §2º da Constituição garantiu às autarquias a
chamada imunidade tributária recíproca, vedando a instituição de
impostos sobre o seu patrimônio, a sua renda e os serviços que elas
prestarem, desde que os mesmos estejam vinculados a suas finalidades
essenciais.
O STF tem jurisprudência que amplia a imunidade recíproca para
alcançar também a exploração de atividades estranhas aos fins da
autarquia, desde que a renda que decorra desta exploração seja revertida

para a manutenção de atividades ligadas às finalidades essenciais do
ente.
DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE RENDA DE PESSOA
JURÍDICA. IMUNIDADE. ART. 150, VI, A, DA
CONSTITUIÇÃO FEDERAL. EXTENSÃO
ÀS AUTARQUIAS. PRECEDENTES. 1. O Supremo Tribunal
Federal entende que a imunidade tributária recíproca dos
entes políticos, prevista no art. 150, VI, a, da Constituição
Republicana, é extensiva às autarquias, no que se refere ao
patrimônio, à renda e aos serviços vinculados a suas
finalidades essenciais ou às delas decorrentes. 2. Agravo
regimental a que se nega provimento. (RE 475268 AgR /
MG - MINAS GERAIS - Julgamento: 22/02/2011 )

b) Empresas Estatais
A expressão “empresas estatais” ou “empresas governamentais” é
utilizada para designar todas sociedades, civis ou empresarias, de que o
Estado tenha o controle acionário, abrangendo as empresas públicas e
as sociedades de economia mista, dentre outras.
O estudo que aqui se propõe basear-se-á nessas duas últimas
entidades mencionadas. Ambas, da mesma forma que os demais entes
da administração pública indireta, tem previsão no Decreto-Lei 200/67
(art. 5º), cabendo reproduzi-lo:
II - Empresa Pública - a entidade dotada de
personalidade jurídica de direito privado, com patrimônio
próprio e capital exclusivo da União, criado por lei para a
exploração de atividade econômica que o Governo seja
levado a exercer por força de contingência ou de

conveniência administrativa podendo revestir-se de
qualquer das formas admitidas em direito.
III - Sociedade de Economia Mista - a entidade dotada de
personalidade jurídica de direito privado, criada por lei para
a exploração de atividade econômica, sob a forma de
sociedade anônima, cujas ações com direito a voto
pertençam em sua maioria à União ou a entidade da
Administração Indireta.
O Decreto-Lei 200/67 somente menciona a criação dessas
entidades para “exploração de atividade econômica”. A Constituição
também segue essa linha ao mencionar no artigo 173 apenas a atividade
de exploração da atividade econômica.
Não obstante a isso a doutrina amplamente majoritária (Celso
Antônio Bandeira de Melo, Geraldo Ataliba, Marcelo Alexandrino) e a
jurisprudência atual (STF AI 651512 AgR-ED / RS e RE 605908 AgR /
RJ) entendem que essas entidades podem dedicar-se à exploração de
atividade econômica em sentido estrito ou à prestação de serviços
públicos.
Dessa orientação resulta a conclusão de que há duas “famílias” de
empresas públicas e sociedades de economia mista:
As exploradoras de atividades econômicas (reguladas no art. 173 da
Constituição), sendo a sua atividade regida essencialmente pelo direito
privado;
As prestadoras de serviço público (regidas pelo art. 175 da Constituição),
sendo a sua atividade regida essencialmente pelo direito público.
Exemplos de empresas públicas: Empresa Brasileira de Correios e
Telégrafos (ECT); Caixa Econômica Federal (CEF.

Exemplos de sociedade de economia mista: Banco do Brasil S/A e
Petrobras S/A.

i) Conceito:
A Empresa Pública é a pessoa jurídica criada por força de
autorização legal como instrumento de ação do Estado, dotada de
personalidade de direito privado, mas submetida a certas regras especiais
decorrentes da finalidade pública que persegue. É formada sob qualquer
forma admitida em direito, com capital formado unicamente por recursos
públicos, podendo prestar serviços públicos ou explorar atividade
econômica.
Já a Sociedade de Economia Mista é pessoa jurídica de direito
privado, também criado por autorização legal. É um instrumento de ação
estatal, dotado de personalidade de direito privado, mas que se submete
a certas regras especiais decorrentes de sua finalidade pública. Deve ser
constituída sob a forma de sociedade anônima (ações com direito a voto
pertencem majoritariamente ao Estado, admitindo-se o seu
remanescente para particular). As suas finalidades também são prestar
serviço público ou explorar atividade econômica.

ii) Criação e extinção:
A criação da Sociedade de Economia Mista e da Empresa Pública
depende de autorização legislativa específica (art. 37, XIX da
Constituição), não cabendo a edição de lei ordinária genérica para essa
finalidade.
Após a esta autorização, o poder executivo tem a competência para
elaborar atos concretos referentes a implantação e funcionamento da

empresa, além de providenciar a inscrição dos seus atos constitutivos no
competente registro público.
A aquisição de personalidade jurídica pelas Empresas Públicas e
Sociedades de Economia Mista depende desta inscrição no órgão
competente.
A criação de empresas públicas ou sociedades de economia mista
não é livre. Essa ausência de liberdade se dá porque se o objeto dessas
empresas for a exploração de atividade econômica devem ser observados
as restrições previstas na Constituição Federal, relativas a atuação do
Estado como agente econômico.
Ou seja, a atuação como Estado-Empresário é excepcional e só é
possível nos casos expressamente permitidos pelo texto constitucional.
Além disso para a atuação como prestadoras de serviços públicos, o seu
objetivo, teoricamente, só poderá ser um serviço que tenha natureza de
atividade econômica em sentido amplo (serviços públicos arrolados no
art. 175 da Constituição).
Nos termos dos artigos 173 e 177 da Constituição a atuação do
Estado-Empresário é admissível para:
- Imperativo de Segurança Nacional;
- Relevante Interesse Coletivo;
- Atividades econômicas sujeitas ao regime de monopólio.b
Por sua vez a atuação das empresas públicas e sociedades de
economia mista, quando prestadoras de serviços públicos, é possível
para aqueles serviços com natureza de atividade econômica em sentido
amplo (art. 175 da Constituição), ou seja, aqueles serviços que tem a
possibilidade de ser explorados segundo os princípios norteadores da
atividade empresarial, podendo ser delegados a particulares e explorados
com intuito de lucro (Ex: energia elétrica, transporte coletivo).27

A extinção da empresa pública ou da sociedade de economia mista
é feita pelo poder executivo, mas dependerá de lei com autorização
específica para tanto, em atenção ao princípio da simetria das formas
jurídicas.

Iniciativa para lei de criação/extinção:
Na esfera federal, a lei específica que autorize a criação ou a
extinção de uma empresa pública ou de uma sociedade de economia
mista deve ser de iniciativa privativa do chefe do Poder Executivo (art. 61,
§1º, II, “e” da Constituição).
Art. 61. A iniciativa das leis complementares e ordinárias
cabe a qualquer membro ou Comissão da Câmara dos
Deputados, do Senado Federal ou do Congresso Nacional,
ao Presidente da República, ao Supremo Tribunal Federal,
aos Tribunais Superiores, ao Procurador-Geral da República
e aos cidadãos, na forma e nos casos previstos nesta
Constituição.
§ 1º - São de iniciativa privativa do Presidente da República
as leis que:
II - disponham sobre:
e) criação e extinção de Ministérios e órgãos da
administração pública, observado o disposto no art. 84, VI;
Cabe ressaltar que ao menos na teoria é possível a criação dessas
empresas nos demais poderes da República, sendo nesse caso a lei de
iniciativa dos respectivos chefes dos poderes.

Criação de subsidiárias:
A Constituição Federal é expressa no artigo 37, XX prevendo a
possibilidade de criação de empresas subsidiárias, dependendo de
autorização legislativa para isso se realize.
O texto constitucional diz que é preciso autorização legislativa “em
cada caso” para a criação das empresas subsidiárias. Entretanto, a
jurisprudência consolidada do STF relativiza essa previsão para dizer o
seguinte (ADI 1.649/DF):
EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE.
LEI 9478/97. AUTORIZAÇÃO À PETROBRÁS PARA
CONSTITUIR SUBSIDIÁRIAS. OFENSA AOS ARTIGOS 2º E
37, XIX E XX, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL.
INEXISTÊNCIA. ALEGAÇÃO IMPROCEDENTE. 1. A Lei
9478/97 não autorizou a instituição de empresa de
economia mista, mas sim a criação de subsidiárias
distintas da sociedade-matriz, em consonância com o inciso
XX, e não com o XIX do artigo 37 da Constituição Federal.
2. É dispensável a autorização legislativa para
a criação de empresas subsidiárias, desde que haja
previsão para esse fim na própria lei que instituiu a
empresa de economia mista matriz, tendo em vista
que a lei criadora é a própria medida autorizadora.
Ação direta de inconstitucionalidade julgada improcedente.
Assim, pelo entendimento do Supremo Tribunal Federal não há
necessidade de edição de uma lei a cada vez que se pretenda criar uma
subsidiária de empresa pública ou sociedade de economia mista, sendo
suficiente a existência de previsão genérica na lei que autorizou a criação
da entidade.

iii) Objeto:
Existem dois objetos que movem o Estado a criar uma empresa
pública ou uma sociedade de economia mista, quais sejam:
- exploração de atividade econômica
- prestação de serviços públicos.
Em regra, essas empresas são criadas para possibilitar o Estado
atuar diretamente no domínio econômico, indo além do seu papel de
“agente normativo e regulador da atividade econômica”, mas atuando
diretamente na condição de agente econômico (Estado-Empresário).
Além desse objeto é possível a criação de empresa pública ou
sociedade de economia mista que tenha como objeto a prestação de
serviços públicos. Os serviços públicos que poderão ser prestados por
essas entidades são aqueles serviços que podem ser delegados a
particulares e que tem o potencial de serem prestados com o intuito de
lucro.
Cabe frisar que as empresas públicas e as sociedades de economia
mista têm personalidade jurídica de direito privado, independentemente
de qual seja o seu objeto.

iv) Controle:
Essas empresas, como integrantes da Administração Indireta do
Estado, estão sujeitas a controle interno e externo da mesma maneira
que os outros entes, estando submetidos a controle pelo Tribunal de
Contas, supervisão ministerial, além da possibilidade de interposição de
ação popular e demais controles previstos pelo cidadão.
Não há hierarquia entre a entidade e a pessoa política que a criou,
sendo a relação entre elas de vinculação administrativa (e não

subordinação). Por este motivo o controle finalístico ou supervisão
ministerial, pressupõe expressa previsão em lei que defina os limites e os
instrumentos de controle.
Há a possibilidade de, sem prejuízo ao controle finalístico previsto
em lei, as empresas públicas e sociedades de economia mista ampliarem
a sua autonomia gerencial, orçamentária e financeira a partir da
celebração de um contrato de gestão com o Poder Público, na forma do
artigo 37, §8º da Constituição.
Especificamente no que toca a fiscalização pelo Tribunal de Contas,
inicialmente o STF não admitia este tipo de controle sobre as sociedades
de economia mista (dado que, segundo o Tribunal, os seus bens e seus
direitos não eram reconhecidos como bens públicos, mas sim como bens
privados, inconfundíveis com os do Estado, logo sem incidência do artigo
71, II da Constituição). Mas esse posicionamento foi revisto e atualmente
admite-se esse controle. A ressalva que existe é pela impossibilidade de o
Tribunal de Contas interferir na política de administração da empresa.

v) Sujeição a duplo regime: direito público e direito privado:
As empresas públicas e as sociedades de economia mista são
entidades de natureza híbrida, visto que formalmente são pessoas
jurídicas de direito privado, mas que sofrem diversas derrogações do
direito público.
O que vai determinar qual o regime jurídico que será aplicado para
essas pessoas será, em larga medida, a natureza do objeto de suas
atividades-fim.
Para boa visualização da questão é relevante separar os dois
objetos que essas entidades podem desenvolver:

Exploração de Atividade Econômica (Art. 173 da CF)  embora
integrantes da Administração Pública, mais se aproximam das pessoas
privadas. Somente se submetem a preceitos de direito público expressos
na Constituição Federal ou em leis administrativas derivadas de normas
constitucionais (Ex: controle do TCU – art. 70, II da CF)
Prestadoras de Serviços Públicos (Art. 175 da CF)  embora sejam
pessoas jurídicas de direito privado, estão sujeitas a diversas regras e
princípios de direito público, especialmente como decorrência do
princípio da continuidade do serviço público.
É importante ressaltar que independentemente do regime jurídico
predominante sobre a entidade, em ambos os casos elas se submetem ao
mesmo sistema de controle, uma vez que integram a administração
pública brasileira.

vi) Licitação
Para a definição sobre a exigência de licitação e as regras aplicáveis
aos contratos, deve-se distinguir a empresa pública e a sociedade de
economia mista se prestadoras de serviços públicos ou exploradoras da
atividade econômica.
Quando forem prestadoras de serviços públicos aplica-se
normalmente o arcabouço normativo inerente às licitações (Lei 8.666/93
e Lei 10.520/02) cumprindo-se o previsto no artigo 37, XXI da
Constituição Federal.
Entretanto, quando forem exploradoras de atividade econômica,
a situação modifica-se, dado que elas poderão ter um regime especial,
mediante estatuto jurídico próprio, como prevê o artigo 173, §1º, III da
Carta Magna.

§ 1º A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa
pública, da sociedade de economia mista e de suas
subsidiárias que explorem atividade econômica de
produçãoou comercialização de bens ou de prestação de
serviços, dispondo sobre:
III - licitação e contratação de obras, serviços, compras e
alienações, observados os princípios da administração
pública
Atualmente, a doutrina e a jurisprudência entendem que para as
entidades estudadas, quando explorem atividade econômica, pode ser
aplicado um regime simplificado para realização de licitações e
contratações.
Cabe ressaltar que a matéria demanda previsão em lei, criando o
estatuto jurídico dessas empresas, o que não foi realizado até o presente
momento.
Em razão da ausência deste estatuto, o entendimento que
prevalece é no sentido de que essas empresas devem obedecer ao artigo
37, XXI da Constituição que não distingue o dever de licitar se a empresa
é exploradora de atividade econômica ou exploradora de serviço público.
Deve ser observada a previsão do artigo 119 da Lei 8.666/93 que
assim dispõe:
Art. 119. As sociedades de economia mista, empresas e
fundações públicas e demais entidades controladas direta
ou indiretamente pela União e pelas entidades referidas no
artigo anterior editarão regulamentos próprios devidamente
publicados, ficando sujeitas às disposições desta Lei.

Essa possibilidade de edição de regulamentos próprios é a
possibilidade legal de adaptação do regime licitatório para essas
empresas, tendo caráter complementar a lei.
A licitação é inexigível (Art. 25 da Lei 8.666/93) quando faltar um
dos pressupostos do dever de licitar, tais como: pressuposto lógico
(pluralidade de objeto ou licitante), o fático (interesse de mercado) e o
jurídico (proteger o interesse público)
Essa hipótese é aplicável às empresas públicas e as sociedades de
economia mista no sentido de que é inaplicável a licitação aos contratos
que estiverem diretamente relacionados à atividade-fim, econômica
da entidade, visto que inviabiliza que essas pessoas desenvolvam bem
as finalidades para as quais foram criadas (razão de segurança nacional
ou relevante interesse coletivo) atingindo assim o interesse público.
Cabe citar o caso da Petrobras, analisado pelo TCU e pelo Supremo
Tribunal Federal e discutido o dever desta empresa licitar.
A Petrobras, sociedade de economia mista exploradora de atividade
econômica tem a possibilidade de adotar um regime diferenciado de
licitação desde antes da EC 19/98, em razão de determinação na Lei
9.478/97 que previa a edição de um Decreto Presidencial
regulamentando.
Com o advento da citada Emenda Constitucional ficou expressa a
necessidade de lei de caráter nacional para previsão deste regime
diferenciado.
Em 2006 o TCU firmou o entendimento (Processo nº
008.210/2004-7) pela inconstitucionalidade do artigo 67 da Lei 9.478/97
e consequentemente suspendeu a adoção do procedimento simplificado.

Instado a se manifestar, o STF no Mandado de Segurança 25.888
proferiu decisão liminar reconhecendo o direito da Petrobrás continuar
usando o procedimento simplificado até o julgamento final do mérito.
O STF se valeu do seguinte argumento neste caso:
Existe plausibilidade jurídica no pedido. A EC n° 9/95, apesar de
ter mantido o monopólio estatal da atividade econômica relacionada ao
petróleo e ao gás natural e outros hidrocarbonetos fluidos, acabou com o
monopólio do exercício dessa atividade.
Em outros termos, a EC n° 9/95, ao alterar o texto constitucional
de 1988, continuou a abrigar o monopólio da atividade do petróleo,
porém, flexibilizou a sua execução, permitindo que empresas
privadas participem dessa atividade econômica, mediante a
celebração, com a União, de contratos administrativos de concessão
de exploração de bem público.
Segundo o disposto no art. 177, § 1o, da Constituição, na redação
da EC n° 9/95: "§ 1º A União poderá contratar com empresas estatais ou
privadas a realização das atividades previstas nos incisos I a IV deste
artigo, observadas as condições estabelecidas em lei".
Dessa forma, embora submetidas ao regime de monopólio da
União, as atividades de pesquisa, lavra, refinação, importação,
exportação, transporte marítimo e transporte por meio de conduto
(incisos I a IV do art. 177), podem ser exercidas por empresas
estatais ou privadas num âmbito de livre concorrência.
A hipótese prevista no art. 177, § 1o, da CRFB/88, que relativizou
o monopólio do petróleo, remete à lei a disciplina dessa forma especial de
contratação.
A Lei n° 9.478/97, portanto, disciplina a matéria. Em seu artigo
67, deixa explícito que "os contratos celebrados pela Petrobrás, para

aquisição de bens e serviços, serão precedidos de procedimento licitatório
simplificado, a ser definido em decreto do Presidente da República". A
matéria está regulamentada pelo Decreto n° 2.745, de 1998, o qual
aprova o regulamento licitatório simplificado da Petrobrás.
A submissão legal da Petrobrás a um regime diferenciado de
licitação parece estar justificado pelo fato de que, com a
relativização do monopólio do petróleo trazida pela EC n° 9/95, a
empresa passou a exercer a atividade econômica de exploração do
petróleo em regime de livre competição com as empresas privadas
concessionárias da atividade, as quais, frise-se, não estão
submetidas às regras rígidas de licitação e contratação da Lei n°
8.666/93. Lembre-se, nesse sentido, que a livre concorrência
pressupõe a igualdade de condições entre os concorrentes.

vii) Regime tributário:
O regime tributário das empresas públicas e das sociedades de
economia mista vai depender do seu objeto: explorar a atividade
econômica ou prestar serviços públicos.
O artigo 173, §2º da Constituição Federal assim dispõe:
§ 2º - As empresas públicas e as sociedades de economia
mista não poderão gozar de privilégios fiscais não
extensivos às do setor privado.
Sem dúvida o dispositivo acima citado tem como fundamento o
princípio da livre concorrência. Não obstante o dispositivo não faça
qualquer referência o entendimento amplamente majoritário é no sentido
de que a vedação alcança apenas essas empresas que atuem na
exploração da atividade econômica. Isso se dá tendo em vista a
localização do dispositivo na Constituição (dentro do artigo 173, que trata

da atuação do Estado no domínio econômico) e porque somente quando
atuam em um ambiente de livre concorrência é que eventuais benefícios
para as empresas estatais afetarão o setor privado.
Outro ponto importante diz respeito à IMUNIDADE TRIBUTÁRIA
RECÍPROCA, prevista no artigo 150, VI, “a” da Constituição.
O STF tem entendimento definido no sentido de que este instituto
é aplicável às empresas públicas e as sociedades de economia mista
prestadoras de serviços públicos.
IMUNIDADE RECÍPROCA – INFRAERO – PRESTAÇÃO DE
SERVIÇO PÚBLICO – ARTIGO 150, INCISO VI, ALÍNEA “A,
DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. O Tribunal reafirmou o
entendimento jurisprudencial e concluiu pela possibilidade
de extensão da imunidade tributária recíproca
à Empresa Brasileira de Infraestrutura Aeroportuária –
INFRAERO, na qualidade de empresa pública prestadora
de serviço público. (AI 797034 AgR – 21/05/2013 – Min.
Marco Aurélio).
Todavia, a aplicação da imunidade tributária recíproca às estatais
prestadoras de serviço público não é desmedida, mas deve observar 3
critérios, segundo o STF:
“(...) Imunidade tributária recíproca. Art. 150, inciso VI, a,
da Constituição Federal. Sociedade de economia mista.
Companhia Catarinense de Águas e Saneamento (CASAN).
Não preenchimento dos parâmetros traçados por esta Corte
para a extensão da imunidade tributária recíproca.Precedente. Agravo não provido. 1. Não há error in
procedendo ou violação da ampla defesa por alegada
afronta ao Regimento Interno do STF, em seus arts. 250 (que
prevê julgamento colegiado para as ações cíveis originárias)

e 251 (que dispõe sobre a concessão de palavra às partes e
ao PGR na sessão de julgamento), uma vez que esta Corte
admite a possibilidade de o relator decidir,
monocraticamente, pretensão sobre a qual a jurisprudência
da Corte já tenha se posicionado, nos termos do art. 21, §
1.º, do RISTF. Precedentes. 2. A Corte já firmou o
entendimento de que é possível a extensão da
imunidade tributária recíproca às sociedades de
economia mista prestadoras de serviço público,
observados os seguintes parâmetros: a) a imunidade
tributária recíproca se aplica apenas à propriedade,
bens e serviços utilizados na satisfação dos objetivos
institucionais imanentes do ente federado; b)
atividades de exploração econômica, destinadas
primordialmente a aumentar o patrimônio do Estado
ou de particulares, devem ser submetidas à
tributação, por apresentarem-se como manifestações
de riqueza e deixarem a salvo a autonomia política; e
c) a desoneração não deve ter como efeito colateral
relevante a quebra dos princípios da livre-
concorrência e do livre exercício de atividade
profissional ou econômica lícita”. Precedentes: RE n.º
253.472/SP, Tribunal Pleno. Relator para o acórdão: Min.
Joaquim Barbosa, DJe de 1.º/2/11 e ACO 2243/DF,
decisão monocrática, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe de
25/10/13.

viii) Responsabilidade Civil:
Novamente é necessário separar as entidades tendo em vista o seu
objeto.

Se forem exploradoras de atividade econômica (sujeitas ao regime
próprio das empresas privadas) elas não estão sujeitas ao artigo 37, § 6º
da Constituição Federal, dado que este dispositivo é bem claro ao dizer
que a sua inteligência se aplica para as pessoas jurídicas de direito
público e para as pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de
serviço público.
§ 6º - As pessoas jurídicas de direito público e as de
direito privado prestadoras de serviços públicos
responderão pelos danos que seus agentes, nessa
qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de
regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.
Já em relação as empresas estatais que prestem serviços públicos,
não há dúvidas de que as mesmas estão sujeitas às regras da
responsabilidade civil aplicadas aos Estado, ou seja, com
responsabilidade civil objetiva, devendo indenizar quem sofrer danos
independente de dolo ou culpa.

ix) Regime de pessoal:
O regime de pessoal aplicável às entidades administrativas de
direito privado é o regime de emprego público, caracterizado pela
existência de um vínculo funcional de natureza contratual, regido pela
CLT.
Entretanto, pelo fato das empresas públicas e sociedades de
economia mista integraram formalmente a administração pública, na
relação formada entre elas e o seu pessoal aplica-se algumas normas do
regime de direito público derivada diretamente da Constituição.
Em primeiro lugar cabe citar a necessidade de concurso público
para que haja a contratação dos seus empregados. Essa exigência deriva

diretamente da Constituição Federal (Art. 37, II) e é reconhecida
pacificamente na jurisprudência.
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO
COM AGRAVO. PREQUESTIONAMENTO. AUSÊNCIA.
SÚMULA 282 DO STF. ADMINISTRATIVO. INVESTIDURA
EM CARGO OU EMPREGO PÚBLICO NA
ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA INDIRETA. SUBMISSÃO À
REGRA CONSTITUCIONAL DO CONCURSO
PÚBLICO. CANDIDATO QUE PASSA A FIGURAR DENTRO
DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL.
SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS. DIREITO SUBJETIVO À
NOMEAÇÃO. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO.
(...)
II – A jurisprudência deste Tribunal é pacífica no sentido de
que, para a investidura em cargo ou
emprego público, as empresas públicas e as
sociedades de economia mista se submetem à regra
constitucional do concurso público, prevista no art.
37, II, da Lei Maior. Precedentes. (STF - ARE 790897 AgR
/ RJ – 25/02/2014)
O fato da exigência de concurso público não significa que os
empregados públicos dessas entidades jurídicas adquiriram a
estabilidade que trata o artigo 41 da Constituição. O STF tem
jurisprudência firmada neste sentido. Entretanto, este mesmo tribunal
entende que não é cabível a dispensa imotivada dos empregados de
empresa pública e sociedade de economia mista, uma vez que violaria os
princípios da impessoalidade e isonomia.
EMPRESA BRASILEIRA DE CORREIOS E TELÉGRAFOS –
ECT. DEMISSÃO IMOTIVADA DE SEUS EMPREGADOS.

IMPOSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE MOTIVAÇÃO DA
DISPENSA. RE PARCIALEMENTE PROVIDO. I - Os
empregados públicos não fazem jus à estabilidade
prevista no art. 41 da CF, salvo aqueles admitidos em
período anterior ao advento da EC nº 19/1998.
Precedentes. II - Em atenção, no entanto, aos princípios da
impessoalidade e isonomia, que regem a admissão por
concurso publico, a dispensa do empregado de
empresas públicas e sociedades de economia mista
que prestam serviços públicos deve ser motivada,
assegurando-se, assim, que tais princípios, observados no
momento daquela admissão, sejam também respeitados
por ocasião da dispensa. III – A motivação do ato de
dispensa, assim, visa a resguardar o empregado de uma
possível quebra do postulado da impessoalidade por parte
do agente estatal investido do poder de demitir. IV - Recurso
extraordinário parcialmente provido para afastar a
aplicação, ao caso, do art. 41 da CF, exigindo-se,
entretanto, a motivação para legitimar a rescisão unilateral
do contrato de trabalho. (STF – RE 589.998/PI –
20/03/2013)
Não obstante a ementa do julgado só fale em dispensa motivada
para as entidades administrativas que prestem serviço público, não é
possível o entendimento de que essa exigência não se aplica para os que
explorem a atividade econômica. Na verdade, o STF não enfrentou a
questão ainda, não sendo autorizada qualquer interpretação a contrário
sensu.
Outra aplicação do direito público para essas entidades é a
vedação ao pessoal desta entidade de acumulação remunerada de seu
emprego público com cargos, funções ou outros empregos públicos,

ressalvada as situações autorizadas pela própria Constituição (Art. 37,
XVII).
Além disso, a remuneração que é paga por essas entidades está
sujeita ao teto constitucional, na hipótese das empresas públicas,
sociedades de economia mista ou suas subsidiárias receberem recursos
das pessoas políticas para o pagamento de despesas com pessoal ou
custeio geral (Art. 37, §9º).
O foro judicial competente para dirimir controvérsias que se
formem entre os empregados públicos e a sociedade de economia mista
ou empresa pública é a justiça do trabalho (Art. 114 da Constituição).
Os empregados dessas entidades são equiparados a funcionários
públicos para fins penais (Art, 327, §1º do Código Penal) e os seus atos
podem sem enquadrados como ato de improbidade administrativa.

x) Regime de bens:
O regime dos bens das sociedades de economia mista e empresas
públicas e tema permeado de polêmicas.
A orientação doutrinária dominante (Celso Antônio Bandeira de
Mello, Fernanda Marinela, Marcelo Alexandrino) é no sentido de que os
bens pertencentes às pessoas jurídicas de direito privado são
considerados bens privados. Todavia, aqueles bens que pertençam às
empresas públicas e sociedades de economia mista prestadoras de
serviços públicos e que estivemdiretamente ligado à prestação dos
serviços estarão sujeitos ao regime público. Isto se dá em atenção ao
princípio da continuidade do serviço público

xi) Diferenças entre as entidades:
Até agora foi estudado tudo que tem aplicação comum para as
empresas públicas e sociedades de economia mista. Acontece que
existem algumas diferenças entre tais entidades administrativas.
Essas diferenças são basicamente três: i) forma jurídica (forma de
organização); ii) Composição do Capital Social; iii) competência para o
Julgamento de suas Ações

Forma Jurídica:
A Sociedade de Economia Mista deve ter a forma de sociedade
anônima (S/A), sendo regulada, basicamente, pela Lei das Sociedades
por Ações (Lei 6.404/76), conforme previsto no artigo 5º, III do Decreto-
Lei 200/67.
Tendo em vista a sua forma jurídica, as sociedades de economia
mista sempre terão natureza comercial, seja qual for o seu objeto (Art. 2º
da LSA) e são inscritas na Junta Comercial
A Empresa Pública por sua vez pode ser revestir de qualquer forma
admitida no ordenamento jurídico brasileiro.
As empresas públicas podem, inclusive, ser instituídas sob forma
jurídica sui generis, não prevista no direito privado, desde que a lei que
autorize a sua criação assim disponha.
A Empresa Pública tem os seus atos constitutivos inscritos no
registro público de empresas mercantis ou no registro civil de pessoas
jurídicas, conforme for o caso.

Composição do Capital:
O capital das sociedades de economia mista é obrigatoriamente
formado pela conjugação de capital público e capital privado. Ou seja,
devem haver ações de propriedade do Estado e ações de propriedade de
particulares. É necessário, porém, que a maioria das ações com direito a
voto pertença a pessoa política instituidora, ou a entidade de sua
administração indireta.
Por outro lado, o capital das empresas públicas é integralmente
público, isto é, oriundo de pessoas integrantes da administração pública,
não havendo a possibilidade de participação de privados neste capital.
Mas é possível que a maioria do capital votante desta entidade seja da
titularidade do ente instituidor, mas que haja participação de outras
pessoas políticas ou de entidade da administração indireta.

Foro Processual:
Para as causas em que as empresas públicas federais forem
interessadas na condição de autoras/rés/assistentes/opoentes, exceto
as de falências, acidentes de trabalho e sujeitas a justiça eleitoral e
justiça do trabalho, serão processadas pela Justiça Federal (Art. 109, I
da Constituição).
Já as sociedades de economia mista, diferentemente terão as
suas causas julgadas pela justiça estadual (Súmula 556 do STF).

c) Fundações públicas:
A fundação, como pessoa jurídica oriunda do direito privado, se
caracteriza pela circunstância de ser atribuída personalidade jurídica a
um patrimônio, com preordenação para um determinado fim social.
Podemos destacar as características básicas das fundações:
- a figura do instituidor que afeta parte livre de seu patrimônio;
- o fim social da entidade;
- a ausência de fins lucrativos.
Foi com base nessa ideia oriunda do direito civil que nasceram as
fundações públicas, sem alterações, incluindo os citados elementos
acima. A mudança se dá na figura do instituidor, que agora passou a ser
o Estado.
Ou seja, isso permite que façamos uma separação entre as
fundações, onde de um lado temos as fundações privadas, instituídas
por pessoas da iniciativa privada, e de outro temos as fundações
públicas, quando o Estado tiver sido o instituidor.

i) Conceito:
As fundações públicas podem ser conceituadas como a entidade
da Administração Indireta instituída pelo poder público mediante a
personificação de um patrimônio público que, dependendo da forma
de criação, adquire personalidade jurídica de direito público ou
personalidade de direito privado, à qual a lei atribui competências
administrativas específicas, observadas as áreas de atuação a serem
definidas em lei complementar (a vocação teórica das fundações
públicas são atividades de interesse social).

Há um conceito legal de Fundação Pública, previsto no Decreto-Lei
200/67, em seu artigo 5º, IV, sendo conceito extremamente polêmico
(polêmica será apresentada em tópico próprio):
IV - Fundação Pública - a entidade dotada de
personalidade jurídica de direito privado, sem fins
lucrativos, criada em virtude de autorização legislativa,
para o desenvolvimento de atividades que não exijam
execução por órgãos ou entidades de direito público, com
autonomia administrativa, patrimônio próprio gerido pelos
respectivos órgãos de direção, e funcionamento custeado
por recursos da União e de outras fontes.

A Emenda Constitucional 19 modificou o texto da Constituição e
passou a prever, no inciso XIX do artigo 37 a necessidade de que seja
editada uma lei complementar definindo as áreas de atuação das
fundações.
XIX – somente por lei específica poderá ser criada autarquia
e autorizada a instituição de empresa pública, de sociedade
de economia mista e de fundação, cabendo à lei
complementar, neste último caso, definir as áreas de
sua atuação;

ii) Natureza jurídica:
A definição da natureza jurídica das Fundações Públicas é tema
que há muito provoca imensa polêmica na doutrina.
A princípio o Decreto-Lei 200/67, como visto acima, conceituou a
fundação pública como uma entidade de direito privado. Posteriormente
operou-se uma modificação no diploma legal, mantendo-se a

personalidade jurídica de direito privado, mas determinando que essas
entidades não se submeteriam ao Código Civil.
Essa divergência foi sanada com a publicação da Constituição de
1988 que definiu fundação pública como uma pessoa jurídica de direito
público, dando-lhe o mesmo tratamento da autarquia.
Com a Emenda Constitucional nº 19/98 o artigo 37, XIX da
Constituição foi alterado e deu a fundação a mesma forma de criação das
empresas estatais, entidades com personalidade jurídica de direito
privado, retornando a discussão.

Fundação pública como pessoa jurídica de direito público:
Para Celso Antônio Bandeira de Mello, fundação pública não pode
ser de direito privado, apesar do Estado poder criar pessoas jurídicas de
direito privado. De acordo com o Autor foram criadas inúmeras pessoas
jurídicas designadas de fundações, que possuem atribuições nitidamente
públicas, e que sob esse aspecto não se diferem das autarquias.
O STJ entende da seguinte maneira, citando o autor
supramencionado:
“É absolutamente incorreta a afirmação normativa de
que as fundações públicas são pessoas de direito
privado. Na verdade, são pessoas de direito público,
consoante, aliás, universal entendimento, que só no
Brasil foi contendido. Saber-se se uma pessoa criada
pelo Estado é de Direito Privado ou de Direito Público é
meramente uma questão de examinar o regime jurídico
estabelecido na lei que a criou. Se lhe atribuiu a titularidade
de poderes públicos, e não meramente o exercício deles, e
disciplinou-a de maneira a que suas relações sejam regidas

pelo Direito Público, a pessoa será de Direito Público, ainda
que se lhe atribua outra qualificação. Na situação inversa,
a pessoa será de Direito Privado, mesmo inadequadamente
denominada”. (Resp 480632/RS – 28/10/2003)
Então, para Celso Antônio Bandeira de Mello as fundações públicas
são pessoas jurídicas de direito público, sendo pura e simplesmenteautarquias.

Fundação pública como pessoa jurídica de direito privado:
Para Hely Lopes Meirelles, explica que antes da Constituição a
fundação, mesmo quando criada e mantida pelo Estado, tinha natureza
de direito privado.
Com o advento da Constituição o autor modificou o seu
posicionamento dizendo que o texto magno transformou essas fundações
em entidades de direito público.
Posteriormente, com o advento da EC 19/98, alterando o art. 37,
XIX da Constituição, a doutrina admite a posição anterior do autor, ou
seja, as fundações públicas têm natureza de direito privado.

Fundação pública: possibilidade de adoção de ambos os
regimes jurídicos
Para essa corrente, capitaneado por Maria Silvia Di Pietro, o Poder
Público pode criar fundações de direito público (serão denominadas
apenas de Fundação Pública ou autarquia fundacional) ou pode instituir
uma fundação de direito privado (serão denominadas de Fundação
Pública de Direito Privado ou fundação governamental).

Cabe ressaltar que em qualquer caso a sua natureza jurídica deve
ser extraída das disposições constantes da lei instituidora, conforme bem
frisado pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADI 191-
07/03/2008:
1.A distinção entre fundações públicas e privadas
decorre da forma como foram criadas, da opção legal
pelo regime jurídico a que se submetem, da
titularidade de poderes e também da natureza dos
serviços por elas prestados. 2. A norma questionada
aponta para a possibilidade de serem equiparados os
servidores de toda e qualquer fundação privada, instituída
ou mantida pelo Estado, aos das fundações públicas. 3.
Sendo diversos os regimes jurídicos, diferentes são os
direitos e os deveres que se combinam e formam os
fundamentos da relação empregatícia firmada. A
equiparação de regime, inclusive o remuneratório, que se
aperfeiçoa pela equiparação de vencimentos, é prática
vedada pelo art. 37, inc. XIII, da Constituição brasileira e
contrária à Súmula 339 do Supremo Tribunal Federal.
Precedentes. 4. Ação Direta de Inconstitucionalidade
julgada procedente.

iii) Fundação pública de direito público:
Como já foi dito, quando estivermos tratando de uma Fundação
Pública de Direito Público, a doutrina administrativista e a
jurisprudência reconhecem a mesma como uma espécie do gênero
autarquia, logo submetendo-se às regras deste tipo de entidade.

Este é o entendimento do STJ, equiparando a fundação pública de
direito público à autarquia, no caso, para definir a competência da justiça
federal para julgamento:
CONFLITO NEGATIVO DE COMPETÊNCIA. AÇÃO
ORDINÁRIA. CESPE/UNB. ÓRGÃO INTEGRANTE DA
FUNDAÇÃO UNIVERSIDADE DE BRASÍLIA-FUB.
EQUIPARAÇÃO COM AUTARQUIA FEDERAL. JUSTIÇA
FEDERAL. COMPETÊNCIA TERRITORIAL. MODIFICAÇÃO
DE OFÍCIO. IMPOSSIBILIDADE. PRINCÍPIO DA
PERPETUATIO JURISDICTIONIS.
4. O Cespe/Unb é um órgão integrante da Fundação
Universidade de Brasília-FUB, fundação pública federal,
criada pela Lei nº 3.998, de 15.12.61, participante da
administração federal indireta, nos termos da Lei nº 7.596,
de 10.04.87, que alterou dispositivos do Decreto-lei nº 200,
de 25.02.67.
5. É assente nesta Corte que a fundação pública
federal, que atende à previsão do art. 5º, IV, do
Decreto-lei nº 200/67, equipara-se às autarquias
federais para efeito da competência da Justiça
Federal (CF, art. 109, I).
Importante explicitar as principais características inerentes ao seu
regime jurídico:

Criação:
Feita por meio de lei, sendo dispensável o registro dos atos
constitutivos no Registro Civil de Pessoas Jurídicas.

Há polêmica na doutrina e alguns doutrinadores como Diógenes
Gasparini defendem que mesmo nessa hipótese (equiparação com
autarquias) a interpretação da Constituição determina que a lei cria a
autarquia, e autoriza a criação das demais entidades, entre elas a
fundação (sem dizer qual o regime da mesma), fato que necessitaria da
inscrição dos seus atos constitutivos no Registro Civil de Pessoas
Jurídicas.

Regime especial de bens:
Os seus bens seguem o regime aplicável aos bens públicos.

Possuem privilégios processuais e tributários iguais ao da
fazenda pública;

Regime de pessoal:
Em relação a este ponto é necessário que se perceba uma
importante diferença entre os dois tipos de fundações públicas.
Para as fundações pública de direito público o regime de pessoal
adotado é o regime estatutário, ou seja, tratam-se de servidores públicos
sujeitos às regras do regime jurídico único.

iv) Fundação pública de direito privado:
Trata-se de pessoa jurídica instituída e mantida pelo Poder Público,
mas com personalidade de direito privado, denominada doutrinariamente
de “fundação governamental”.

Para essas pessoas, não obstante a sua personalidade jurídica de
direito privado o seu regime jurídico sofre influência de norma de direito
público e, a semelhança das Empresas Estatais, sujeitam-se a um regime
jurídico híbrido (estão sujeitas a fiscalização financeiro e orçamentária,
controle externo e interno, entre outros).
Criação:
Para a criação desta pessoa jurídica aplica-se a literalidade do
disposto no artigo 37, XIX da Constituição, que exige lei específica para
autorizar a sua criação, ficando para a Lei Complementar definir as suas
finalidades.
Controle:
Diferentemente das fundações privadas, essa entidade não se
sujeita ao controle do Ministério Público. A fiscalização não é necessária
visto que as mesmas estão sujeitas a controle mais rigorosos via
supervisão ministerial e do Tribunal de Contas.
Receita e bens:
Essas entidades podem receber dotações orçamentárias para a sua
manutenção e os seus bens podem ter regime especial, desde que
fundamentais para a prestação do serviço.

Não tem privilégios processuais;

Estão sujeitas às regras do artigo 37, §6º da constituição
federal (responsabilidade objetiva), desde que prestem serviços
públicos;

d) Consórcios Públicos:
A Lei 11.107/05 introduziu em nosso sistema jurídico uma nova
modalidade de pessoa jurídica denominada de consórcio público.
A título introdutório é importante frisar que esses consórcios
podem ser constituídos como pessoas jurídicas de direito público
(integrantes da administração indireta), ou como pessoas jurídicas de
direito privado.

i) Base constitucional:
O artigo 241 da Constituição Federal estabelece que:
Art. 241. A União, os Estados, o Distrito Federal e os
Municípios disciplinarão por meio de lei os consórcios
públicos e os convênios de cooperação entre os entes
federados, autorizando a gestão associada de serviços
públicos, bem como a transferência total ou parcial de
encargos, serviços, pessoal e bens essenciais à
continuidade dos serviços transferidos.
O texto constitucional atribuiu a cada ente federado competência
para disciplinar por meio de lei própria os temas (i) consórcios públicos,
(ii) convênios de cooperação e (iii) gestão associada de serviços públicos.
Não obstante a isso, a Lei 11.107/05 é uma lei de normas gerais
de caráter nacional, aplicável a todos os entes da federação. O seu artigo
1º assim dispõe:
Art. 1o Esta Lei dispõe sobre normas gerais para a União,
os Estados, o Distrito Federal e os Municípios contratarem
consórcios públicos para a realização de objetivos de
interesse comum e dá outras providências.

Percebe-se que a estratégia adotada pelo constituinte para
compatibilizar com a Constituição