Historia do Direito

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PUBLICADO EM26/02/2016 POR ADRIANO FERREIRA
Fonte: http://introducaoaodireito.info/wp/?p=1293&
HD01 – A importância do estudo da história do direito
Muitas vezes, a mera necessidade de falarmos ou escrevermos sobre a importância de alguma coisa já é um atestado de sua falta de importância. Coisas que realmente importam não precisam ser justificadas, sendo evidente o papel que cumprem em nossas vidas.
Nesses termos, não vejo muita relevância em tratar da importância da história do direito. Primeiro, porque as pessoas, em geral, somente acham importante aquilo o que traz dinheiro ou poder. Francamente, a história do direito não trará, hoje, ao estudante de direito, isso.
Segundo, acredito que coisas podem ser importantes apenas por gostarmos delas. Por que estudarmos história do direito? Porque é gostoso fazê-lo, e isso basta. É gostoso conhecer o direito nos diversos momentos históricos, descobrindo suas características distintas das do presente.
Quando olhamos para os diversos tempos do passado, percebemos que o direito não está solto no espaço, mas relaciona-se profundamente com seu contexto. Em cada momento analisado, descobrimos que as características históricas da sociedade interferem nas características de seu direito.
Podemos, então, concluir que as normas do direito, as instituições judiciais e as ideias jurídicas são delineadas pela sociedade concreta em que foram produzidas. Por exemplo, a igualdade é um conceito aplicável apenas a categorias específicas de pessoas que variam conforme as sociedades. Numa sociedade antiga, os cidadãos são iguais entre si, mas superiores aos estrangeiros e aos escravos; numa sociedade capitalista, a igualdade é proclamada de modo universal e abstrato, ainda que seja apenas a igualdade de tratamento perante a lei.
Também percebemos, olhando para o passado, que tal e qual as sociedades que o criaram, o direito se transforma. Desmorona qualquer perspectiva de um direito eterno e imutável, sendo profundas as diferenças entre o jurídico de um povo e de outro.
Do mesmo modo, ideias como as de que o direito passaria por uma evolução progressiva e linear não resistem à análise histórica. Nosso direito do presente é melhor que o do passado? Não, apenas é mais adequado ao nosso tempo. Os direitos do pretérito caminhavam evolutivamente para chegar ao nosso? Não, eles simplesmente aconteceram e foram transformados por novas realidades que colocavam novos problemas jurídicos.
Analisando dessa forma, podemos desconfiar de discursos produzidos por grupos sociais que sustentam tanto a eternidade quanto o evolucionismo do direito. Grupos no poder, por exemplo, que não desejam transformações sociais mais profundas, podem desqualificar tentativas de mudanças no direito em nome de sua imutabilidade ou da superioridade de sua tradição. Por outro lado, grupos que conquistaram recentemente o poder e precisam ajustar as estruturas à nova dominação que implementam, talvez defendam a necessidade de evolução jurídica em nome de seu aperfeiçoamento.
Mas nem uma coisa nem outra. O passado não é superior ao presente, degradando-se gradativamente; nem é uma linha contínua para o presente, aperfeiçoando-se século a século.
O direito hoje, então, transforma-se em uma nova manifestação distinta do jurídico, intimamente relacionada com a contemporaneidade. Se vivemos um momento de transformações sociais resultantes do impacto das tecnologias, nada a esperar senão transformações profundas em nosso direito.
Para aqueles que gostam de uma síntese, finalizo indicando razões apontadas para estudarmos a história do direito:
É gostoso fazê-lo;
Podemos perceber as relações entre o direito e seu contexto histórico;
Notamos que o direito se transformou, se transforma e se transformará;
Constatamos que o direito está se transformando.
O movimento dos Annales e a nova história
Durante o século XX, diversas ciências são questionadas em seus fundamentos derivados da modernidade, alargando-se suas perspectivas. A História é uma delas.
Um movimento bastante interessante que traz sérios questionamentos à historiografia ficou conhecido como Escola dos Annales, tendo surgido na França na década de 1920. Apresentaremos, sucintamente, as três gerações que o marcaram.
A 1ª. Geração ganha notoriedade com a publicação da revista Annales d’histoire économique et sociale, em 1929, sob comando dos historiadores Marc Bloch e Lucien Febvre.
Pouco antes, em 1924, Bloch publicou o livro Os reis taumaturgos, no qual incorpora elementos de outras áreas até então negligenciadas pela historiografia: antropologia, psicologia e sociologia.
Bloch e Febvre criticam alguns aspectos da chamada história tradicional:
Haveria uma relação muito próxima entre a História e o poder, sendo ela frequentemente utilizada para legitimar dominações;
Dada a proximidade acima, seu foco principal é a política, convertendo-se a História na sucessão dos governantes;
Enfatizaria os indivíduos e buscaria os “grandes homens” (reis, senhores, heróis, líderes…) que transformariam as sociedades;
Procuraria excessivamente demonstrar as continuidades entre os períodos e encontrar as origens dos fenômenos.
Os autores da chamada 1ª. Geração procuram superar as limitações acima abrindo-se para as outras ciências que não meramente a política e a economia. Também tentam revelar a primazia do contexto social sobre o individual e preferem uma historiografia problematizante a elaborar narrativas contínuas.
O grande nome da 2ª. Geração é Fernand Braudel, que desenvolve o conceito de longa duração: a busca pelas estruturas mais profundas do tempo histórico em detrimento de acontecimentos ocasionais. Seu estudo O Mediterrâneo e o mundo Mediterrâneo no tempo de Filipe II retrata as estruturas que aprisionam os homens.
A historiografia deve explicitar três dimensões de seu objeto:
Geográfica: revelando a lentidão e a permanência de elementos;
Social: demonstrando as estruturas econômicas, políticas e sociais;
Individual: mostrando as manifestações da estrutura nos indivíduos.
A 3ª. Geração, por sua vez, passa a enfatizar a História das Mentalidades, em detrimento da economia e da estrutura social. Reafirma a influência de outras ciências, como a citada psicologia e a filosofia da linguagem. Destacam-se Ladurie e Peter Burke.
Relativamente à História do Direito, podemos nos inspirar na Escola dos Annales para buscar compreender a estrutura dos fenômenos jurídicos em relação com a estrutura social do período histórico, focando na longa duração dos acontecimentos, sem grandes preocupações com a sucessão de datas e eventos menores.
HD03 – A história do direito: seu objeto e sua posição
A história do direito é uma disciplina autônoma que estuda, fundamentalmente, três objetos:
As fontes do direito – o historiador analisa quais eram as fontes do direito (costumes, doutrina, jurisprudência, leis orais, leis escritas…) nas diversas fases e sociedades da história;
A cultura jurídica – o historiador estuda as ideias jurídicas nos diversos momentos históricos, verificando se compunham uma ciência e se mantinham relações com outros ramos, como a religião e a política;
As instituições jurídicas – por fim, o historiador busca detectar quais os lugares em que o direito era produzido e os conflitos eram resolvidos ao longo da história.
O método principal consiste na análise e no estudo de documentos e textos que permitem revelar aqueles elementos no passado. Assim, são estudados livros doutrinários da época, contratos, decisões judiciais (…), para se detectarem os objetos acima: as fontes do direito, como era sua cultura e as instituições nos quais ele surge.
Dentro da ciência do direito, a história é utilizada de modo diferente conforme o teor das disciplinas. Nas disciplinas dogmáticas (ou profissionalizantes), ela mostra a evolução de institutos, normas ou interpretações jurídicas. Na maioria das vezes, aparece de modo a justificar o estado atual do objeto estudado.
No Direito do Trabalho, por exemplo, a história surge para demostrara evolução das normas protetivas ao trabalhador. No Direito Civil, na teoria dos contratos, a história pode demonstrar as transformações no conceito de contrato. Ainda, em diversos ramos, o juiz pode justificar historicamente uma interpretação a determinada norma legal em sua sentença.
Em disciplinas zetéticas, por seu lado, a história do direito permite, entre outras coisas, a reflexão crítica sobre o fenômeno jurídico, demonstrando sua mutabilidade e sua interdependência com o contexto social. Confere fundamentos para a sociologia do direito ou permite analisar as transformações filosóficas do direito, para exemplificarmos.
Podemos resumir afirmando que a história do direito possui um objeto próprio, podendo ser estudado sem relações com os outros ramos do direito, mas também pode auxiliar outras disciplinas com seus conhecimentos.
HD04 – Escolas tradicionais do direito e os caminhos do século XX
Se analisarmos as escolas tradicionais do direito, perceberemos que o definiram de modo distinto, alterando o objeto essencial de sua historiografia.
Os jusnaturalistas modernos, por exemplo, já no século XVII, partem da ideia de matematização do universo, ou seja, de que as leis universais podem ser reduzidas a essências matemáticas, como o círculo ou o quadrado. No caso do direito, essas formas matemáticas seriam princípios universais, aplicáveis a todas as manifestações jurídicas em todos os tempos.
Os juristas deveriam, utilizando a racionalidade, descobrir essas verdades principiológicas fundamentais e transformá-las em leis positivadas pelos Estados. O verdadeiro direito, portanto, não derivaria dos costumes ou das tradições, mas desses princípios abstratos.
Esses autores, assim, terminam por valorizar uma determinada fonte do direito (a razão matemática e as leis estatais), uma determinada cultura (o racionalismo jurídico) e certas instituições (os Estados), em detrimento de outras. O historiador jusnaturalista despreza, portanto, os costumes de um povo ou as leis que não sejam consideradas racionais.
Como consequência da Revolução Francesa e desse longo período jusnaturalista, dissemina-se, a partir da França, a perspectiva de que o Estado passa a elaborar leis conforme os direitos naturais. Essas leis seriam organizadas sistematicamente permitindo a dedução lógica do direito meramente interpretando-as. Funda-se a Escola da Exegese, no século XIX.
A tarefa do jurista deixa de ser criticar as leis existentes em nome dos princípios jusnaturalistas superiores, mas converte-se em meramente interpretar essas leis, buscando encontrar a resolução dos problemas concretos em seus enunciados.
Para os adeptos dessa escola, a fonte principal do direito torna-se a lei estatal, a cultura jurídica valoriza uma pretensa teoria geral do direito em detrimento de outras racionalidades e o Estado, separado em poderes, torna-se a principal instituição.
Mas, em algumas regiões da Europa, ainda não havia um estado nacional capaz de unificar seu território, mas vários estados menores, como é o caso da Alemanha. Aí, cria-se a Escola Histórica, tendo como grande representante Savigny.
Para o autor, as leis criadas pelo Estado não podem ser consideradas a grande fonte do direito, sendo este uma realidade histórica a ser descoberto nas tradições de uma sociedade, ou simplesmente, no “espírito do povo”. O direito alemão, por exemplo, não deriva de um inexistente estado alemão, mas dos seus costumes. Perceba-se que a história do direito ganha um papel fundamental nessa perspectiva, ao procurar descobrir esses costumes.
O próprio Savigny, acompanhado por Puchta e Jhering, termina criando outra escola, a Jurisprudência dos Conceitos. A investigação histórica das tradições alemãs termina revelando a existência de alguns princípios fundamentais do direito, de modo similar àqueles encontrados pelos jusnaturalistas.
Os teóricos passam a defender que esses princípios (ou conceitos) sejam convertidos em normas legais, positivados pelo futuro estado alemão. Ora, com isso, estão abertas as portas, também em solo germânico, para a valorização do estado e de sua lei, tal e qual ocorrera antes na França.
Chegamos, assim, ao século XX. Três grandes correntes, com várias ramificações, marcam o pensamento jurídico do período:
Positivistas: tais autores, como Hans Kelsen, Alf Ross e Herbert Hart, identificam o direito ao ordenamento jurídico estatal, conferindo supremacia à lei positiva;
Não positivistas: outros autores relativizam a importância da lei estatal como fonte do direito, criando teorias diversas como a sociológica de Ehrlich ou o voluntarismo de Carl Schmitt;
Críticos: por fim, alguns autores filiam-se a perspectivas críticas como o marxismo, por exemplo, inserindo o direito nas relações sociais de produção e preconizando a transformação da sociedade.
HD05 – Pré-história e direito
A escrita é considerada o marco inicial da história. Antes de sua invenção, há um longo período genericamente catalogado como pré-história.
Se focarmos na humanidade, podemos considerar que os primeiros hominídeos tenham surgido há cerca de 2 milhões de anos. Após lenta evolução, chegamos ao homo sapiens, nossa espécie. Especula-se que ele tenha desenvolvido mecanismos de fala entre 100 mil e 50 mil anos no passado.
Podemos situar o surgimento do direito nesse intervalo. Consideramos, assim, que antes do desenvolvimento da fala, seria pouco provável que a humanidade tenha criado um sistema de regras pois não conseguiria comunicá-lo. Com a fala, as regras podem ser criadas e compartilhadas, gerando as bases do direito.
Além disso, há outros indícios de que a inteligência humana cresceu bastante na época, atingindo patamares de pensamento abstrato. Um deles é o uso de sepulturas para os mortos, indicando a possível existência de crenças mais complexas. Outro é o desenvolvimento das ferramentas, que se tornam mais elaboradas.
Há cerca de 20 mil anos, seguindo em sua evolução, a humanidade fez elaboradas pinturas em cavernas que foram preservadas até hoje. Os cientistas discutem o significado dessas pinturas, se apresentavam motivação religiosa, de caça ou artística, mas concordam que elas revelam uma crescente capacidade cerebral de nossos antepassados.
Nesse momento, também, os seres humanos começam a cozinhar seus alimentos. Longe de um evento menor, o cozimento, segundo estudos recentes, teria diminuído a energia gasta para a digestão e permitido que ela fosse desviada para a reflexão e o desenvolvimento intelectual.
Algumas regras jurídicas podem, então, ter sido criadas. Imaginam-se regras estruturando as famílias, estabelecendo quem pode se relacionar com quem e os poderes de seus membros. A proibição ao incesto pode ter sido uma dessas regras. Entre outras coisas, ela forçaria as famílias a procurarem casamentos externamente, aumentando os laços entre os grupos. Outras regras podem estar ligadas ao controle de natalidade, estabelecendo poderes para os pais ou outras figuras decidirem se os bebês viveriam ou não.
Também são imaginadas regras decorrentes da domesticação do fogo e a ampliação do uso de espaços em cavernas e outros ambientes. Essas regras poderiam indicar o tipo de uso de diferentes espaços nas cavernas, delimitando-os e estabelecendo penas aos desrespeitantes. Alguns espaços seriam exclusivos para cultos, outros para o repouso e outros para o cozimento e consumo de alimentos.
Outras regras, por fim, cuidariam da divisão social do trabalho. Elas poderiam basear-se em critérios sexuais e cronológicos, estabelecendo atividades masculinas e femininas, de adultos e de crianças. Haveria, por exemplo, regras indicando o momento em que as crianças passariam a desempenhar atividades de adultos ou em que os adultos seriam considerados idosos.
As primeiras regras jurídicas devem ter sido marcadas por algumas características:
Concretude: é improvável que tais regras se referissem de modo muito abstrato aos comportamentos, tratando diretamente de fenômenos quase concretos. Uma regra abstrata apresenta um textoque pode enquadrar vários comportamentos em seu enunciado (por exemplo, “proibido matar” abrange vários comportamentos num único comando); regras mais concretas descrevem comportamentos de modo mais específico (por exemplo, “proibido usar a tocha para atear fogo em alguém”).
Religiosidade: também é improvável que houvesse uma separação nítida entre o direito e a religião. Ao contrário, o fundamento das regras deve ter sido a vontade dos deuses e os sacerdotes podem ter ocupado papel fundamental para revelá-las a seu grupo.
Coletivismo: supõe-se que as regras protegessem primordialmente o grupo, a coletividade, sem reconhecer direitos individuais. As regras organizariam a vida coletiva e estabeleceriam limites aos comportamentos antissociais, punindo os infratores com severidade.
De onde viriam essas regras? Em outras palavras, quais as fontes do direito na pré-história? Convém lembrar que a escrita ainda não fora inventada, inexistindo, portanto, leis escritas.
Os costumes, provavelmente, foram a principal fonte do direito. Os grupos humanos desenvolvem hábitos sociais que se repetem no tempo. Essa repetição gera nos membros do grupo a ideia de que são obrigatórios, transformando-os em regras. Em caso de um conflito, a figura responsável pelos julgamentos fundamenta sua decisão nelas.
Também os precedentes podem ter sido importantes fontes do direito pré-histórico. É natural conceber que os responsáveis pelos julgamentos usem o raciocínio analógico para perceber casos semelhantes e terminem aplicando as mesmas decisões a eles. Desse modo, um caso novo muito semelhante a um anterior seria julgado exatamente como o outro.
Por fim, estudos de tribos e grupos contemporâneos que possuem direito mas não utilizam a escrita revelaram uma fonte bastante interessante: as regras orais relembradas. Nessa categoria, podemos apontar os ditados ou provérbios, pequenas frases de fundo moral que conteriam normas jurídicas, ou as “leis orais”, regras relembradas rotineiramente em festividades e eventos coletivos, quando são recitadas por líderes ou anciãos. Tudo leva a crer que os primeiros grupos humanos também recorressem a tais fontes.
Alguns provérbios observados na África podem ser citados: “O homem desbravará o campo para a mulher”, “A marmota foi comida pela cobra. É uma história da floresta: elas que se entendam”, “Tu, que distribuis comida ao rato da floresta, não esqueças os ratos que habitam a tua casa”. Eles eram utilizados para julgar conflitos em seus grupos.
Em resumo, podemos concluir ser bastante provável ter existido um direito mesmo antes da invenção da escrita, ainda na pré-história. Infelizmente, as evidências concretas desse direito se perderam na falta de documentos, restando aos historiadores apenas o campo da especulação.
HD06 – Primeiras civilizações e o direito
Há mais ou menos 12 mil anos, a espécie humana inicia um ciclo evolutivo contínuo rumo à construção das primeiras civilizações. Algumas inovações tornam a vida cada vez mais sedentária, passando os grupos da categoria de coletores para a de produtores de alimentos.
O desenvolvimento da agricultura e a domesticação dos animais libertam a humanidade das inconstâncias climáticas da natureza, propiciando um controle relativo sobre a cadeia alimentar e a possibilidade de fixação em um território. Isso gera um crescimento demográfico dos grupos, aumentando a complexidade da vida.
Há quase 7 mil anos surgem os primeiros vestígios da escrita, esboçando-se, finalmente, o início do período histórico. Os dois fatores citados acima, o sedentarismo e o crescimento demográfico, somados, funcionam como catalisadores de conflitos: ocorre a primeira explosão de conflituosidade social de nossa espécie.
O raciocínio é simples: mais e mais pessoas em um espaço fixo e reduzido resultam, potencialmente, em um incremento nos conflitos. Para piorar, a produção de alimentos leva a novas técnicas de armazenagem, permitindo o estoque de grãos por períodos maiores. Alguns grupos assumem o controle desses estoques e outros grupos são escravizados e forçados ao trabalho, gerando desigualdades sociais significativas.
Os grupos criam aldeias que viram cidades, logo surgindo também os primeiros estados, com a finalidade primordial de manter o controle social. Nesse momento, o direito adquire papel fundamental, estabelecendo regras que reconhecem a propriedade privada, consagrando as diferenças sociais, regulam os contratos e permitem a sucessão de bens.
Os governantes de algumas cidades expandem seus domínios, conquistando outras e formando as primeiras grandes civilizações de que se tem notícia. Nos impérios, as regras jurídicas delimitam os direitos dos conquistados e, principalmente, seus deveres, como o pagamento de tributos.
A Civilização Egípcia desenvolve-se enormemente, prolongando-se por todo o rio Nilo e adjacências. Sabemos que seu direito, superando a fase pré-histórica, começa a proteger os indivíduos, suas famílias e seus bens, perdendo o caráter de coletivista.
Encontramos textos egípcios de contratos, testamentos, decisões jurídicas e inúmeros atos administrativos. Muitos desses documentos fazem referências a leis, mas não conhecemos, até o momento, nenhuma preservada.
Na Mesopotâmia, considerada o berço das civilizações, vamos descobrir os primeiros textos legais preservados. Muitos assumem o formato de códigos, como é o caso de leis sumérias, acadianas, hititas, assírias e babilônicas. São compostas por uns 30 artigos que indicam caminhos de julgamento aos juízes e também revelam um caráter individualista.
Em 1901 descobrimos a mais famosa dessas leis, o Código de Hamurabi. Elaborado há quase 2000 anos, está escrito, na íntegra, em pedras que se espalhavam pelo território babilônico. Além disso, alguns de seus 282 artigos foram reproduzidos em pedaços de argila, também preservados.
Esse documento revela um direito privado bastante desenvolvido, reconhecendo, além da propriedade privada e dos contratos, instrumentos complexos como títulos de crédito e empréstimo de dinheiro.
Por outro lado, ainda é bastante marcado pelas crenças religiosas, revelando uma imperfeita separação entre o direito e a religião. São comuns os casos de ordálios, ou julgamentos feitos pelos deuses. Uma pessoa suspeita de um crime, por exemplo, seria arremessada no rio (que era considerado um deus) para ser julgada; se sobrevivesse, seria considerada inocente.
Um grande marco do código é a Lei do Talião, conhecida como “olho por olho, dente por dente”. Vejamos alguns exemplos: 196. Se alguém furou o olho de um homem livre, será furado seu olho; 197. Se alguém partiu o osso de um homem livre, será partido seu osso.
Embora possa parecer cruel, a Lei do Talião consiste em um avanço do ponto de vista jurídico: pela primeira vez é estabelecida uma proporção entre o dano e a pena. Assim, a pena deve ter a mesma dimensão do dano causado, não podendo ser maior ou menor, sob pena de injustiça.
Nos casos dos citados artigos 196 e 197, por exemplo, antes do Talião, se uma pessoa furasse o olho ou quebrasse um osso de outra, poderia vir a ser condenada à morte. Ora, sua pena seria desproporcional em vista do dano causado. No Código de Hamurabi, busca-se essa equivalência.
O direito, surgido na pré-história, adquire novos contornos neste início da história.
HD07 – Antiguidade: Generalidades, Grécia e Helenismo
A Antiguidade é um longo período da história que se inicia mais ou menos no ano 600 a.C., com a consolidação do mundo grego, e perdura até 476 d.C., com a queda do Império Romano do Ocidente.
Nesse período, notamos uma crescente secularização do Estado, situando-se acima da religião e dos sacerdotes, tornando-se um instrumento político independente.
Também percebemos o desenvolvimento de uma cultura individualista já presente nas primeiras civilizações, que supera o despotismo e consolida a proteção jurídica ao cidadão, sua família, sua propriedade, sua liberdade e seus contratos.
No final, floresce uma nova religião, o Cristianismo, que será decisivapara a compreensão e estruturação do período seguinte, a Idade Média européia.
A civilização grega nunca apresentou uma unidade política sobre seu povo. A rigor, várias cidades-estados independentes, com regras jurídicas próprias, convivem desde 800 a.C. e mantêm relações diplomáticas entre si, nem sempre amistosas.
Nesse universo heterogêneo, embora houvesse uma cultura minimamente comum, torna-se problemático falar de modo genérico sobre um direito grego. Pensando no exemplo de Atenas, não havia sequer uma ciência do direito autônoma.
Todos os cidadãos gregos deveriam conhecer as regras de sua cidade e, se necessário, todos peticionavam e se defendiam, em causa própria, perante o Estado. Assim, o direito nunca tornou-se assunto de especialistas, não possuindo uma linguagem própria que o distanciasse do cotidiano.
Esta parece ser, inclusive, uma utopia para os dias de hoje. Seria imprescindível que todos os habitantes de um território conhecessem seus direitos e soubessem reivindicá-los perante o judiciário sem a necessidade de advogados ou outros especialistas. Para tanto, como era no caso grego, o direito precisaria ser redigido em regras mais simples e não utilizar seu jargão profissional.
No mundo grego, o direito completa seu divórcio da religião, tornando-se um assunto exclusivamente humano. O nómos (que pode ser traduzido diretamente por lei, norma ou regra) torna-se sua principal fonte, sendo utilizado para dirimir controvérsias.
Em outras palavras, o direito deixa de derivar dos deuses e passa a ser fruto da vontade política humana, materializada nas leis. No caso ateniense, o direito passa a ser democraticamente criado, originando-se de uma decisão coletiva dos cidadãos que estipulam o que é permitido, proibido ou obrigatório.
O direito, então, torna-se:
Positivo: é criado por força de decisões humanas, sendo “posto” e não derivado da revelação religiosa ou dos costumes;
Laico: não depende da intervenção ou da vontade dos deuses para existir, bastando um ato humano de criação do(s) detentor(es) do poder em uma cidade;
Público: liberto dos mistérios religiosos e convertido em assunto humano, o direito deve ser divulgado para os cidadãos a fim de ser obedecido, sendo muito frequente a conversão das normas em textos escritos.
Um problema de filosofia do direito, que persiste até a contemporaneidade, emerge na antiguidade grega: qual o fundamento para a lei justa? A questão é simples: enquanto o direito era feito por deuses, os mortais não podiam questionar a justiça de seus atos; quando o direito passa a ser feito por seres humanos, limitados em seu conhecimento, surge a possibilidade de errarem e elaborarem leis injustas.
Uma primeira resposta a esse problema é trazida pela teoria do Direito Natural. Os seres humanos não deixam de ser naturais e, enquanto tais, devem respeitar as leis da Natureza. Assim, uma lei feita em uma cidade só será justa se respeitar as normas naturais.
Outra resposta também é apresentada pelos gregos: o espaço humano é a pólis e sua regras não estão sujeitas à natureza. Assim, uma lei é feita conforme a vontade dos cidadãos e será automaticamente justa se respeitar essa vontade. Portanto, o fundamento para a justiça estaria no consenso entre os elaboradores da lei.
Até hoje discutimos se a lei feita pelo Estado é automaticamente justa desde que respeite os procedimentos democráticos de participação e representação ou se existiriam valores universais e superiores a partir dos quais poderíamos julgá-las.
Ainda dentro do universo grego-ateniense, podemos falar de uma unidade entre as instâncias política-jurídica-ética. Politicamente, os cidadãos discutem e elaboram o direito (as leis). O cidadão será ético se comportar-se conforme essas leis. Nesse sentido, notamos a maior importância da política, instância que termina por definir os limites do direito e da ética.
Após a conquista das cidades gregas pela Macedônia e depois, sucessivamente, por outros povos, a cultura grega dissemina-se pelo mundo Antigo, chegando até mesmo a Roma. Esse período é chamado de Helenismo.
Nessa fase, dois acontecimentos marcam o pensamento: o desaparecimento da distinção grego-bárbaro e a perda de soberania das cidades.
Os gregos sempre consideraram que os estrangeiros (bárbaros) eram inferiores, podendo inclusive serem escravizados. O fundamento para essa inferioridade estava na incapacidade bárbara de viver em cidades independentes. Ora, com a conquista dessas cidades pelos estrangeiros, o pensamento grego passa a tratar, pela primeira vez, do gênero humano de modo universal. Tal postura influenciará religiões como o cristianismo e ganhará força no pensamento ocidental.
A queda da cidade grega rompe a unidade política-direito-ética, mencionada acima. Surge, assim, uma nova unidade: kósmos (universo)-direito-ética. A partir do helenismo, algumas correntes filosóficas propõem que os seres humanos sigam as regras derivadas das leis cósmicas e não mais do Estado.
Na próxima postagem, apresentaremos a civilização romana e destacaremos algumas características de seu direito.