Aury Lopes Jr

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LEITURA EXTRA
A Instrumentalidade Garantista Do Processo De Execução Penal 
Aury Lopes Jr.
Doutor em Direito Processual pela Universidade Complutense de Madrid
Professor no Programa de Pós-Graduação em Ciências Criminais da PUC/RS
Professor Adjunto de Direito Processual penal na FURG/RS.
I. Introdução 
Em linhas gerais, o Direito Penal surge como um importante instrumento de manutenção da 
paz social, e, como resume JESCHECK[1], la misión del derecho penal es la protección de la 
convivencia humana en la comunidad. No mesmo sentido, WESSELS[2] explica que a tarefa 
do Direito Penal é a proteção dos valores elementares da vida comunitária, no âmbito da 
ordem social, e como garantidor da manutenção da paz jurídica.
O injusto típico surge quando falha o Direito Penal em sua função de prevenir infrações 
jurídicas no futuro[3] - função de prevenção – e advém uma conduta humana voluntária, 
finalisticamente dirigida, que lesiona ou expõe a perigo esses bens e valores reconhecidos e 
protegidos pelo ordenamento.
Praticado o delito, o esforço centra-se na fase pré-processual, na investigação preliminar (ou 
criminal). Isto porque, em primeiro lugar, deve-se preparar, investigar e reunir elementos 
que justifiquem o processo ou o não-processo. É um grave equivoco que primeiro se acuse, 
para depois investigar e ao final julgar. O processo penal encerra um conjunto de “penas 
processuais” que fazem com que o ponto nevrálgico seja saber se se deve ou não acusar. 
Verificado o fumus commissi delicti em grau de probabilidade, cabe ao Estado submeter seu 
poder de penar ao processo penal. O Direito Penal é despido de coerção direta e, ao contrário 
do Direito Privado, não tem atuação nem realidade concreta fora do processo correspondente. 
Para que possa ser aplicada uma pena, não só é necessário que exista um injusto típico, mas 
também que exista previamente o devido processo penal.
A pena não só é efeito jurídico do delito[4], senão que é um efeito do processo; mas o 
processo não é efeito do delito, senão da necessidade de impor a pena ao delito por meio 
do processo. Por isso, a pena depende da existência do delito e da existência efetiva e total 
do processo penal, posto que se o processo termina antes de desenvolver-se completamente 
(arquivamento, suspensão condicional, etc.) ou se não se desenvolve de forma válida 
(nulidade), não pode ser imposta uma pena.
Existe uma íntima e imprescindível relação entre delito, pena e processo, de modo que são 
complementares. Não existe delito sem pena, nem pena sem delito e processo, nem processo 
penal senão para determinar o delito e impor uma pena. 
Assim, fica estabelecido o caráter instrumental do processo penal com relação ao Direito 
Penal e à pena, pois o processo é o caminho necessário para a pena. É o que GOMEZ 
ORBANEJA[5] denomina de principio de la necesidad del proceso penal, amparado no art. 
1º da LECrim[6], pois não existe delito sem pena, nem pena sem delito e processo, nem 
processo penal senão para determinar o delito e atuar a pena. O princípio apontado pelo �
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autor resulta da efetiva aplicação no campo penal do adágio latino nulla poena et nulla culpa 
sine iudicio, expressando o monopólio da jurisdição penal por parte do Estado e também a 
instrumentalidade do processo penal. 
Verificado no curso do processo a efetiva existência do delito e proferida sentença penal 
condenatória, inicia-se a execução penal, onde o poder estatal de penar será levado a cabo. 
Com o trânsito em julgado da sentença penal condenatória, está constituído o título executivo. 
Contudo, o problema não está terminado, ao contrário, inicia-se mais uma problemática 
fase do já doloroso processo penal, definida por CARNELUTTI[7] como expiación de la pena, 
considerado como o conjunto de atos processuais que se verificam depois de haver passado 
em julgado a sentença condenatória.
O processo de execução é atividade que exige, na sua plenitude, a atuação jurisdicional. 
A instrumentalidade, inerente ao processo, está fundada na tutela judiciária dos direitos 
subjetivos do sentenciado e, também, voltada para a efetividade do comando concreto 
emergente da sentença.[8]
É importante destacar que atualmente o grande problema do processo penal está nos 
seus dois extremos: no inquérito policial e na execução da pena. Ambos administrativos e 
inquisitivos, deixando o sujeito passivo em completo abandono, sendo tratado com objeto e 
sem as mínimas garantias.
O primeiro (inquérito policial), foi devidamente abordado em nossa obra “Sistemas de 
Investigação Preliminar no Processo Penal”[9]. O segundo, ainda que sucintamente, será 
o objeto de nossa exposição, que buscará retratar a visão do processo de execução penal 
desde o ponto de vista de um processualista. Assim, buscaremos analisar a execução à luz dos 
princípios básicos do processo penal e da Constituição de 1988, ou seja, desde um paradigma 
constitucional e garantista.
II. Sistemas Acusatório E Inquisitivo 
Apesar de possuir uma matriz jurisdicional, a LEP peca pela inquisitorialidade do sistema 
concebido. E não há nenhuma dicotomia em afirmar a coexistência de jurisdicionalidade e 
inquisitorialidade, pois não há nenhuma vinculação entre sistemas históricos-processuais 
acusatório/inquisitivo e o caráter jurisdicional ou administrativo da atividade desenvolvida.
Nada impede que tenhamos uma atividade processual, que se desenvolva frente a um juiz 
imparcial e com todas as garantias inerentes a magistratura, e, ao mesmo tempo, de natureza 
inquisitiva. Basta analisarmos o processo penal brasileiro. Considerando que o princípio 
fundante do sistema acusatório é a gestão/iniciativa probatória, ao dar amplos poderes 
instrutórios ao juiz (arts. 156, 209, etc. do CPP), nosso modelo optou pelo sistema inquisitivo. 
Por outro lado, um procedimento administrativo pode orientar-se rigidamente pelo sistema 
acusatório, desde que atribua exclusivamente às partes a iniciativa/gestão probatória, bem 
como a iniciativa procedimental (necessidade de invocação e vedação da atividade acusatória 
de ofício, por parte do julgador).
Na esteira de JACINTO COUTINHO[10], entendemos que o princípio diferenciador entre 
os sistemas processuais penais inquisitivo e acusatório está na gestão probatória. Cabe às 
partes e não ao juiz, ter a iniciativa e gerenciamento da prova, na mais goldschmidtiana[11] 
manifestação de que são elas quem têm “cargas” probatórias e devem caminhar em direção 
a uma sentença favorável libertando-se de tais cargas.
A LEP é notadamente inquisitiva já nos primeiros passos da execução, pois a jurisdição 
executiva inicia de ofício, com a expedição da carta de guia pelo juiz. A continuação, atribui ao 
juiz ampla possibilidade de atuar ex officio, predomina a forma escrita dos atos, o contraditório 
e o direito de defesa são bastante limitados (defesa técnica), e, por derradeiro, a própria coisa 
julgada pode ser violada.
Em definitivo, o processo de execução concebido pela LEP é inquisitivo, incompatível com a 
matriz democrática-garantista e, portanto, acusatória, da nossa Constituição.
III. Lei De Execuções Penais: Inconvenientes De Um Modelo 2
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Inquisitivo 
Tão logo se encerra o processo de conhecimento e inicia-se a execução, encontramos o 
primeiro inconveniente: a atuação ex officio do juiz.
Logo no início, a LEP abandona uma das principais características do sistema acusatório, 
que é radical separação entre as atividades de acusar e julgar, com o juiz atuandomediante 
invocação e não de ofício (ne procedat iudex ex officio). A iniciativa incumbe ao juízo da 
execução penal e caberá a ele expedir a guia de recolhimento sem que o Ministério Público 
tome qualquer iniciativa.
E porque essa preocupação de que o juiz não atue de ofício e não gerencie a prova? Inicialmente 
por todos os graves inconvenientes que encerra o modelo inquisitivo. Além disso, coloca em 
risco o principio supremo do processo[12]: a imparcialidade. Não há dúvidas de que a posição 
do juiz inquisidor fulmina sua imparcialidade e, por decorrência, toda e qualquer esperança 
de efetividade dos direitos fundamentais do apenado.
Na mesma linha, AGOSTINHO BENETI[13] argumenta que a execução penal só pode ser levada 
a cabo com estrita observância das garantias próprias do Estado de Direito e, portanto, deve 
realizar-se por intermédio da atividade jurisdicional. Para o autor, não seria de rigor lógico 
assegurar a imparcialidade apenas no julgamento da acusação no processo de conhecimento, 
e não garantir, na execução, idêntica imparcialidade. Não se olvide que, como já se disse, “a 
pena vive na execução”. 
IV. A Necessária Jurisdicionalização Da Execução Penal 
Para LEONE[14], a execução funde suas raízes em três setores distintos: no que respeita a 
vinculação da sanção com o direito subjetivo estatal de castigar, a execução entra no direito 
penal substancial; no que respeita a vinculação com o título executivo, entra no direito 
processual penal; e no que respeita a atividade executiva verdadeira e própria, entra no direito 
administrativo, deixando sempre a salvo a possibilidade de episódicas fases jurisdicionais 
correspondentes.
É a tradicional posição mista, que apesar de algum acerto, não soluciona o problema e 
tampouco se mostra mais adequada.
Ademais, como muito bem aponta SALO DE CARVALHO[15], não podemos admitir um sistema 
jurídico misto, pois a característica dos sistemas, como a dos paradigmas e dos tipos ideais, é 
sua identificação a partir de alguns rígidos princípios unificadores. Deles apenas se aproximam 
tendências opostas, sendo impossível fusão sistemática ou paradigmática. O modelo jurídico 
é garantista ou antigarantista. O sistema processual é acusatório ou inquisitório. O sistema 
executivo é jurisdicional ou administrativo. 
Isso não impede que tenhamos, como destaca o próprio autor, notas de um sistema no 
interior de outro que o contrapõem. Estas não descaracterizam a matriz original.
Feitas essas considerações, devemos buscar a matriz da LEP. E desde logo encontramos no 
art. 2º a determinação de que a jurisdição será exercida no processo de execução pelos juízes 
e tribunais da justiça ordinária. A continuação, o art. 3º estabelece que ao condenado serão 
assegurados todos os direitos não atingidos pela sentença ou pela lei, o que nos leva a invocar, 
na Constituição, a garantia do due process of law, consagrada no art. 5º, LIV.
Categórico, o art. 65 estabelece que a execução penal competirá ao juiz indicado na lei local 
de organização judiciária e, na sua ausência, ao da sentença. Destaque-se: na sua ausência, a 
execução será de competência do juiz da sentença e não de autoridade administrativa. Não 
há espaço para o ente administrativo presidir a execução.
Por derradeiro, encontramos no art. 194 a consagração do procedimento judicial, que se 
desenvolverá perante o Juízo da Execução. 
Nenhuma dúvida existe de que a LEP consagra, ao menos normativamente, o procedimento 
jurisdicional. E não poderia ser diferente. �
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Com razão HINOJOSA SEGOVIA[16] ao apontar que existe uma inequívoca tendencia a la 
jurisdiccionalización de la ejecución de las penas privativas de libertad, até mesmo por uma 
exigência das Regras Mínimas do Conselho da Europa, aprovadas pela Resolução de 19 de 
janeiro de 1973, que no seu art. 56.2 recomenda el respeto a los derechos individuales de 
los reclusos e en particular la legalidad de la ejecución de las penas, deberá estar asegurada 
por el control ejercido, conforme a la Reglamentación nacional, por una autoridad judicial o 
cualquier outra autoridad administrativa, legalmente habilitada para visitar a los reclusos y no 
perteneciente a la Administración Penitenciária. (grifamos)
É inadmissível abrir-se mão da garantia da jurisdição quando da execução da pena. 
Devemos destacar que a LEP consagra uma série de incidentes que exigem a pronta 
intervenção jurisdicional, inerentes a um modelo progressivo. Nessa linha, ao lado do sursis 
e do livramento condicional, encontramos a progressão de regimes (fechado, semi-aberto 
e aberto), a regressão, a remição pelo trabalho, saídas temporárias, aplicação de normas 
posteriores mais benéficas, detração, soma ou unificação de penas, aplicação/substituição 
por medida de segurança, etc. 
O acompanhamento por parte do órgão jurisdicional deve ser permanente e intenso. 
Deve-se, acima de tudo, buscar o mais amplo acesso à justiça. E se o juiz é o garantidor da 
eficácia do sistema de garantias da constituição, ao não ter-se acesso a ele, é negado ao 
preso a eficácia da proteção constitucional. Em última análise, se-lhe negam os direitos 
fundamentais.
Caberá ao juiz, também, estar atento para eliminar os abusos durante este processo e pronto 
para resolver as controvérsias sobre a execução do julgado, seus limites e possibilidades, e a 
respeito da tutela dos inúmeros interesses jurídicos do condenado[17]. 
Um dos grandes equívocos da práxis penitenciária é o de considerar que alguém, por ter 
sido condenado e estar preso, perdeu seus demais direitos constitucionais (além, é claro, do 
direito de ir e vir). Voltaremos ao tema ao tratarmos da garantia da jurisdição.
V. Execução Penal E A Estrutura Dialética Do Processo: Um Ideal A 
Ser Alcançado 
É imprescindível aproximar a execução penal à estrutura dialética do processo[18], iniciando 
pela contraposição de funções e de órgãos encarregados de exercê-las.
Isto resulta de uma imposição do sistema acusatório e não encontra nenhum obstáculo nos 
princípios de direito público ou da lógica. É a mesma duplicidade que permite que o Estado 
aceite as leis emanadas de si mesmo, proporcionando direitos dentro das mesmas, como 
pessoa jurídica. Tampouco configura uma novidade tal divisão de poderes. Como aponta 
BETTIOL[19], o enigma do processo penal reside no problema da imparcialidade do juiz, 
que para isso deve estar por encima de las partes. O problema surge no momento em que o 
Estado é o sujeito passivo de todo os delitos (públicos) pois aparece como portador de um 
valor de garantia da sociedade.
O que resulta disso é uma importante conclusão: o juiz atua em causa própria, com o sacrifício 
das exigências de objetividade e de imparcialidade. O Estado é considerado como ofendido 
e como juiz. 
A solução desta dicotomia somente é possível em um Estado de Direito, em que vige uma 
respeitada divisão de poderes, com o Estado assumindo diferentes funções e garantindo 
que o Poder Judiciário esteja estruturado de tal modo que nenhuma consideração de 
oportunidade, por parte dos órgãos do Poder Executivo, possa desviar o reto procedimento 
da aplicação da justiça. 
A necessidade de assegurar a imparcialidade do julgador levou à criação do Ministério Público, 
que nasce exatamente na transição do sistema inquisitivo para o acusatório, para responder a 
uma exigência básica: separar as funções de acusar e julgar. 
Isso é perfeitamente invocável na execução penal, em que apesar de não existir mais acusação �
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em sentido estrito, há sim um interesse do Estado em fazer valer o poder de penar que viu 
reconhecido no processo deconhecimento. Considerando que ainda existe uma série de 
incidentes a serem resolvidos no curso da execução e também limites da sentença a serem 
respeitados, surge a figura do juiz como um garantidor da eficácia do sistema de garantias 
do apenado. Para tanto, deve ser imparcial e, como conseqüência, não pode ter iniciativa 
procedimental e não deve atuar de ofício. 
Por isso, o MP foi uma parte fabricada para possibilitar o sistema acusatório e garantir a 
imparcialidade do julgador. Como disse GUARNIERI[20], o MP constitui a figura processual do 
contradictor natural del imputado (e também do condenado), a efeito de obter que do artificial 
e contingente contraste, brote para o juiz a luz da verdade, sendo o juiz o terceiro imparcial 
que está por em cima da luta, isto é, na melhor posição para formar um convencimento 
conforme a verdade.
Devemos aproximar a execução penal da estrutura dialética do processo de conhecimento, 
deixando o juiz como um terceiro imparcial, colocando a iniciativa nas mãos do Ministério 
Público e assegurando ao apenado a possibilidade de resistir e fazer valer seus direitos 
públicos subjetivos, através de um procedimento jurisdicional, contraditório e com ampla 
defesa (principalmente técnica, a cargo de advogado).
Outro aspecto importante de considerar a execução como uma relação processual – logo 
jurisdicional – está em considerar o apenado como verdadeiro sujeito e não mais como 
objeto. 
Considerando que existe um processo de execução, autônomo do processo de conhecimento, 
devemos atentar para a própria natureza jurídica do processo[21]. Concebida como o marco 
inicial para uma sistematização científica do tema, a célebre monografia de BÜLOW[22] sobre 
as exceções dilatórias e os pressupostos processuais, sepultou de vez as chamadas teorias 
privatistas (processo como contrato, quase-contrato e acordo) para modificar os pontos de 
vista e propiciar que novas teorias surgissem sob inspiração dos princípios básicos por ele 
delimitados, basicamente de que o processo é uma relação jurídica de direito público. 
A teoria do processo como uma relação jurídica é um marco[23] relevante para o estudo 
do conceito de partes, principalmente porque representa uma evolução de conteúdo 
democrático-liberal do processo, em um momento em que o processo penal era visto como 
uma simples intervenção estatal com fins de “desinfecção social” ou “defesa social”[24]. 
Representa um avanço na idéia de que o imputado – apenado no caso da execução - não 
é um mero objeto do processo, senão um sujeito que exercita nele direitos subjetivos 
e, principalmente, que pode exigir do juiz que efetivamente preste a tutela jurisdicional 
solicitada sob a forma de resistência (defesa). Existe também uma relação jurídica, obrigatória, 
do juiz com relação às partes, que têm o direito de lograr através do ato final um verdadeiro 
clima de legalidade e restabelecimento da paz social. 
Com isso, nestas superficiais linhas, pretendemos demonstrar que na execução deve existir 
uma relação jurídico-processual[25] triangular, como explica WACH[26] (seguindo a BÜLOW).
Tal relação deve instaurar-se entre as partes (MP e apenado) e o juiz, dando origem a uma 
reciprocidade de direitos e obrigações processuais. Negar isso seria o mesmo que voltar a 
idéia de um Estado totalitário em que não existe o binômio poder-dever jurisdicional.
Em suma, o reconhecimento da existência de uma relação jurídico-processual na execução 
penal fortalece a posição do apenado, assegurando-lhe a eficácia de seus direitos e garantias 
fundamentais não atingidos pela sentença. Com isso, o apenado deixa de ser um mero objeto 
e passa a ter o status de parte integrante do processo e, como tal, possuidor de um conjunto 
de direitos subjetivos exigíveis do Estado.
Ademais, a existência de partes constitui uma exigência lógica da instituição, da própria 
estrutura dialética do processo, pois dogmaticamente, o processo não pode ser concebido 
sem a existência de partes contrapostas, ao menos in potentia[27]. É, também, um imperativo 
dos princípios que estruturam o atual Estado Democrático de Direito e os postulados de 
valorização do individuo, segundo os quais o apenado deixa de ser considerado como um 
mero objeto nas mãos do autoritarismo estatal para assumir sua função de parte na execução 
penal. �
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É uma evolução encaminhada a fortalecer o direito à cidadania. A relação jurídico-processual 
é triangular, de origem iluminista, ligada a divisão de poderes e ao reconhecimento de esferas 
autônomas de liberdade do imputado, a precisos e inderrogáveis deveres do juiz em relação a 
ele. A própria teoria da relação jurídica tem uma clara noção individualista, liberal e corruptora 
das idéias orgânicas e totalitárias do Estado, sendo por isso rechaçada em um determinado 
momento por juristas vinculados ao verbo totalitário do nacional-socialismo[28]. 
Acima de tudo, o que buscamos é reforçar a posição do apenado enquanto parte passiva da 
execução penal, expurgando todo e qualquer resíduo do verbo totalitário. 
Em última análise, significa o abandono completo da concepção do apenado como um 
objeto, considerando-se agora no seu devido lugar: como parte no processo de execução. 
Tanto mais forte será sua posição quanto mais clara for a delimitação da esfera jurídica de 
atuação de cada parte. O fortalecimento da estrutura dialética do processo beneficia a todos 
os intervenientes e, principalmente, contribui a uma melhor administração da justiça. 
VI. Pilares De Um Processo Penal Garantista E A Execução Da Pena 
Como explicamos em outra oportunidade[29], o sistema garantista está sustentado pelos 
seguintes princípios básicos[30], que deverão nortear todo o processo penal (processo 
de conhecimento e de execução). Não há fundamento legal que justifique abandonar tais 
garantias num momento tão crítico como esse.
Nessa linha, a Súmula 85 das Mesas de Processo Penal da USP assentou o seguinte 
entendimento[31]:
“Tema: Direitos e garantias individuais no processo de execução penal
Súmula nº 85 – São garantias plenamente aplicáveis ao processo de execução penal, como 
decorrência dos princípios constitucionais do devido processo legal, ainda que a lei processual 
não as assegure expressamente, a igualdade, a ampla defesa, o contraditório, o duplo grau de 
jurisdição, a publicidade.”
Existe, sem dúvida, o que CARNELUTTI[32] define como reviviscencia del proceso de 
cognición durante la ejecución penal, isto é, ainda que no curso de um processo de execução, 
existem situações incidentes que levam necessariamente a uma atividade cognoscitiva 
e, posteriormente, decisória. Tudo isso dentro do processo de execução. Uma espécie de 
contaminação na jurisdição executiva por parte da jurisdição decisória.
É exatamente nesses momentos que temos os incidentes da execução, que exigem a 
intervenção de todos os princípios garantistas aplicáveis ao processo de conhecimento, entre 
eles: 
A) JURISDICIONALIDADE E INDERROGABILIDADE DO JUÍZO 
Não só como necessidade do devido processo, mas também em sentido amplo, como garantia 
orgânica da figura e do estatuto do juiz. Também representa a exclusividade do poder 
jurisdicional, direito ao juiz natural, independência da magistratura e exclusiva submissão à 
lei. 
A inderrogabilidade do juízo deve ser vista no sentido de infungibilidade e indeclinabilidade 
da jurisdição, até porque a efetividade do sistema de proteção insculpido na Constituição 
está em grande parte pendente da atividade jurisdicional, principal responsável por dar ou 
negar a tutela dos direitos fundamentais. 
Como conseqüência, o fundamento da legitimidade da jurisdição e da independência do Poder 
Judiciário está no reconhecimento da sua função de garantidor dosdireitos fundamentais 
inseridos na (ou resultantes da) Constituição. Nesse contexto, a função do juiz é atuar como 
garantidor dos direitos do acusado no processo penal e também na fase de execução. 
No garantismo, o juiz passa a assumir uma relevante função de garantidor, que não pode ficar 
inerte ante violações ou ameaças de lesão aos direitos fundamentais constitucionalmente 
consagrados, como no superado modelo positivista. O juiz assume uma nova posição[33] 
no Estado Democrático de Direito, e a legitimidade de sua atuação não é política, mas �
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constitucional, consubstanciada na função de proteção dos direitos fundamentais de todos e 
de cada um, ainda que para isso tenha que adotar uma posição contrária à opinião da maioria. 
Deve tutelar o indivíduo e reparar as injustiças cometidas.
No prólogo da obra de FERRAJOLI, BOBBIO define as grandes linhas de um modelo geral de 
garantismo: antes que nada, elevándolo a modelo ideal del estado de derecho, entendido no 
sólo como estado liberal protector de los derechos sociales; en segundo lugar, presentándolo 
como una teoria del derecho que propone un iuspositivismo crítico contrapuesto al 
iuspositivismo dogmático; y, por último, interpretándolo como una filosofía política que 
funda el estado sobre los derechos fundamentales de los ciudadanos y que precisamente 
del reconocimiento y de la efectiva protección (¡no basta el reconocimiento!) de estos 
derechos extrae su legitimidad y también la capacidad de renovarse sin recurrir a la violencia 
subversiva. 
Assim, a garantia da jurisdição é absolutamente crucial e não podemos prescindir dela no 
processo de execução, momento em que se dá a expiação, com elevado custo e inúmeros 
incidentes que exigem a intervenção do órgão jurisdicional. Mas uma intervenção garantista 
e não inquisitiva. 
B) SEPARAÇÃO DE ATIVIDADES 
Para aproximarmos a execução penal da estrutura dialética do processo de conhecimento 
(ideal garantista), devemos estabelecer de forma clara qual é a esfera de atuação de cada 
agente. É imprescindível que o Ministério Público assuma a iniciativa da execução e também 
atue no pólo ativo ao seu longo. Configura o Ministério Público como verdadeira parte ativa. 
Não cabe ao juiz ter iniciativa procedimental ou probatória. Deve o magistrado reduzir-se a 
uma posição de espectador da atividade das partes e não assumir o papel de ator. Juiz ativo é 
juiz inquisidor e, portanto, contaminado. Fulminam-se duas garantias básicas: imparcialidade e 
igualdade das partes. Ademais, transforma o modelo em inquisitivo, com todos os gravíssimos 
inconvenientes que isso acarreta. Por isso, o juiz deve permanecer inerte, atuando quando 
invocado pelas partes. 
O processo de execução (e o de conhecimento também) exige um juiz de garantias e 
não um juiz inquisidor. A posição desse juiz na execução é muito similar àquela que deve 
adotar na investigação preliminar, conforme já apontamos em outra oportunidade[34]. O 
juiz garante não investiga e tampouco assume uma posição de inquisidor, ativo na busca 
de elementos, pois isso acarreta um claríssimo comprometimento da imparcialidade (nisso 
reside um dos grandes equívocos do nosso sistema). Ao livrar-se da função inquisitiva (alheia 
à sua natureza), o juiz de garantias concreta sua superioridade, como órgão suprapartes, 
fortalecendo no plano funcional e institucional a própria figura de julgador. Esse juiz de 
garantias será quem, mediante prévia invocação do MP, decidirá sobre todos os incidentes 
da execução, especialmente daqueles que afetem os direitos fundamentais ou agravem a 
situação do apenado. Também, mediante invocação da defesa, decidirá sobre a legalidade 
dos atos realizados pelo MP ou da administração carcerária. 
É um verdadeiro controlador da legalidade da execução. 
Exemplo de tal posição nos dá o direito alemão, cujo §451 da StPO[35] determina que 
a execução penal será levada a cabo pelo Ministério Público. Como explica GOMEZ 
COLOMER[36], as decisões judiciais necessárias no transcurso da execução são realizadas 
pelas Salas de Ejecución Penal, sitas em los Tribunales del Land [§§ 78a y 78b GVC] cuya 
competencia material se extiende a dictar esas resoluciones judiciales necesarias,v.gr., la 
revocación de la suspensión de la pena [§453], la suspensión del resto de la pena [§ 454], etc. 
Conclui o autor afirmando que, portanto, as atividades se dividem entre o Ministério Público 
e o Tribunal. 
Na mesma linha, o processo penal português atribui ao Ministério Público a competência para 
promover a execução. Determina o art. 469º do CPP português que “compete ao Ministério 
Público promover a execução das penas e das medidas de segurança e, bem assim, a execução 
por taxa de justiça, custas, indemnização e mais quantias devidas ao Estado ou a pessoas que 
lhe incumba representar judicialmente”.As questões incidentais são decididas pelo Tribunal 
de Execução das Penas, dando a necessária jurisdicionalidade que o processo exige. 
No outro pólo está o apenado, parte passiva, que devidamente assistido pelo defensor, �
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cumprirá resistir a toda pretensão estatal que lhe prejudique (sanções disciplinares, regressão, 
etc.), bem como ter a iniciativa de postular o reconhecimento de seus direitos públicos 
subjetivos (progressão, indulto, livramento condicional, etc.). 
Com essa nítida separação de atividades, aproximamos da dialética característica do processo. 
Por conseqüência, o juiz assume seu verdadeiro papel: solucionar os conflitos quando 
invocado. Só assim terá assegurada sua imparcialidade. 
Sempre que defendemos a imparcialidade do juiz e a sua inércia em relação ao início do 
procedimento e mesmo em relação a iniciativa probatória, surgem argumentos no sentido 
de que nossa realidade processual e penitenciária é incompatível com isso, pois os apenados 
estão completamente abandonados e o juiz atua de ofício para evitar uma injustiça mais 
grave. 
Na verdade, a dicotomia é aparente e perfeitamente superável. 
Inicialmente, cumpre ao Estado o dever de criar e manter um serviço de defesa pública tão 
eficiente quanto o serviço de acusação pública (Ministério Público)[37] que ele mantém. É 
uma questão de interesse público e, portanto, indisponível. 
Na sua falta, a atuação do juiz no sentido de dar plena eficácia ao sistema de garantias previsto 
na LEP e na Constituição é perfeitamente tolerada pelo garantismo processual. 
Ademais, a eventual quebra de igualdade que se estabelece entre as partes é explicada pela 
Teoria da Quebra Positiva da Igualdade Jurídica. O sistema admite que o juiz atue, mas deverá 
fazê-lo necessariamente em benefício do hipossuficiente, logo, do apenado. Jamais atuar de 
ofício no sentido de auxiliar o Ministério Público ou suprir sua inércia.
Se for para quebrar a igualdade, que seja uma quebra positiva, em benefício do hipossuficiente, 
que será sempre o apenado.
É quebra positiva da igualdade quando um ato aparentemente desigual gera, na verdade, 
uma igualdade. Em definitivo, a única quebra da igualdade que o sistema admite é a quebra 
positiva, em favor do hipossuficiente (apenado), como forma de gerar uma igualdade 
jurídica.
C) PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA EM RELAÇÃO A FATOS SUPERVENIENTES 
Não constitui nenhuma heresia falar em presunção de inocência em relação ao que já foi 
condenado de forma definitiva, pois estamos tratando dos fatos supervenientes a sentença 
condenatória. 
Em relação a esses fatos supervenientes, o apenado continua protegido pelo manto 
constitucional da presunção de inocência, vista como garantia de estado jurídico e de 
tratamento. 
Tal consideração implica diversasconseqüências no tratamento da parte passiva, inclusive 
na carga da prova (ônus da acusação) e na obrigatoriedade de que a constatação do delito e 
a aplicação da pena será por meio de um processo com todas as garantias e através de uma 
sentença. 
Adaptando-se isso a realidade do processo de execução, o apenado continua merecendo o 
tratamento de inocente no que se refere a novos delitos cometidos e, também, em relação a 
faltas disciplinares. 
D) CONTRADITÓRIO 
Decorrência do nulla probatio sine defensione, o contraditório é um método de confrontação 
da prova e comprovação da verdade, fundando-se não mais sobre um juízo potestativo, mas 
sobre o conflito, disciplinado e ritualizado, entre partes contrapostas: a acusação (expressão 
do interesse punitivo do Estado) e a defesa (expressão do interesse do acusado em ficar livre 
de acusações infundadas e imune a penas arbitrárias e desproporcionadas). 
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O contraditório é uma nota característica do processo, uma exigência política, e, mais do 
que isso, se confunde com a própria essência do processo. É uma relação tão forte, que 
RANGEL DINAMARCO[38] afirma, acertadamente, que o conceito moderno de processo 
necessariamente deve envolver o procedimento e o contraditório, sem o qual não existe 
processo. 
A interposição de alegações contrárias frente ao órgão jurisdicional, a discussão em suma, 
não é só um eficaz instrumento técnico que utiliza o direito positivo para obter a descoberta 
de fatos relevantes, senão uma exigência da justiça que nenhum sistema de Administração 
de Justiça pode omitir.[39] 
No processo de execução, o contraditório pode ser invocado como o direito de informação 
e participação das decisões judiciais que lhe alcancem de qualquer forma, de igualdade de 
tratamento e de oportunidades em relação ao Ministério Público e, acima de tudo, no direito 
de audiência. 
O princípio audiatur et altera pars também constitui um dos pilares da igualdade de partes 
e está intimamente relacionado com o direito de audiência, em que o juiz deve conceder 
a ambas as partes, sob pena de parcialidade. Como aponta WERNER GOLDSCHMIDT, quien 
presta audiência a uma parte, igual favor debe a la otra.[40] 
O contato direto do juiz com o apenado é crucial, seja através de audiências ou ainda, indo 
pessoalmente ao presídio. Inadmissível qualquer tentativa de substituir o contato pessoal por 
interrogatórios através de meios informáticos (videoconferência e outros recursos similares). 
Se o problema é segurança e dificuldade de transporte, porque o juiz não vai até o preso? 
Nessa linha, magistral a lição de GERALDO PRADO[41]: Se as partes tradicionalmente têm o 
direito de serem ouvidas pelo juiz – é dito que têm direito ao seu dia na corte – o juiz passa a 
ter o direito (ou dever, diríamos nós?!) ao seu dia na prisão: one day in jail. 
Não há nada que justifique a falta de humanidade no trato com o preso e, como muito bem 
apontou BECCARIA[42] 
¿ Cuál contraste más cruel que la indolencia de un juez y las angustias de un reo? ¿Las 
comodidades y placeres de un magistrado insensible, de una parte, y, de otra, las lágrimas y 
la suciedad de un encarcelado? 
Por isso, o contato do juiz com o preso deve ser direto, pessoal e humano, em audiência 
realizada no fórum ou no próprio estabelecimento penal. 
E) DIREITO A DEFESA TÉCNICA E AUTODEFESA 
a) Autodefesa positiva e negativa 
O direito de defesa pode ser decomposto em dois planos[43]: autodefesa e defesa técnica. 
A primeira é disponível e está a cargo do próprio apenado. Pode ser negativa ou positiva, 
conforme consista num atuar ou omitir-se. A atuação positiva em geral é exercida, basta ver a 
quantidade de cartas e bilhetes que os presos enviam ao juízo da execução postulando seus 
direitos... Também é importante, para plena eficácia desse direito, que o preso tenha acesso 
ao juiz, através de audiência, conforme foi explicado no ponto anterior. 
Contudo, a autodefesa negativa em geral lhes é negada, de forma arbitrária e ilegal. 
O direito de silêncio (autodefesa negativa) está expressamente previsto no art. 5º, LXIII da 
CB (“o preso será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado...”). 
Parece-nos inequívoco que o direito de silêncio aplica-se tanto no processo de conhecimento 
quanto no processo de execução. Contribui para isso o art. 8.2, “g” da Convenção Americana 
de Direitos Humanos, onde se pode ler que toda pessoa (logo preso ou em liberdade) tem o 
“direito de não ser obrigado a depor contra si mesma, nem a declarar-se culpada”. 
Ao estar assegurado o direito de silêncio sem qualquer reserva na Constituição e na Convenção 
Americana de Direitos Humanos, por lógica jurídica, o sistema interno não pode atribuir ao 
seu exercício, qualquer prejuízo. Seria uma flagrante ilegalidade. Por isso, está revogada a 
última parte do art. 186 e também do art. 198 do CPP. �
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O direito de calar também estipula um novo dever para a autoridade administrativa ou judicial 
que realiza o interrogatório: o de advertir o apenado de que não está obrigado a responder 
as perguntas que lhe forem feitas. Se calar constitui um direito do individuo e ele tem de ser 
informado do alcance de suas garantias, passa a existir o correspondente dever do órgão 
estatal a que assim o informe, sob pena de nulidade do ato por violação de uma garantia 
constitucional. 
O direito de silêncio é apenas uma manifestação de uma garantia muito maior, insculpida no 
princípio nemo tenetur se detegere, segundo o qual, o sujeito passivo não pode sofrer nenhum 
prejuízo jurídico por omitir-se de colaborar em uma atividade probatória da acusação. A regra 
tem plena incidência no processo de execução. 
Com explica FERRAJOLI[44], o princípio nemo tenetur se detegere é a primeira máxima do 
garantismo processual acusatório, enunciada por Hobbes e recepcionada, a partir do século 
XVII, no direito inglês. Dele seguem-se, como corolários, na lição de FERRAJOLI: 
a) a proibição da tortura espiritual, como a obrigação de dizer a verdade; 
b) o direito de silêncio, assim como a faculdade do apenado de faltar com a verdade nas suas 
respostas; 
c) a proibição, pelo respeito devido a pessoa do preso e pela inviolabilidade da sua 
consciência, não só de arrancar a confissão com violência, senão também de obtê-la mediante 
manipulações psíquicas, com drogas ou práticas hipnóticas; 
d) a conseqüente negação de papel decisivo das confissões; 
e) o direito do apenado de ser assistido por defensor, para impedir abusos ou quaisquer 
violações das garantias processuais. 
Dessarte, através do princípio do nemo tenetur se detegere, o preso não pode ser compelido 
a declarar ou mesmo participar de qualquer atividade que possa incriminá-lo ou prejudicar 
sua defesa. Não pode ser compelido a participar de acareações, reconstituições, fornecer 
material para realização de exames periciais (exame de sangue, DNA, escrita, etc.), etc. 
Sendo a recusa um direito, obviamente não pode ao mesmo tempo ser considerado delito, nem 
mesmo como falta disciplinar. Trata-se de exercício regular de um direito que afasta a ilicitude 
da conduta, tornando-a impunível, tanto na esfera penal como também administrativa. 
b) Defesa Técnica 
Outro problema sério do processo de execução é a ausência de defesa técnica. 
O art. 272 do CPP afirma que ninguém pode ser processado sem defensor. Mas pode ser 
executada a pena sem defensor? Parece-nos óbvio que não. O direito de defesa é constitucional, 
amplo e indisponível, no que diz respeito a defesa técnica. 
No plano da existência formal, a LEP contempla expressamente a garantia dodefensor no art. 
41, incisos VII (assistência jurídica) e IX (entrevistar-se com o advogado). O problema está na 
eficácia de tal direito. 
A defesa técnica supõe a assistência de uma pessoa com conhecimentos[45] teóricos do direito, 
um profissional, que será tratado como advogado de defesa, defensor ou simplesmente 
advogado. Explica FENECH[46] que a defesa técnica é levada a cabo por pessoas peritas em 
direito, que tem como profissão o exercício desta função técnico-jurídica de defesa das partes 
que atuam no processo penal, para proteção de seus direitos.
A justificação da defesa técnica está na presunção de hipossuficiência do sujeito passivo, de 
que ele não tem conhecimentos necessários e suficientes para resistir a pretensão estatal, em 
igualdade de condições técnicas com o acusador. Essa hipossuficiência leva o preso a uma 
situação de inferioridade ante o poder da autoridade estatal encarnada pelo administrador, 
promotor ou mesmo juiz. 
No processo de execução a situação de inferioridade é extremamente agravada, pela 
impossibilidade física de atuar de forma efetiva e pelo próprio contexto em que o preso se 
encontra. 
Para FOSCHINI[47], a defesa técnica é uma exigência da sociedade, porque o preso pode, ao �0
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seu critério, defender-se pouco ou mesmo não se defender, mas isso não exclui o interesse 
da coletividade de uma verificação negativa no caso do delito não constituir uma fonte 
de responsabilidade penal. A estrutura dualística do processo expressa-se tanto na esfera 
individual como na social. Por isso, o direito de defesa está estruturado no binômio: 
- defesa privada ou autodefesa; 
- defesa pública ou técnica, exercida pelo defensor. 
Por esses motivos, a defesa técnica é considerada indisponível, pois, mais do que uma 
garantia, é uma condição de paridade de armas, imprescindível para a concreta atuação do 
contraditório. Inclusive, fortalece a própria imparcialidade do juiz. 
Como explica MORENO CATENA[48], a defesa técnica atua também como um mecanismo de 
autoproteção do sistema processual penal, estabelecido para que sejam cumpridas as regras 
do jogo da dialética processual e da igualdade das partes. É, na realidade, uma satisfação 
alheia a vontade do apenado, pois resulta de um imperativo de ordem pública, contido no 
princípio do due process of law. 
O Estado deve organizar-se de modo a instituir um sistema de “Serviço Público de Defesa”, 
tão bem estruturado como o Ministério Público, com a função de promover a defesa de 
pessoas pobres e sem condições de constituir um defensor. Assim como o Estado organiza 
um serviço de acusação, tem esse dever de criar um serviço público de defesa, porque a tutela 
dos direitos do preso não é só um interesse individual, mas público. 
Neste sentido, a Constituição garante no art. 5º, LXXIV que “o Estado prestará assistência 
jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos”. Para efetivar tal 
garantia, o sistema brasileiro possui uma elogiável instituição: a Defensoria Pública, prevista 
no art. 134 da CF, como instituição essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-
lhe a orientação jurídica e a defesa, em todos os graus, dos necessitados. O problema é a 
deficiência material e pessoal que enfrenta a instituição. 
A necessidade da defesa técnica está expressamente consagrada no art. 261 do CPP, onde se 
pode ler que “nenhum acusado, ainda que ausente ou foragido, será processado ou julgado 
sem defensor.” 
No âmbito internacional, o art. 8.2 da Convenção Americana de Direitos Humanos prevê o 
“direito do acusado de defender-se pessoalmente ou de ser assistido por um defensor de 
sua escolha e de comunicar-se livremente e em particular com seu defensor”. Também 
garante o “direito irrenunciável de ser assistido por um defensor proporcionado pelo Estado, 
remunerado ou não, segundo a legislação interna, se o acusado não se defender ele próprio 
nem nomear defensor dentro do prazo estabelecido pela lei”.’ 
Talvez o ponto nevrálgico da ausência de defesa técnica venha da frágil justificativa de que o 
preso tem plena capacidade postulatória (art. 41, XIV, da LEP). É uma falácia, que serve apenas 
para acobertar o imenso prejuízo que ele sofre pelo abandono. O preso não deve possuir 
capacidade postulatória, porque isso é uma falsa vantagem. Ele tem que ter, isso sim, um 
defensor, pois a defesa técnica é imprescindível e indisponível. Tal situação é agravada ao 
extremo quando cotejada com o mofado discurso de que na execução todos são advogados 
do preso (juízes, promotores, servidores, etc. ). 
Tecnicamente, tais construções não encontram o menor amparo legal ou constitucional e só 
contribuem para aumentar o abandono e a injustiça que sofrem os apenados. São argumentos 
intimamente vinculados ao discurso inquisitivo e autoritário, completamente incompatíveis 
com o paradigma constitucional e garantista-acusatório que defendemos, e seus seguidores 
causam um imenso prejuízo ao sistema. 
Na inquisição, o Directorium Inquisitorum[49] considerava totalmente inútil a defesa, pois o 
delito de heresia estava no cérebro, escondido na alma, de modo que nada tinha maior valor 
probatório que a confissão. Se o acusado confessa, não é necessário advogado para defendê-
lo, pois a função do advogado é fazer o réu confessar logo e se arrepender, além de pedir a 
pena para o crime cometido. 
O antigo processo inquisitivo deve ser visto como uma expressão lógica da teoria do Estado 
de sua época[50], como manifestação do absolutismo que concentrava a potestade estatal ��
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de maneira indivisível nas mãos do soberano, quem legibus absolutus não estava submetido 
a restrições legais. Para este sistema, os cidadãos ficam reduzidos a mero objeto do poder 
soberano. Não resta dúvida de que a idéia do Estado de Direito influi de forma imediata e 
direta no processo penal, e pode-se afirmar que el principio del Estado de Derecho como 
principio de organización del procedimiento penal [51]. 
Na atualidade, a presença do defensor deve ser concebida como um instrumento de 
controle da atuação do Estado e de seus órgãos na execução penal, garantindo o respeito 
à lei e a justiça. Se o processo penal deve ser um instrumento de proteção dos direitos 
fundamentais do sujeito passivo, o defensor deve adequar-se a esse fim, atuando para sua 
melhor consecução. Está intimamente vinculado ao direito fundamental da salvaguarda 
da dignidade humana, obrigando ao defensor a uma atividade unilateral, somente a favor 
daquele por ele defendido. O defensor unicamente tem que vigiar o processo penal para 
evitar infrações da lei ou injustiças contra seu cliente, chegando HEINZ GÖESSEL[52] a afirmar 
que evitar um processo ilegal ou injusto a favor do imputado por parte do poder sancionador, 
não constitui uma tarefa do defensor. 
O defensor no processo penal é o correlativo do acusador, na dialética processual dos 
contrários, o momento da antítese[53] e, como tal, indispensável para a administração da 
justiça, como muito bem soube destacar o art. 133 da Constituição Federal. A função do 
advogado e do debate mesmo é criar a dúvida, porque o fundamental é que o juiz duvide. Na 
célebre expressão de CARNELUTTI: Ah do juiz que não duvide! 
Se no processo civil a defesa pode ser considerada como uma carga processual da parte, o 
mesmo não ocorre no processo penal, onde a defesa técnica assume o caráter de obrigação 
de caráter público, um autêntico direito fundamental do indivíduo contra o Estado. Não existe 
a possibilidade de levar adiante um processo – seja de conhecimento ou de execução - sem 
a presença de um defensor técnicoe, a inércia do sujeito passivo em indicá-lo, obriga o juiz a 
nomear um defensor dativo. 
Como bem aponta MORENO CATENA[54], parece que a submissão do condenado a execução 
leva como lógica e iniludível conseqüência a privação de toda possibilidade de intervir nas 
atividades que nela se realizam, ou de opor-se a ela, como se o Estado se convertesse em um 
ser onipotente frente ao condenado, devendo este padecer qualquer atividade ou restrição 
em seus direitos, ainda que resulte arbitrária ou excessiva, olvidando a estrita sujeição da 
execução ao princípio da legalidade.
Nada mais equivocado. O apenado não perde o direito de defesa técnica e, essa restrição 
na prática forense de uma das manifestações capitais do direito de defesa (se não do direito 
mesmo, em toda sua extensão), carece de qualquer justificação a luz de seu reconhecimento 
como norma fundamental.[55] 
Em suma, a defesa técnica é essencial para garantir o contraditório e a própria igualdade 
de armas. Como aponta SCARANCE FERNANDES[56], “a defesa técnica, para ser ampla como 
exige o texto constitucional, apresenta-se no processo como defesa necessária, indeclinável, 
plena e efetiva. Por outro lado, além de ser garantia, a defesa técnica é também direito e, 
assim, pode o réu escolher defensor de sua confiança”. Não tendo condições de fazê-lo, é 
dever inafastável do Estado oferecer-lhe um serviço público de defesa, tão bem estruturado 
como está o Ministério Público. 
F) FUNDAMENTAÇÃO DAS DECISÕES 
A fundamentação das decisões é uma garantia inafastável, insculpida no art. 93, IX da CF e 
também no art.59, parágrafo único da LEP. 
Sua principal função é a de permitir o controle da racionalidade, pois só a fundamentação 
permite avaliar se a racionalidade da decisão predominou sobre o poder. 
Explica FERRAJOLI que ...el modelo penal garantista equivale a un sistema de minimización del 
poder y de maximización del saber judicial, en cuanto condiciona la validez de las decisiones 
a la verdad, empírica y lógicamente controlable, de sus motivaciones.[57] O juízo penal e toda 
a atividade jurisdicional é um saber-poder, uma combinação de conhecimento (veritas) e de 
decisão (auctoritas). Com esse entrelaçamento, quanto maior é o poder, menor é o saber, e 
vice-versa. No modelo ideal de jurisdição, tal como foi concebido por Montesquieu, o poder �2
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é “nulo”. No modelo autoritarista - totalmente rechaçado na atualidade - o ponto nevrálgico 
está exatamente no oposto, ou seja, na predominância do poder sobre o saber e a quase 
eliminação das formas de controle da racionalidade. 
Tais regras básicas de um modelo garantista devem ser aplicadas na sua totalidade no processo 
de execução, inclusive na apuração de faltas disciplinares, pois muitas vezes a sanção é tão ou 
mais grave que aquela atribuída pela lei penal a condutas delituosas[58]. 
No modelo garantista não se admite nenhuma imposição de pena: sem que se produza a 
comissão de um delito; sem que ele esteja previamente tipificado por lei; sem que exista 
necessidade de sua proibição e punição; sem que os efeitos da conduta sejam lesivos para 
terceiros; sem o caráter exterior ou material da ação criminosa; sem a imputabilidade e 
culpabilidade do autor; e sem que tudo isso seja verificado através de uma prova empírica, 
levada pela acusação a um juiz imparcial em um processo público, contraditório, com 
amplitude de defesa e mediante um procedimento legalmente preestabelecido. 
A discricionariedade judicial deve ser sempre dirigida não a estender, mas a reduzir a 
intervenção penal enquanto não motivada por argumentos cognoscitivos seguros. A dúvida 
sobre a verdade jurídica exige a intervenção de instituições como a presunção de inocência 
do imputado até a sentença definitiva; o ônus da prova a cargo da acusação; o princípio in 
dubio pro reo; a absolvição em caso de incerteza sobre a verdade fática e, por outro lado, 
a analogia in bonam partem e a interpretação restritiva dos pressupostos típicos penais e 
extensiva das circunstâncias eximentes ou atenuantes.
Como destaca FERRAJOLI em diversos momentos, a dúvida deve ser resolvida sempre 
pela aplicação do princípio in dubio pro reo (critério pragmático de solução das incertezas 
jurisdicionais) e a manutenção da presunção de inocência. A única certeza que se pretende 
no processo penal está relacionada com a existência dos pressupostos que condicionam a 
pena e a condenação, e não com os elementos para absolver.
O princípio in dúbio pro reo é perfeitamente invocável no processo de execução, especialmente 
em momentos críticos de valoração, como ocorrem nos exames criminológicos. Se não houver 
consenso na equipe de observação ou houverem laudos divergentes, está criada a dúvida, 
que necessariamente deve ser resolvida em benefício do apenado, reconhecendo-se o direito 
pleiteado (progressão, livramento condicional, etc.). Da mesma forma, se o juiz entender que 
os argumentos invocados para desautorizar a medida forem frágeis ou despidos de suficiente 
lastro, deve pender a balança em benefício do apenado.
Também cumpre apontar a importância da adoção do principio da verdade formal e não da 
verdade substancial, pois a verdade substancial, ao ser perseguida fora das regras e controles 
e, sobretudo, de uma exata predeterminação empírica das hipóteses de indagação, degenera 
o juízo de valor, amplamente arbitrário de fato, assim como o cognoscitivismo ético sobre 
o qual se embasa o substancialismo penal, e resulta inevitavelmente solidário com uma 
concepção autoritária e irracionalista do processo penal.[59]
Em sentido oposto, a verdade perseguida pelo modelo formalista como fundamento de 
uma condenação é, por sua vez, uma verdade formal ou processual e só pode ser alcançada 
mediante o respeito das regras precisas e relativas aos fatos e circunstâncias considerados 
como penalmente relevantes. Como explica FERRAJOLI[60], a verdade processual não 
pretende ser a verdade. Não é obtida mediante indagações inquisitivas alheias ao objeto 
processual, mas sim condicionada em si mesma pelo respeito aos procedimentos e garantias 
da defesa. A verdade formal é mais controlada quanto ao método de aquisição e mais reduzida 
quanto ao conteúdo informativo que qualquer hipotética verdade substancial. Essa limitação 
se manifesta em 4 sentidos:
- a tese acusatória deve estar formulada segundo e conforme a norma;
- a acusação deve estar corroborada pela prova colhida através de técnicas normativamente 
preestabelecidas;
- deve ser sempre uma verdade passível de prova e oposição;
- a dúvida, falta de acusação ou de provas ritualmente formadas impõem a prevalência 
da presunção de inocência e atribuição de falsidade formal ou processual às hipóteses 
acusatórias. Por isso, não cabe ao juiz ter iniciativa probatória: se está em dúvida, não deve 
atuar como inquisidor, mas sim absolver. O principio in dubio pro reo e a manutenção da 
presunção de inocência são critérios pragmáticos para solução da incerteza judicial. ��
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O valor do formalismo está em presidir normativamente a indagação judicial, protegendo a 
liberdade dos indivíduos contra a introdução de verdades substancialmente arbitrárias ou 
incontroláveis.
De nada serve um sistema formalmente garantista e efetivamente autoritário. Essa falácia 
garantista[61] consiste na idéia de que bastam as razões de um “bom” Direito, dotado de 
sistemas avançados e atuais de garantias constitucionais para conter o poder e pôr os direitos 
fundamentais a salvo dos desvios e arbitrariedades. Não existem Estados democráticos 
que, por seus sistemas penais, possam ser considerados plenamente garantistasou 
antigarantistas, senão que existem diferentes graus de garantismo e o ponto nevrálgico está 
no distanciamento entre o ser e o dever ser. 
Por derradeiro, chamamos a atenção para o gravíssimo inconveniente que é adoção como 
fundamento de decidir, dos argumentos utilizados por Psicólogos e Psiquiatras das Equipes 
de Observação Criminológica.
Toda e qualquer avaliação sobre a personalidade de alguém é inquisitiva, visto estabelecer 
juízos sobre a interioridade do agente. Também é autoritária, devido às concepções 
naturalistas em relação ao sujeito autor do fato criminoso.
Qualquer prognóstico que tenha como mérito “probabilidades” não pode, por si só, justificar 
a negação de direitos, visto que são hipóteses inverificáveis empiricamente. Uma porta aberta 
para o subjetivismo incontrolável.
Nesses laudos, em geral, podemos verificar que o superadíssimo direito penal do autor 
continua sendo aplicado, talvez fruto da dificuldade em compreender o fenômeno da 
secularização ou ainda, por culpa da prisionalização que atinge a todos aqueles que atuam 
na execução e os impede de repensar posições ultrapassadas.
Como conseqüência, a lógica inquisitiva continua dominando amplamente e em todos os 
aspectos.
Além de ser um diagnóstico absolutamente impossível de ser feito (salvo para os casos de 
vidência e bola de cristal) é flagrantemente inconstitucional, pois a única presunção que a 
Constituição permite é a de inocência. E, por favor, não se diga que o preso não está protegido 
pela presunção de inocência, pois esta permanece intacta em relação a fatos diversos daquele 
que ensejaram a condenação. Continua existindo, principalmente em relação a fatos futuros. 
Não existe base legal para prognósticos de reincidência ou ainda, para o mofado discurso da 
periculosidade.
Recorda SALO DE CARVALHO[62] que uma das principais distinções entre o sistema inquisitivo 
e o acusatório-garantista se manifesta no que diz respeito à existência de possibilidades de 
concreta refutação das hipóteses probatórias.
Não raramente encontramos em laudos – acolhidos pelos juízes – que negam o direito pleiteado 
aduzindo que “a personalidade é imatura, ele é mesocriminoso preponderante, possui atenção 
normovigil e normotenaz, orientação auto e alopsíquica, afeto normomodulado”[63], e outras 
pérolas que são absolutamente impossíveis de serem demonstradas e refutadas.
Logo, fulminados estão os direitos constitucionais do contraditório e da ampla defesa. Diga-se 
de passagem, que o fato de ter sido condenado não implica perda de tais direitos. O apenado 
continua tendo o direito de refutar e contraditar juízos de valoração negativos feitos contra 
ele.
Mas isso é impossível, pois o discurso da psiquiatria destrói qualquer possibilidade de 
contraditório e direito de defesa, eis que não há como refutar as hipóteses, resistir em 
igualdade de condições.
Na verdade, o que ocorre no processo de execução e ninguém quer admitir, é que nosso 
modelo implica reducionismo sócio-biológico. É um absurdo retrocesso aos conceitos 
lombrosianos de propensão ao delito, causas da delinqüência e personalidade voltada para o 
crime, como muito bem identificou SALO DE CARVALHO. ��
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A função do juiz fica reduzida a acolher os laudos e com isso há a perigosa fundição do modelo 
jurídico com o discurso da psiquiatria.
E o perigo está no excesso de subjetivismo, pois o discurso jurídico é refutável, mas o da 
psiquiatria não. É a ditadura do modelo clínico.
Para os juízes, o papel de mero homologador de laudos técnicos é muito cômodo. Eles acabam 
substituindo o discurso jurídico pelo discurso da psiquiatria, tornando sua decisão impessoal, 
inverificável e impossível de ser contestada.
Ademais, o julgador acaba “lavando as mãos”, pois a decisão punitiva passa a ser reflexo de 
um juízo que não é feito por ele, mas pelo psicólogo ou psiquiatra de plantão.
Existe uma pulverização da responsabilidade de decidir.
Verifica-se de plano a nefasta substituição do direito penal do fato pelo direito penal do 
autor. Não se pune mais pelo que o apenado objetivamente fez, mas sim pelos diagnósticos 
irrefutáveis de personalidade perigosa, desviada, etc.
Com isso, explica FERRAJOLI[64], cai por terra um das bases do liberalismo que norteia um 
Estado democrático de Direito: o direito de cada um ser e permanecer ele mesmo, e, portanto, 
a negação ao Estado de indagar sobre a personalidade psíquica do cidadão e de transformá-
lo moralmente através de medidas de premiação ou de punição por aquilo que ele é e não 
por aquilo que ele fez.
Como dissemos, não existe a menor possibilidade (salvo os casos de vidência...) de uma 
avaliação segura sobre a personalidade de alguém, até porque, existem mais de 50 definições 
diferentes sobre a personalidade[65].
É um dado impossível de ser constatado empiricamente e tão pouco demonstrável 
objetivamente para poder ser desvalorado.
O diagnóstico da personalidade é extremamente complexo e envolve histórico familiar, 
entrevistas, avaliações, testes de percepção temática e até exames neurológicos e isso é 
absolutamente impossível de ser constatado através dos exames feitos pela CTC/EOC.
Não podemos admitir um juízo negativo sem fundamentação e base conceitual e 
metodológica. 
Com a conseqüente adoção do modelo acusatório, exige-se a plena refutabilidade das 
hipóteses e o controle empírico da prova e da própria decisão, que só pode ser admitida 
quando motivada por argumentos cognoscitivos seguros e válidos. A decisão do juiz sempre 
deve ser verificável pelas partes e refutável, bem como deve-se compreender o processo de 
racionalização desenvolvido e isso não é possível quando o julgador simplesmente acolhe 
um laudo desfavorável como esses emitidos pela CTC ou pela EOC.
Com acerto já decidiu o Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul (Ap. Nº 
70000907659, 6ª Câmara Criminal, Rel. Des. Sylvio Baptista, j. em 15.6.2000) no sentido de que 
as circunstâncias judiciais da conduta social e personalidade, previstas no art. 59 do CP, só 
devem ser consideradas para beneficiar o acusado e não para lhe agravar mais a pena. 
A punição deve levar em conta somente as circunstâncias e conseqüências do crime. E 
excepcionalmente minorando-a face a boa conduta e/ou a boa personalidade do agente. Tal 
posição decorre da garantia constitucional da liberdade, prevista no art. 5º da Constituição 
Federal. Se é assegurado ao cidadão apresentar qualquer comportamento (liberdade 
individual), só responderá por ele, se a sua conduta (lato senso) for ilícita. Ou seja, ainda que 
sua personalidade ou conduta social não se enquadre no pensamento médio da sociedade 
em que vive (mas seus atos são legais), elas não podem ser utilizadas para o efeito de aumentar 
a pena, prejudicando-o.
Ora, isso não se aplica só na dosimetria da pena, mas também no processo de execução.
O que não podemos pactuar é com um hediondo retorno a culpabilidade do autor e pela 
conduta de vida. Tampouco podemos tolerar decisões sem a devida fundamentação, que 
não são constatáveis empiricamente e, portanto, refutáveis. ��
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VII. Conclusões
O processo de execução regrado pela Lei de Execuções Penais está eivado de sérios 
inconvenientes. O principal deles está na adoção do principio inquisitivo na sua matriz 
sistêmica, em completo desacordo com essência democrática-garantista e, portanto, 
acusatória, de nossa Constituição.
O modelo adotado fulmina também a imparcialidade do juiz e qualquer esperança de 
efetividade dos direitos fundamentais do apenado.
Outro sério problema é o acesso ao poder judiciário, pois o sistema, apesar deser 
normativamente jurisdicional, está sendo, na prática, convertido em administrativo. A garantia 
da jurisdição é crucial e não podemos prescindir dela no processo de execução, tendo em 
vista o elevado custo da expiação. Ademais, os excessos e arbitrariedades cometidos pelos 
órgãos administrativos exigem uma atuação enérgica do juiz, não inquisitiva, mas garantista. 
É o juiz o guardião da eficácia do sistema de garantias previsto na Constituição e nisso reside 
sua legitimidade e independência. 
Devemos aproximar a execução penal da estrutura dialética do processo de conhecimento, 
deixando o juiz como um terceiro imparcial, colocando a iniciativa nas mãos do Ministério 
Público e assegurando ao apenado a possibilidade de resistir e fazer valer seus direitos 
públicos subjetivos, através de um procedimento jurisdicional, contraditório e com ampla 
defesa (principalmente técnica, a cargo de advogado).
A mudança passa, necessariamente, por uma melhor definição da posição do juiz no processo 
de execução: não mais como ator, mas sim espectador, conseqüência inafastável da matriz 
acusatória-garantista. Defendemos a figura do juiz de garantias e não do juiz inquisidor, 
como foi adotado pela LEP. Colocando o juiz no seu devido lugar, estaremos fortalecendo a 
estrutura dialética do processo, em beneficio de todos os intervenientes e, principalmente, 
contribuindo para uma melhor administração da justiça.
Para tanto, devemos tratar a execução penal como uma relação processual – logo jurisdicional 
– considerando o apenado como verdadeiro sujeito e não mais como mero objeto. É o 
completo abandono do verbo inquisitivo e autoritarista que caracteriza o modelo atual. 
É imprescindível fortalecer a figura do apenado, através da assistência de defensor. A defesa 
técnica é indisponível e absolutamente necessária no processo de execução, em que o 
apenado está completamente fragilizado e à mercê dos abusos e excessos do Estado.
Por derradeiro, devemos abandonar o direito penal do autor, ainda em plena vigência no 
processo de execução. Os juízos de valor devem ser objetivados e controláveis empiricamente. 
Só assim poderão ser refutados.
A adoção do modelo garantista-acusatório impõe a plena refutabilidade das hipóteses e o 
controle empírico da prova e da própria decisão, que só pode ser admitida quando motivada 
por argumentos cognoscitivos seguros e válidos.
Por tanto, inadmissível o reducionismo sócio-biológico e a fundição do modelo jurídico com 
o discurso da psiquiatria. Não podemos admitir a ditadura do modelo clínico.
Qualquer perspectiva de evolução passa, necessariamente, por uma maximização da 
intervenção jurisdicional e um fortalecimento da situação jurídica do apenado, pois, apesar 
de condenado, não perdeu sua característica de ser “social” e, como tal, merecedor de 
incondicional respeito de seus direitos e garantias fundamentais. 
Notas
[1] Tratado de Derecho Penal, parte general, p. 2.
[2] Direito Penal – parte geral, p. 3.
[3] JESCHEK, Hans Heinrich. Op.cit. p. 3.
[4] Como explica GOMEZ ORBANEJA, Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Tomo 
I. p. 27 e ss.
[5] Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Criminal, tomo I, p. 27. ��
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[6] Norma processual penal espanhola - Ley de Enjuiciamiento Criminal. 
[7] CARNELUTTI, Francesco. Lecciones sobre el Proceso Penal, v. 4, trad. Santiago Sentis 
Melendo, Buenos Aires, EJEA, 1950, p. 191.
[8] PELLEGRINI GRINOVER, Ada. “ A exigência de jurisdicionalização da execução na América 
Latina”. In: O Processo em Evolução.Rio de Janeiro, Forense, 1996, p. 259.
[9] Publicado pela Editora Lumen Juris, 2001.
[10]“Introdução aos Princípios Gerais do Processo Penal Brasileiro”, in Separata do Instituto 
Transdisciplinar de Estudos Criminais, ITEC, Porto Alegre, 2000, p. 3 e ss.
[11] Estamos nos referindo a JAMES GOLDSCHMIDT e sua teoria do processo como situação 
jurídica. Sobre o tema consulte-se suas obras: Problemas Jurídicos y Políticos del Proceso 
Penal. Barcelona, Bosch, 1935. Derecho Justicial Material. Trad. Catalina Grossman do original 
de 1905. Buenos Aires, Ediciones Jurídicas Europa-America, 1959. Derecho Procesal Civil. Trad. 
Prieto Castro. Barcelona, Labor, 1936.
[12] A expressão é de ARAGONESES ALONSO, Pedro, na obra Proceso y Derecho Procesal, 2ª 
edição, Madri, 1997, p.127. É notória e reconhecida pelo próprio autor a marcante influência de 
WERNER GOLDSCHMIDT na construção de seu pensamento, especialmente da magistral obra 
Dikelogia – La Ciencia de la Justicia, Buenos Aires, DePalma, 1958.
[13] AGOSTINHO BENETI, Sidnei. Execução Penal. São Paulo, Saraiva, 1996, p. 6 e 7.
[14] LEONE, Giovanni. Tratado de Derecho Procesal Penal, v. 3, trad. Santiago Sentis Melendo, 
Buenos Aires, EJEA, 1963, p. 472.
[15] Pena e Garantias: Uma Leitura do Garantismo de Luigi Ferrajoli no Brasil. Rio de Janeiro, 
Lumen Juris, 2001, p. 185 e ss.
[16] HINOJOSA SEGOVIA, Rafael; OLVIA SANTOS, Andrés; ARAGONESES MARTINEZ, Sara; 
MUERZA ESPARZA, Julio e TOME GARCIA, José Antonio. Derecho Procesal Penal, Madri, 
Ramon Areces, 1996, p. 762.
[17] PRADO, Geraldo. Sistema Acusatório. A Conformidade Constitucional das Leis Penais. 2ª 
Edição. Rio de Janeiro, Lumen Juris, 2001, p. 270.
[18] Mesmo considerando a execução penal como um processo autônomo, não há dúvidas de 
que sua estrutura está muito distante da dialética existente no processo de conhecimento e, 
respeitadas suas peculiaridades, não há nenhum inconveniente de aproximar-se a execução 
da dialética que caracteriza todo e qualquer processo.
[19] Instituciones de Derecho Penal y Procesal Penal, p. 183 e ss. 
[20] Las Partes en el Proceso Penal, p. 29 e ss. 
[21] Uma tema extremamente complexo e que não constitui objeto de nossa exposição, de 
modo que a abordagem será, propositadamente, superficial.
[22] O original em alemão foi publicado em 1868. Posteriormente, BÜLOW voltou ao tema 
aperfeiçoando sua teoria frente as criticas que sucederam ao lançamento de sua obra, mas 
mantendo a linha básica da teoria da relação jurídica. Segundo CHIOVENDA (La Acción en el 
Sistema de los Derechos, p. 41), em maio de 1903, na obra Klage und Urteil, BÜLOW volta ao 
tema para rechaçar as críticas de WACH sobre a ação e, entre outros pontos, aceitar a teoria 
da ação como direito potestativo defendida por CHIOVENDA.
[23] Como aponta CHIOVENDA (Principios de Derecho Procesal Civil, v.1, p. 123) a ”la sencillísima 
pero fundamental idea notada por HEGEL, afirmada por BETHMANN-HOLLWEG y desenvuelta 
principalmente por BÜLOW y más tarde por KOHLER y por otros muchos, incluso en Italia: el 
proceso civil contiene una relación jurídica”. Na realidade, não se pode afirmar que BÜLOW 
criou a teoria da relação jurídica, pois como aponta ARAGONESES ALONSO (Proceso y Derecho 
Procesal, p. 206), o tema já havia sido aludido por BETHMANN-HOLLWEG anteriormente. 
Ademais, existem antecedentes históricos nos juristas italianos medievais, como Búlgaro 
de Sassoferrato que ao afirmar que judicium est actus trium personarum, judicis, actoris, rei 
contemplava no processo as três partes: o juiz que julgue, o autor que demande e o réu que 
se defenda. Contudo, foi BÜLOW quem racionalizou a teoria e, principalmente, a desenvolveu 
sistematicamente frente ao processo.
[24] BETTIOL, Guiseppe. Instituciones de Derecho Penal y Procesal Penal, p. 243. 
[25] Sem entrar especificamente na natureza jurídica do processo, cumpre destacar que a 
teoría de BÜLOW foi o ponto de partida de outras variantes. A nosso juízo, as principais foram 
a teoria do processo como situação jurídica de J.GOLDSCHMIDT e a teoria do processo como 
instituição jurídica de GUASP. Tais teorias não podem ser concebidas como inconciliáveis, mas 
sim como complementares. Por isso, concordamos com WERNER GOLDSCHMIDT(“Prólogo” 
da primeira edição da obra Proceso y Derecho Procesal de ARAGONESES ALONSO, p.35) no 
sentido de que “mientras la teoría de la situación destaca lo que ocurre en el Derecho cuando 
éste opera en el plano dinámico del proceso, la teoría institucional, señala ARAGONESES 
ALONSO, se mueve en el mundo abstracto de los conceptos. Por ello, estas dos posiciones 
no sólo se ofrecen como incompatibles, sino como complementarias, de la misma forma que 
pueden concebirse como complementarias la teoria de la relación.” Somente com a integração ��
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destes conceitos podemos compreender como nasce o proceso e qual é o fundamento 
metafísico da sua existência (teoria da instituição), o conteúdo real do processo tal como se 
desenvolve na vida e sua contínua evolução (teoria da situação jurídica) e, finalmente, qual é 
a força que une os diversos sujeitos que nele operam (teoria da relação jurídica).
[26] Manual de Derecho Procesal Civil, v.1. 
[27] GUASP, Jaime. “Administración de Justicia y Derechos de la Personalidad”. In: Estudios 
Jurídicos, p. 180 e ss.
[28] Neste tema, a interpretação histórica desempenha um papel fundamental. Vide BETTIOL, 
Instituciones de Derecho Penal y Procesal, p. 243 e ss. 
[29] Na nossa obra Sistemas de Investigação Preliminar no Processo Penal, p. 15 e ss.
[30] Nos baseamos em FERRAJOLI - Derecho y razón, p. 732 – adaptando as peculiaridades 
da execução.
[31] Conforme noticia Ada Pellegrini Grinover, op. cit. p. 261.
[32] Lecciones sobre el Proceso Penal, v. 2. p. 274. 
[33] SILVA FRANCO, Alberto. O Juiz e o Modelo Garantista. In: Doutrina do Instituto Brasileiro 
de Ciências Criminais, disponível no site do Instituto (www . ibccrim.com.br) em março de 
1998.
[34] Na nossa obra Sistemas de Investigação Preliminar no Processo Penal.
[35] Utilizamos a tradução espanhola da StPO e StGB, coordenada por Emilio Eiranova Encimas, 
Madrid, Marcial Pons, 2000.
[36] GOMEZ COLOMER, Juan-Luis.El Proceso Penal Aleman – Introduccion y Normas Basicas. 
Barcelona, Bosch, 1985, p. 228 e ss.
[37] E não se invoque a imparcialidade do Ministério Público para justificar a deficiência 
estatal nos serviços de defensoria pública ou para qualquer outro motivo, simplesmente 
porque ela não existe. É uma monstruosidade lógica e jurídica acreditar na imparcialidade de 
uma parte. Como explicamos em nossa obra Sistemas de Investigação Preliminar no Processo 
Penal, são múltiplas as críticas à artificial construção jurídica da imparcialidade do promotor 
no processo penal. O crítico mais incansável foi, sem dúvida, o mestre CARNELUTTI (Poner 
en su puesto al Ministerio Publico. In: Cuestiones sobre el Proceso Penal, p. 211 e ss.), que em 
diversas oportunidades pôs em relevo a impossibilidade de la cuadratura del círculo: ¿ No es 
como reducir un círculo a un cuadrado, construir una parte imparcial? El ministerio público es 
un juez que se hace parte. Por eso, en vez de ser una parte que sube, es un juez que baja. Em 
outra passagem (Lecciones sobre el Proceso Penal, v. 2, p. 99), CARNELUTTI explica que não se 
pode ocultar que, se o promotor exerce verdadeiramente a função de acusador, querer que 
ele seja um órgão imparcial não representa no processo mais que uma inútil e hasta molesta 
duplicidad. Para GOLDSCHMIDT (Problemas Jurídicos y Políticos del Proceso Penal, p. 29), o 
problema de exigir imparcialidade de uma parte acusadora significa cair en el mismo error 
psicológico que ha desacreditado al proceso inquisitivo, qual seja o de crer que uma mesma 
pessoa possa exercitar funções tão antagônicas como acusar, julgar e defender.
[38] A Instrumentalidade do Processo, P. 177.
[39] GUASP, Jaime. “Administración de Justicia y Derechos de la Personalidad”. In: Estúdios 
Jurídicos, p. 182 e ss. 
[40] “La Imparcialidad como Principio Básico del Proceso.” In: Revista de Derecho Procesal, n° 
2, 1950, p. 189 e ss.
[41] Sistema Acusatório, p. 276.
[42] De los Delitos y de las Penas, p. 61.
[43] Sobre o tema, veja-se nossa obra Sistemas de Investigação Preliminar no Processo Penal, 
p. 318 e ss.
[44] Derecho y Razón, p. 608.
[45] Na Espanha, utiliza-se a expressão “letrado” em clara referência ao presumido 
conhecimento que o advogado deve ter, não só técnico-jurídico, mas também de outras 
áreas, especialmente das letras.
[46] Derecho Procesal Penal, v.1, p. 458.
[47] L’Imputato, p. 27 e ss.
[48] La Defensa en el Proceso Penal, p. 112.
[49] EYMERICH, Nicolau. Manual dos Inquisidores, p. 138 e ss.
[50] HEINZ GÖSSEL, Karl. El Defensor en el Proceso Penal, p. 15 e ss.
[51] HEINZ GÖSSEL, Karl. El Defensor en el Proceso Penal, p. 17.
[52] El Defensor en el Proceso Penal, p. 28.
[53] GUARNIERI, op. cit. p. 328.
[54] MORENO CATENA, Victor; GIMENO SENDRA, Vicente e CORTES DOMINGUEZ, Valentin. 
Derecho Procesal Penal, Madri, Colex, 1996, p. 888 e ss.
[55] MORENO CATENA, Victor. Idem, p. 888.
[56] SCARANCE FERNANDES, Antonio. Processo Penal Constitucional, p. 252. ��
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[57] FERRAJOLI, op. cit. p. 22 e ss.
[58] Elucidativo exemplo nos dá GERALDO PRADO (Sistema Acusatório, p. 272): “Caio, 
reincidente em crime doloso, condenado a dezoito anos de reclusão, em regime fechado, 
trabalha internamente durante nove anos. Como para cada três dias de trabalho é possível 
a remição de um dia de pena, Caio tem direito a remir três anos de sua pena, que ficaria 
reduzida a quinze anos, nove dos quais cumpridos! Acontece que, de acordo com o artigo 
127 da Lei de Execução Penal (Lei nº 7.210/84), o condenado que for punido por falta grave 
perderá o direito ao tempo remido, de sorte que se Caio, num dia menos inspirado, cometer 
falta grave, por essa indisciplina receberá a sanção adicional correspondente a três anos de 
reclusão, pena superior à de muitos crimes!”
[59] FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razón, p. 44 e ss.
[60] Idem, ibidem.
[61] A expressão é de FERRAJOLI, na obra citada, p. 943 e ss.
[62] Pena e Garantias: Uma Leitura do Garantismo de Luigi Ferrajoli no Brasil. Rio de Janeiro, 
Lumen Juris, 2001, p. 199.
[63] Os exemplos são de SALO DE CARVALHO, Pena e Garantias: Uma Leitura do Garantismo 
de Luigi Ferrajoli no Brasil. Rio de Janeiro, Lumen Juris, 2001.
[64] Derecho y razón. Madrid, Trotta, 1997.
[65] Sobre o tema, veja-se a dissertação intitulada Fatores Subjetivos na Medição da Pena, de 
autoria de Rodrigo Moraes de Oliveira, apresentada e aprovada no Curso de Pós-Graduação 
– Mestrado – em Ciências Criminais da PUC/POA. Porto Alegre, 20/12/99.
Bibliografia
AGOSTINHO BENETI, Sidnei. Execução Penal. São Paulo, Saraiva, 1996.
ARAGONESES ALONSO, Pedro. Proceso y Derecho Procesal. 2.ed. Madri, Edersa, 1997. 
BECCARIA, Cesare. De los Delitos y de las Penas. Trad. de Juan Antonio de las Casas. Madri, 
Alianza, 1996. 
BETTIOL, Guiseppe. Instituciones de Derecho Penal y Procesal. Trad. Faustino Gutiérrez-Alviz 
y Conradi. Barcelona, Bosch, 1976. 
BÜLOW, Oskar Von La Teoria de las Excepciones Dilatórias y los Presupuestos Procesales. Trad. 
Miguel Angel Rosas Lichtschein do original de 1868. Buenos Aires, Ediciones Jurídicas Europa-
America, 1964. 
CARNELUTTI, Francesco. Derecho Procesal Civil y Penal. Trad. Enrique Figueroa Alfonzo. 
México, Episa, 1997. 
. “Poner en su Puesto al Ministerio Publico”. In: Cuestiones sobre el Proceso Penal. Trad. 
Santiago Sentís Melendo. Buenos Aires, Librería el Foro, 1960. 
. Lecciones sobre el Proceso Penal. 4 Tomos. Trad. Santiago Sentís Melendo. Buenos Aires, 
Bosch, 1950.
. Principi del Processo Penale. Napoli, 1960.
CARVALHO, Salo de. Pena e Garantias: Uma Leitura do Garantismo de Luigi Ferrajoli no Brasil. 
Rio de Janeiro, Lumen Juris, 2001.
CHIOVENDA, Guiseppe. La Acción en el Sistema