REVISÃO PENAL IV USURPAÇÃO DE FUNÇÃO PÚBLICA RESISTÊNCIA E ETC

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REVISÃO PARA AVI - DIREITO PENAL IV 
Wendell Sodré 
Graduando em Direito pela Universidade Estácio da Bahia
USURPAÇÃO DE FUNÇÃO PÚBLICA -Art. 328
Os preceitos jurídicos não são textos adamantinos, intratáveis, ensimesmados, destacados da vida, mas, ao revés, princípios vivos que, ao serem estudados e aplicados, têm de ser perquiridos na sua gênese, compreendidos na sua ratio, condicionados à sua finalidade prática, interpretados em seu sentido social e humano... (Nelson Hungria)
O capítulo II do Código Penal Brasileiro trata dos crimes praticados por particular contra a administração em geral.
O crime de Usurpação de função pública está previsto nesse Diploma Legal como: Art. 328. Usurpar o exercício de função pública. Pena Detenção, de três meses a dois anos e multa. Parágrafo Único: Se do fato o agente aufere vantagem. Pena Reclusão, de dois a cinco anos e multa.
A repressividade do artigo é destinada ao particular quando este pratica tal ilícito contra a administração em geral, embora para boa parte dos juristas, o próprio funcionário público possa também ser autor ou co-autor do crime .
Usurpar que é derivado do latim USURPARE, significa apossar-se sem ter direito. Usurpar a função pública é, portanto, exercer ou praticar ato de uma função que não lhe é devida.
A punição se dá quando alguém toma para si, indevidamente, uma função pública alheia, praticando algum ato ou vontade correspondente, entretanto, a função usurpada há de ser absolutamente estranha ao usurpador para a configuração do crime.
Por função, entende-se que é a atribuição ou conjunto de atribuições atinentes à execução de serviços públicos. Todo funcionário público ou assemelhado tem a sua função definida em Lei específica ou Estatuto.
O artigo 327 e seu Parágrafo único do Código Penal definem as modalidades de funcionário público e suas equiparações ou assemelhados, quando reza no seu bojo: Considera-se funcionário público, para os efeitos penais quem, embora transitoriamente ou sem remuneração, exerce cargo, emprego ou função pública. Equipara-se a funcionário público quem exerce cargo, emprego ou função em entidade paraestatal.
Por cargo, entende-se cargo de comissão ou cargo de confiança que em determinados Poderes podem ser exercidos por particulares, ou seja, por pessoas distintas do real funcionalismo público estatal, mas que por semelhança e por força de Lei, agem como se funcionários fossem.
Já as entidades paraestatais, conforme preceitua o jurista GOMES NETO, são as chamadas autarquias, ou entidades que não são bem públicas nem bem privadas, mas intermédias, participando ora mais ora menos de uma e de outra das conceituações respectivas previstas no Código Civil.
O crime é consumado com a prática do primeiro ato de ofício, independente do resultado, ou seja, não importando se o exercício da função usurpada é gratuito ou oneroso .
Admite-se a tentativa do crime, desde que a prática do ato criminoso exija um caminho, ou seja, haja uma vertente de intenção de lucro qualquer ou prestígio do agente ativo do delito.
No parágrafo único do artigo 328 do Código Repressivo há a figura qualificada do delito cuja pena passa a ser de reclusão de dois a cinco anos e multa para o agente usurpador da função pública que auferir algum tipo de vantagem com o seu ato criminoso.
Nesse caso, o legislador não expressa a categoria da vantagem, daí, portanto, subtender-se tratar de qualquer tipo, seja ela de cunho econômico ou não. Desde que haja vantagem auferida no ato criminoso configura-se essa qualificadora que passa da pena de detenção para reclusão.
Do mesmo crime, há, portanto, dois tipos de penas, ou seja, detenção ou reclusão, a depender do resultado, e em assim sendo, há também duas espécies diferentes de processo. Pela previsão da pena do caput do art. 328 que é a detenção de três meses a dois anos, por ser uma infração de menor potencial ofensivo e por estar em acordo com o dispositivo da Lei 9.099 de 26.09.1995 o trâmite do processo corre nos Juizados Especiais Criminais, cabendo então a proposta de pena antecipada e suspensão condicional do processo, ou seja, a configuração da transação penal assim prevista. Já com o advento da qualificadora que suscita a pena de reclusão de dois a cinco anos, o processo passa a ser da Justiça Criminal comum, sendo assim, os dois benefícios citados, bem como, a transação penal, incabíveis.
No sentido de melhor explicar sobre a questão do agente ativo do crime ser um particular alheio ao serviço público não existe dúvida alguma, entretanto, quanto ao fato dele ser também um funcionário público e usurpar outra função diferente da sua, há de se acolher entendimentos de alguns conceituados juristas, ou seja, usurpar, na expressão de GUILHERME DE SOUZA NUCCI ... significa alcançar sem direito ou com fraude, no caso, alcançar a função pública, objeto de proteção do Estado. Ensina ainda o nobre jurista, que o sujeito ativo desse delito pode ser qualquer pessoa, inclusive o servidor público, ... quando atue completamente fora da sua área de atribuição.
Do mesmo modo, ensina o mestre JULIO FABRINI MIRABETE, que o ... sujeito ativo do crime é aquele que usurpa função pública, em regra o particular, mas nada impede que um funcionário público o faça, exercendo função que não lhe compete...
Na mesma linha de direção entende MAGALHAES NORONHA: ... podem também ser praticados por funcionário público que, então, não age como tal; não atua no desempenho de suas funções, e é, por isso, considerado particular.
E ainda é do mesmo entendimento, RUI STOCO, quando leciona que ao particular ... se equipara quem, embora seja funcionário público, não está investido na função de que se trata.
A Jurisprudência é ampla nesse sentido, embora haja decisões contrárias a esse entendimento, pois o Direito não é uma ciência exata.
Acolhendo alguns excertos da majoritária Jurisprudência pátria escolhemos a seguinte ilustração: TACR SP: O crime de usurpação de função pública não é de natureza funcional, desde que, na previsão do art. 328 do Código Penal, praticado por particular contra a Administração. Mas pode ser cometido por funcionário público ou aemelhado que atue dolosamente além dos limites de sua função, comprometendo, assim, o prestígio e o decoro do serviço público. TJ (RT 637/276)
SP: Diz-se, com acerto, que o sujeito ativo pode ser qualquer pessssoa penalmente imputável, inclusive quem exerça determinada função pública, quando usurpe o exercício de outra natureza diversa. (RT 533/317)
Há ainda o ato praticado pelo próprio agente público titular da sua função que esteja impedido de exercer sua função, que, entretanto, não pratica tal ilícito, conforme preclara JULIO FABRINI MIRABETE: Quando aquele que pratica o ato é titular da função, mas se acha suspenso dela por decisão judicial, ocorre o crime previsto no art. 359 do Código Penal, ou seja, crime de desobediência a decisão judicial. Entretanto, como sabiamente afirma NELSON HUNGRIA, se a suspensão foi decretada por ato administrativo, nada mais se poderá reconhecer que uma falta disciplinar.
Quanto à co-autoria do crime ora analisado, não há o que se discutir, pois tanto o particular quanto o funcionário público podem assim proceder, respondendo cada qual, pelo crime dentro da sua proporcionalidade e razoabilidade.
Conclui-se pelo pensamento e entendimento majoritário de grandes juristas e estudiosos do Direito, que o funcionário público, pode sim, ser o agente principal, o agente ativo do crime de usurpação de função pública, não fosse assim, por exemplo, os Policiais praticariam atos específicos dos Delegados de Polícia, os auxiliares da Justiça praticariam atos dos Juízes, os funcionários do Ministério Público praticariam atos do Promotor de Justiça e assim por diante dentre e entre todos os Poderes Públicos, o que seria um verdadeiro caos administrativo e social.
Referências bibliográficas e sites pesquisados:
STOCO, Rui: Código Penal e sua interpretação jurisprudencial. Editora Revista dos Tribunais. São Paulo, 2001.
NORONHA, Magalhães: Direito Penal. Saraiva. São Paulo, 1995.
PELLEGRINI, Ada Grinover. MAGALHAES, Antonio Gomes Filho. SCARANCE, Antonio Fernandes. GOMES, Luiz Flávio: Juizados Especiais Criminais. Editora Revista dos Tribunais: São Paulo, 2002.
MIRABETE, Julio Fabrini: Código Penal Interpretado. Editora Atlas: São Paulo, 2000.
NUCCI, Guilherme de Souza: Código Penal Comentado. Editora Revista dos Tribunais: São Paulo, 2003.
GOMES NETO. F.A.: Novo Código Penal brasileiro. Editora Leia livros Ltda: São Paulo, 2000.
HIUNGRIA, Nelson: Comentários ao Código Penal. Forense: Rio de Janeiro, 1958.
JESUS, Damásio E. de: Direito Penal. Saraiva: São Paulo, 1995.
FUHRER, Maximiliano Roberto Ernesto: Código Penal comentado. Malheiros: São Paulo, 2007.
Direitopenal.blogspot.com/ policiacivil.goias.com/ adpf.com/ jusvi.com/ jusbrasil.com.
Revista Jus Vigilantibus, Domingo, 16 de agosto de 2009
329 – RESISTÊNCIA
CRIMES CONTRA A ADMINISTRAÇÃO COMETIDOS POR PARTICULAR
329 – RESISTÊNCIA
“Art. 329 - OPOR-se à execução de ato legal, MEDIANTE VIOLÊNCIA OU AMEAÇA a funcionário COMPETENTE para executá-lo ou a quem lhe esteja prestando AUXÍLIO:
Pena - detenção, de dois meses a dois anos.
§ 1º - SE O ATO, em razão da resistência, NÃO SE EXECUTA:
Pena - reclusão, de um a três anos.
§ 2º - As PENAS deste artigo são APLICÁVEIS SEM PREJUÍZO das correspondentes à VIOLÊNCIA.”
Este tipo trata do conflito com a autoridade no momento em que cumpre suas funções (Manfredini, Manuale, p. 270).
Ocorre com o uso de violência ou ameaça contra o funcionário ou quem o está auxiliando.
É preciso que a oposição se realize através de uma ação positiva. 
Não basta a resistência passiva.
EXIGE UM ATO POSITIVO.
REQUISITOS ESSENCIAIS
- legalidade
- que esteja na competência do resistido
SA
Crime comum, que pode ser praticado por qualquer pessoa.
Em princípio, só o do caput do 327 – o funcionário público típico, em sentido estrito, competente para a prática do ato, além de o Estado. Também aquele que prestar auxílio, admitindo-se o extraneus.
PRESTANDO AUXÍLIO
O auxílio pode ser prestado por qualquer pessoa, seja compulsória ou espontaneamente, apoiando a ação do funcionário público competente.
ARTIGO 327
“Art. 327 - Considera-se funcionário público, para os efeitos penais, quem, embora transitoriamente ou sem remuneração, exerce cargo, emprego ou função pública.”
Se QUALQUER DO POVO prender em flagrante.
Se houver resistência, não cometerá este crime, porque não é funcionário público.
Age como qualquer do povo.
Se houverem sete funcionários públicos prendendo e os sete apanharem: comete um só crime.
ATO LEGAL
O ato resistido tem que ser FORMAL e MATERIALMENTE LEGAL.
A legalidade tem que ser tanto na FORMA, como no MODO.
PRIMEIRA TESE
DOS ABSOLUTISTAS
Dão ao Estado um valor extremo.
Hobbes, por exponencial: nenhum ato do Estado pode ser contestado.
SEGUNDA TESE
DOS ABSOLUTISTAS
Tem como ícone Rousseau.
As pessoas são livres e podem retomar a liberdade a qualquer tempo. 
É possível a resistência.
TERCEIRA TESE
BRASIL
Admitimos um meio-termo.
Nos conformamos com a legalidade aparente do ato.
Há uma presunção de legalidade do ato.
O que importa é a APARÊNCIA de legalidade.
A questão da JUSTIÇA é analisada em outra instância.
QUANDO ESSA RESISTÊNCIA É LEGAL?
Quando o ato praticado é flagrantemente ilegal.
Como a imissão de posse determinada por fiscal da limpeza pública.
Flagrantemente ilegal, por falta de competência.
NÃO EXISTE RESISTÊNCIA contra ato realizado, nem contra ato que vai ser realizado em um futuro remoto.
INCOMPETÊNCIA
A incompetência refere-se a:
- lugar,
- tempo,
- material, ou 
- formalidades essenciais.
Não se pode exigir um tratamento de lady de um funcionário da rota.
QUEM LHE ESTEJA PRESTANDO AUXÍLIO
ELEMENTO SUBJETIVO DOS TRÊS PRIMEIROS CRIMES (328-usurpação de função pública, 329-resistência. 330-desobediência)
- em princípio, admitem um dolo específico;
- se não quer resistir, não se configura o crime, em princípio. 
- nos três crimes o elemento subjetivo é o DOLO ESPECÍFICO.
HÁ RESISTÊNCIA DE UM BÊBADO?
O dolo específico seria um fim de evitar a execução do ato.
Mas existe muitos doutrinadores defendendo o dolo genérico.
OPOR-SE
É um ato POSITIVO.
RESISTÊNCIA PASSIVA
Não configura este crime. Tanto que é preciso a VIOLÊNCIA ou a AMEAÇA.
Configura a violência passiva a daquele que finca-se no lugar, para resistir.
Não ameaça, não agride, apenas está.
VIOLÊNCIA
Esta violência tem que ser a contra a pessoa que está executando o ato OU a pessoa que está lhe prestando auxílio.
HUNGRIA
Hungria, em posição isolada, admite a violência contra coisa ou animal que esteja servindo o ato.
AMEAÇA
Não é exatamente a ameaça do crime de ameaça.
O mal tem que ser futuro, não é preciso ser grave.
Mas é preciso causar temor.
A ameaça pode ser verbal ou real.
AMEAÇA REAL
Por exemplo, se o agente empunhar um machado.
QUALIFICADORA
DA PENA DE VIOLÊNCIA
Esta é uma qualificadora de exaurimento, que agrava a situação do agente por fato posterior à consumação do delito.
A lesão corporal da via de fato – o bofetão – é absorvido pela via de fato.
Normalmente, o crime absorve a violência.
Mas não assim nas lesões corporais e nos crimes de periclitação da vida.
No caso do DESACATO e da DESOBEDIÊNCIA e também assim os delitos CONTRA A HONRA, FICAM ABSORVIDOS PELA RESISTÊNCIA.
SE AQUELE QUE RESISTE OFENDER TAMBÉM O PARTICULAR QUE AUXILIA?
- contra o funcionário público:
Crime de desacato
- contra o extraneus que auxilia:
Crime contra a honra.
FICAM AMBOS ABSORVIDOS pelo crime de resistência.
CONSUMAÇÃO
Dá-se com a VIOLÊNCIA ou com a AMEAÇA, independente de qualquer resultado. 
Assim, configura-se como CRIME FORMAL.
TENTATIVA
É admitida, desde que exista um iter.
SE O ATO DEIXA DE SER PRATICADO, EM VIRTUDE DA RESISTÊNCIA
Incide na agravante do parágrafo primeiro.
Se o policial disser:
“vamos à delegacia que eu quero ver sua ficha policial”:
Não é crime resistir.
Mas o policial poderá dizer que deu voz de prisão.
EMBRIAGUEZ
Incapacidade de entender a ordem do policial.
Para que se configure o crime, é necessário que a ordem emanada pela autoridade seja compreendida.
O ASSALTANTE, LOGO APÓS A PROVA DO ROUBO, RESISTE À PRISÃO DOS POLICIAIS.
Comete este crime?
A princípio, sim.
Mas, segundo os tribunais, é ABSORVIDO PELO CRIME DE ROUBO.
Também se é pego na saída do roubo a banco, e resiste quando vai fugir.
Fonte: 
- aulas expositivas
- FÜHRER, Maximiliano Roberto Ernesto. Código penal comentado. 2007, Malheiros.
330 – DESOBEDIÊNCIA
CRIMES CONTRA A ADMINISTRAÇÃO COMETIDOS POR PARTICULAR
330 – DESOBEDIÊNCIA
“Art. 330 - Desobedecer a ORDEM LEGAL de funcionário público:
Pena - detenção, de quinze dias a seis meses, e multa.”
QUE ORDEM?
Há necessidade deste crime no Código Penal?
Em muitos países nunca houve um crime de desobediência.
Em outros, como em Portugal, há vivo debate sobre a conveniência de se manter um tipo (atual artigo 348º) tão amplo, que incrimina a mera desobediência sem exigir efetiva lesão a um bem jurídico.
Na verdade, o tipo de desobediência é um tipo aberto e transfere para as mãos da autoridade administrativa a tarefa de determinar seu conteúdo, para incômodo do princípio da legalidade (nulun crimen, nulla poena sine lege – Anselm Feuerbach).
É o típico crime de apoio ao príncipe.
QUAL FUNCIONÁRIO PÚBLICO?
O funcionário público stricto sensu, descrito no artigo 327, caput:
“Art. 327 - Considera-se funcionário público, para os efeitos penais, quem, embora transitoriamente ou sem remuneração, exerce cargo, emprego ou função pública.”
Outrora era chamada de RESISTÊNCIA PACÍFICA.
Resume-se no não cumprimento de ordem legal lançada por funcionário competente.
SA 
É um crime comum. Qualquer pessoa pode cometê-lo.
Em princípio, o funcionário público não comete
este crime se o cumprimento da ordem estiver no contexto de suas funções. Nesta hipótese, o desatendimento da ordem poderá configurar eventual crime de prevaricação (art. 319).
Não obstante, é pacífico que, se a ordem legal não se relacionar com suas funções específicas, o crime será mesmo de desobediência.
Observe-se, porém, que, tratando-se de ORDEM JUDICIAL, a tendência dos tribunais é enquadrar também o funcionário público no exercício de suas funções, igualando-o ao particular.
PREVARICAÇÃO X DESOBEDIÊNCIA
Predomina na DOUTRINA que, se o SUJEITO ATIVO é funcionário público, trata-se de PREVARICAÇÃO.
Porque seria praticada por funcionário público.
Os TRIBUNAIS entendem que, no caso de ORDEM JUDICIAL, configura o crime de DESOBEDIÊNCIA, ainda que praticado por funcionário público.
DETALHE:
O crime de desobediência consta do rol dos crimes contra a administração cometidos POR PARTICULAR.
SP
O Estado e o funcionário público que foi desatendido.
A LEI, O REGULAMENTO, A INSTRUÇÃO, ETC.
A desobediência não configura o crime de desobediência.
ORDEM LEGAL
A ordem formalmente legal e pessoal.
A desobediência tem que ser a uma ordem emanada de tal pessoa, de maneira inequívoca, e tem que haver a PROVA de que foi intimado PESSOALMENTE, senão não haverá a caracterização do crime de desobediência.
Não basta o pedido.
É necessário que seja o descumprimento a uma ORDEM.
EM HAVENDO SANÇÃO ADMINISTRATIVA
Se houver sanção administrativa prevista em lei para o descumprimento, NÃO RESTA CARACTERIZADO O CRIME.
REQUISITOS:
- a pessoa a quem a ordem é dirigida tem o DEVER de obedecer;
- a ordem deve ser LEGAL;
- FORMAL;
- a intimação deve dar-se PESSOALMENTE;
- não pode envolver SANÇÃO ADMINISTRATIVA.
No entanto, no caso de “pagará MULTA além das sanções ...”, é difícil configurar.
PORQUE A SANÇÃO É O PREÇO DA DESOBEDIÊNCIA.
Existem pessoas QUE DEVEM DESOBEDECER.
São o caso do médico, do advogado.
CONFLITO DE ORDENS
Se houverem várias ordens a serem obedecidas, concomitantemente, com a impossibilidade de se cumprir a todas, como será a questão resolvida?
DOUTRINA
A doutrina afirma que deve ser obedecida a ordem da autoridade de maior hierarquia.
Também afirma que deva ser obedecida a que preserva o bem jurídico de maior valor.
Como estimar o bem jurídico de maior valor?
Se provenientes de autoridades diferentes, caberá ao que recebeu a ordem escolher.
O que não será possível é não cumprir nenhuma, por que aí desobedece a todas.
DOLO
Genérico.
Há quem defenda o dolo específico.
ÉBRIO
Não tem este dolo.
Tem que haver a ciência inequívoca da ordem – escutar e entender.
DESOBEDECER
Significa não se submeter, não cumprir.
Presta-se tanto para a ação de fazer, como para a ação de deixar de fazer.
AÇÃO DE FAZER – POR AÇÃO
O agente faz o que lhe foi proibido.
Consuma-se com a prática do ato.
AÇÃO DE NÃO FAZER – POR OMISSÃO 
O agente não faz o que lhe é ordenado Consuma-se com o não fazer.
COM PRAZO
Com o escoamento do prazo para o cumprimento do ato. Com o advento do termo.
PELA OMISSÃO
Por tempo relevante.
A ordem tem um conteúdo. Se, por exemplo, a ordem for tirar o veneno da caixa d’água, significa tirar-lo ANTES que atinja a água.
TENTATIVA
Possível, desde que o possa ser dividido em etapas.
No entanto, na modalidade omissiva, é impossível.
ERRO DE TIPO
É o erro sobre a legalidade da ordem. Exclui o dolo.
ERRO DE PROIBIÇÃO
Sobre o dever jurídico de obedecer, quando o agente sabe o que faz, mas imagina ser permitido: isenta de pena ou a reduz de um sexto a um terço (art. 21).
“Erro sobre a ilicitude do fato 
Art. 21 - O desconhecimento da lei é inescusável. O erro sobre a ilicitude do fato, SE INEVITÁVEL, ISENTA DE PENA; se EVITÁVEL, poderá DIMINUÍ-la DE UM SEXTO A UM TERÇO. 
Parágrafo único - Considera-se EVITÁVEL o erro se o agente ATUA ou se OMITE SEM A CONSCIÊNCIA DA ILICITUDE DO FATO, quando lhe era possível, nas circunstâncias, ter ou atingir essa consciência.”
Não há previsão para a modalidade culposa.
Fonte:
- aulas expositivas
- FÜHRER, Maximiliano Roberto Ernesto. Código penal comentado. 2007, Malheiros.
Desacato (art. 331 do Código Penal)
Desacato
          Art. 331 - Desacatar funcionário público no exercício da função ou em razão dela:
          Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, ou multa.
Portanto, para que o delito se configure, há a necessidade de o agente "desacatar" funcionário público e, além do mais, que ele esteja no exercício de sua função ou haja o desacato em razão dela. E, indaga-se, seriam o Governador do Estado e o Ministro da Saúde considerados "funcionários públicos"?
II – FUNCIONÁRIO PÚBLICO – QUAL É O CONCEITO?
Como o tipo exige, no artigo 331 do CP, que o desacatado seja a funcionário público, há que se o definir.
Vejamos qual conceito nos vem do Vocabulário Jurídico, de Plácido e Silva, Ed. Forense, 3º ed., pág. 331:
          "Já assim se diz, no sentido da lei brasileira, para a pessoa que está legalmente investida em cargo público. E, desse modo, toda pessoa que exerce cargo criado por lei, em número certo e denominação própria, remunerado pelos cofres públicos"
E prossegue:
          "Não importa, assim, a ordem de funções ou de atribuições que possam distinguir o cargo. Importa, simplesmente, que seja cargo criado por lei, com especificação definida nesta, e cuja remuneração provenha dos cofres do Estado. A qualidade do funcionário público não assenta, pois, como já se fazia princípio doutrinário, no desempenho de função pública, mas no caráter de ocupar cargo permanente, definido em lei e remunerado pelo Estado. Os funcionários públicos estão sob regime especial, que se define e se estrutura pelos Estatutos dos Funcionários Públicos."
Busquemos, então, o que preleciona o sapientíssimo doutrinador Hely Lopes Meirelles, in Direito Administrativo Brasileiro, Ed. Revista dos Tribunais, 6º ed., pág. 370:
          "Funcionários públicos são os servidores legalmente investidos em cargos públicos da Administração Direta e sujeitos às normas do Estatuto da entidade estatal a que pertencem. O que caracteriza o funcionário público e o distingue dos demais servidores é a titularidade de um cargo criado por lei, com denominação própria, em número certo e pago pelos cofres da entidade estatal em cuja estrutura se enquadra (cargo público). Pouco importa que o cargo seja de provimento efetivo ou em comissão: investido nele, o servidor é funcionário público, sob regime estatutário, portanto."
Contudo, é inócuo buscar o conceito no Direito Administrativo. E por quê? Acacianamente, comecemos pelo início...
No âmbito do Direito Administrativo, há teorias a respeito do que seja um funcionário público. E duas se destacam, segundo nos ensina Nélson Hungria:
I. a que restringe o conceito de funcionário público, englobando nele apenas aqueles que exercem poder de império, ou que a eles seja atribuída autoridade, ou, ainda, aos que se confia poder discricionário, que se configuraria por meio da faculdade de exame a casos concretos, para a execução de uma lei ou regulamento;
II. a que amplia o conceito, isto é, são considerados funcionário público aqueles que, profissionalmente, exerçam função pública, seja de império, de gestão ou técnica.
Dessarte, o conceito moderno, que prevalece, é aquele que liga funcionário público à noção ampla de função pública.
Abramos parênteses aqui, antes de prosseguirmos, para definir função pública. Deve entender-se, conforme consta no Vocabulário Jurídico (obra já citada, mesma página), a função que emana do poder público e outorgada para desempenho ou encargo de ordem pública, ou referente à administração pública.
Trata-se, pois, grosso modo, não só a que se refere à administração pública, como a decorrente de imposição de ordem legal, com objetivo de desempenhar um mister, que, mesmo não administrativo, mostre-se de interesse coletivo (múnus público). A condição do encargo, não a natureza do serviço, é que
determina o caráter de público da função, segundo a obra citada.
Feita a digressão, retornemos ao assunto. Assim, o conceito de funcionário público deve estar intimamente ligado ao de função pública. Isso porque o conceito, na órbita penal, é bem diverso do definido no Direto Administrativo. Daí a inocuidade acima afirmada.
E como devemos, então, entender funcionário público no direito penal?
O nosso Código Penal adotou a noção ampliada — e não a restrita — do conceito de funcionário público discutido na esfera do Direito Administrativo. E foi mais longe. Não exige, para o caracterizar, nem sequer o exercício profissional ou permanente da função pública.
Verifiquemos o que está disposto no artigo 327 do mesmo Código:
Funcionário público
          Art. 327 - Considera-se funcionário público, para os efeitos penais, quem, embora transitoriamente ou sem remuneração, exerce cargo, emprego ou função pública.
          § 1º - Equipara-se a funcionário público quem exerce cargo, emprego ou função em entidade paraestatal.
          § 2º - A pena será aumentada da terça parte quando os autores dos crimes previstos neste Capítulo forem ocupantes de cargos em comissão ou de função de direção ou assessoramento de órgão da administração direta, sociedade de economia mista, empresa pública ou fundação instituída pelo poder público.
Note-se, pois, que o caput do artigo já esclarece o que é considerado, para efeitos penais, funcionário público. No seu parágrafo primeiro determina quem se equipara a ele e, no parágrafo segundo, agrava a pena para quem ocupe, em síntese, algum cargo de comando.
Dessa forma, o artigo 327 nos mostra que não é a qualidade de funcionário que caracteriza o crime funcional, mas sim o fato de que é praticado por quem se encontra no exercício da função pública, pouco importando se permanente, temporária, remunerada, gratuita, efetiva, interina, ou se exercida profissionalmente ou não, ou ainda eventualmente (um depositário nomeado pelo juiz, por exemplo).
Concluímos, pois, que é funcionário público toda pessoa investida em cargo público, mediante nomeação e posse; a que serve em emprego público, fora dos quadros regulares e sem título de nomeação, e a que exerça função pública, seja lá qual for.
E para arrematar o alinhavado acima, chega-nos a lição do Mestre Celso Delmanto, em seu Código Penal comentado, no qual enumera quem seja funcionário público: Presidente da República, do Congresso, dos tribunais, senadores, deputados e vereadores, jurados, serventuários da justiça, pessoas contratadas, diaristas e extranumerárias. Não são funcionários públicos os tutores ou curadores dativos e os concessionários de serviços públicos.
Por isso, como o senhor Mário Covas e o senhor José Serra foram eleitos para os cargos de Governador e Senador, respectivamente, são eles considerados, para efeitos penais, funcionários públicos.
Ora, e a tutela? Tutela-se o quê?
Há um princípio que nos dita que aos agentes do poder público são garantidos o prestígio e a dignidade de sua função. Ofensas a essas pessoas que estão no exercício da atividade funcional ou em razão dela, obviamente, atingem também a administração. A tutela, assim, é exercida em relação à administração pública.
III - SUJEITO ATIVO E PASSIVO
É crime comum. Por isso, sujeito ativo é qualquer pessoa. E quando o crime é praticado por funcionário público contra funcionário público?
Há divergências.
Os que defendem a impossibilidade do crime fixam-se no fato de que o desacato se encontra no capítulo dos crimes praticados "por particulares" contra a Administração em geral, ou seja, o agente deve ser um "estranho". Se for funcionário público, não haverá desacato, e a infração é considerada autônoma — injúria, lesão, difamação, calúnia, ameaça etc. Ilustres e doutos doutrinadores, como Nélson Hungria e Vicente Sabino Júnior fundamentam tal posição.
Há acórdãos em que a inteligência ao artigo ora em foco gizam que, dentro do princípio da reserva legal, que informa o nosso sistema penal, não é extensível ao funcionário norma criada para punir o ilícito praticado por particular. Dessarte, a omissão do legislador não seria suprida pela aplicação analógica da norma incriminadora, em face da garantia constitucional da legalidade dos delitos e das penas.
Por outro lado, os que defendem a possibilidade de o crime ser praticado por funcionário público fundamentam tal posição no fato de que o funcionário, ao praticar o delito contra outro funcionário, despe-se dessa qualidade, equiparando-se ao particular. E de fato, a própria lógica nos aponta que, se o bem jurídico a ser tutelado é o prestígio da função pública, incompreensível como possa ocorrer lesão jurídica tão-somente quando a conduta é praticada por particular. Defende tal tese ilustres doutrinadores como Heleno C. Fragoso, Magalhães Noronha, Maggiore, dentre tantos outros.
Dessarte, há o pressuposto, segundo a lei, de que o sujeito ativo há de ser um estranho, contudo, a este se equipara o funcionário público que, ao praticar o delito, despe-se dessa qualidade. Se maltrata física ou moralmente outro funcionário in officio ou propter officium, torna-se irrelevante que seja de categoria idêntica à do ofendido. E até mesmo se o ofensor é superior hierárquico do ofendido. Manzini, por exemplo, opina pela inexistência do desacato.
Já no que tange ao sujeito passivo, como dissemos anteriormente, é ele fundamentalmente o Estado, embora possa assim considerar-se também o funcionário ofendido, segundo Heleno C. Fragoso e Magalhães Noronha.
O Estado tutela o prestígio de seus agentes e o respeito devido à dignidade de sua função, isso porque a ofensa que lhes é irrogada, seja na presença dele ou no exercício de sua atividade funcional, ou ainda, em razão dela, atinge a própria Administração Pública. Daí não haver, in casu, injúria, difamação ou desrespeito ao funcionário, pois são esses considerados crimes contra a pessoa. Aqui é específico. Há um interesse no normal funcionamento da Administração Pública, motivo pelo qual se afasta qualquer possibilidade de atentado contra ela.
IV - MATERIALIDADE DO DELITO
Volvamos ao que dispõe o artigo 331:
Desacato
          Art. 331 - Desacatar funcionário público no exercício da função ou em razão dela:
          Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, ou multa.
Fica evidente que o objeto material desse delito se encontra em desacatar funcionário público.
Contudo, impende dizer que o legislador não definiu o que seja "desacato". Coube, pois, à doutrina fixar a conceituação do termo.
Desacatar, semanticamente, e grosso modo, é faltar ao respeito devido a alguém, desprezar, menoscabar, afrontar, vexar. Pressupõe-se, pois, que se alguém faltar com o devido respeito ao funcionário público, afrontá-lo, vexá-lo, estará incurso no artigo 331 do nosso Código Penal.
Não obstante, o conceito, v. g., "faltar ao respeito devido a..." é muito amplo. E mais: depende do contexto em que ocorre. O que pode ser insignificante em certas situações, não o será em outras.
Nélson Hungria, com bastante precisão, no volume IX/421, in Comentários, esclarece:
"A ofensa constitutiva do desacato é qualquer palavra ou ato que redunde em vexame, humilhação, desprestígio ou irreverência ao funcionário. É a grosseira falta de acatamento, podendo consistir em palavras injuriosas, difamatórias ou caluniosas, vias de fato, agressão física, ameaças, gestos obscenos, gritos agudos etc."
Deduz-se, pois, que a crítica ou mesmo a censura, ainda que veementes, não constitui desacato, desde, obviamente, que não se apresentem de forma injuriosa.
Integra a figura típica do delito a circunstância de que a ação seja praticada contra funcionário no "exercício da função ou em razão dela". Temos aqui o "nexo funcional", que é indispensável para que o delito se configure. Isso porque, evidentemente, a tutela penal relaciona-se com a função e não com a pessoa do funcionário. Por isso, deve o funcionário encontrar-se no exercício de sua função, ou seja, realizando, no momento
do fato, qualquer ato de ofício ou correspondente às atribuições do cargo que desempenha. O nexo é ocasional.
Por outro lado, não exige o tipo que o funcionário esteja apenas no exercício da função, mas também que, ao ser praticado o ato, esteja ele "em razão dela", ou seja, o nexo aqui é causal. Basta, pois, que o motivo da conduta delituosa se relacione diretamente com o exercício da função. Conforme preleciona Manzini, "o nexo da causalidade deve ser provada e não pode presumir-se apenas pela qualidade do sujeito passivo ou diante da ignorância do motivo de fato."
Embora a lei não expresse literalmente, é constitutivo da figura que o desacato seja praticado na presença do funcionário ofendido. Assim orienta nossa doutrina. A assertiva se faz em razão da interpretação sistemática dos artigos 331 e 141, II, do CP. Se o delito for praticado, em razão de suas funções, na ausência do funcionário haverá crime qualificado contra a honra.
Portanto, deve o funcionário estar presente ao local onde a ofensa é praticada. Não se exige, segundo opinião predominante, que o ofendido veja o ofensor, nem que ele perceba o ato ofensivo. Basta que, presente, tome conhecimento do fato. E se a ofensa for irrogada por escrito? Haverá crime contra a honra.
Apesar de ser considerada com muita cautela, mas há a possibilidade da tentativa. Segundo doutrinadores, tal ocorreria quando alguém fosse impedido de agredir o funcionário.
V. ELEMENTO SUBJETIVO
O elemento subjetivo é o dolo, consubstanciado no "agir", uma vez que o agente tem por objetivo desrespeitar ou desprestigiar a função pública exercida pela vítima. E o dolo é específico. Consuma-se o delito no lugar e no momento em que ocorre a prática do ato ofensivo, ou no momento em que o agente profere as palavras ofensivas que configuram o desacato, na presença do ofendido.
Entretanto, a polêmica existente em torno do tema informa-se no que diz respeito ao "ânimo do agente". Há duas correntes distintas: uma — opta pela exigência de ânimo calmo para a configuração do delito; a outra — a inexigência de tal ânimo.
A primeira corrente fundamenta-se em Nélson Hungria, para quem o tipo exige dolo específico, consistente na intenção de ultrajar, no propósito de depreciar ou vexar a vítima. Entendem os que abraçam tal corrente que esse elemento subjetivo é incompatível com o estado de exaltação ou ira, o que exclui o delito.
De fato, não há, na prática, com raríssimas exceções, situações concretas em que o agente, ao cometer esse delito, não esteja exaltado. A premeditação, ou seja, o agente, calmamente, dirigir-se a um funcionário com a transparente intenção de o ultrajar, é a exceção. Na grande maioria das vezes, quando se tipifica o agente no artigo 331, ele viveu situações em que a exaltação, o nervosismo, a falta de educação, o desabafo, as palavras ditas impensadamente, quando não a embriaguez, é que prevalecem.
Juiz deve ser cauteloso no julgamento de tais ações penais, em razão de o contexto ter suma importância para a caracterização do delito. Isso porque, geralmente, quando o agente se encontra em situação de estresse emocional —apesar de proferir palavras ou gestos que, em princípio, poderiam caracterizar o desacato — a intenção de ultrajar, de vexar a vítima, no mais das vezes, está ausente. O que se tem, a bem da verdade, é o desabafo, é o "despejar" da ira do agente, num momento de irracionalidade, contra o funcionário. O ânimo do agente, exaltado, irado, leva-o a proferir palavras ou a fazer gestos que, intimamente, não condizem com a vontade eficaz do agente. Ou seja, a intenção real não é ofender a vítima, conscientemente. É o que se costuma traduzir, grotescamente, como "repente" , "um minuto de bobeira". E o tipo exige o dolo específico que, reiteramos, na maioria dos casos, não se faz presente.
Felizmente, por questão de Justiça, esse é o entendimento dominante em nossos tribunais.
Quanto à inexigência do ânimo calmo, quem defende essa corrente entende que posição contrária é perigosa para os interesses da Justiça, uma vez que não existe acusado que não alegue exaltação de ânimo na prática do desacato. O dolo seria genérico.
Tributado o devido respeito à opinião dos que defendem tal tese, o fato de eles próprios admitirem que não haveria acusado que não alegasse exaltação de ânimo, na prática, esse argumento sacramenta, de forma transparente, que qualquer acusado em estado de exaltação, de fato, não estaria cometendo o delito, justamente pelo ânimo do agente!
Ademais, como cada caso é um caso, cabe ao Juiz discernir, pelos fatos, se o agente estava ou não exaltado. Para tanto há a instrução e, nela, por exemplo, o depoimento de testemunhas que assistiram aos acontecimentos. Fácil, portanto, para o Magistrado se convencer a respeito do ânimo do agente. Contudo, é posição minoritária em nossa jurisprudência.
Outro ponto polêmico é a questão da embriaguez no crime de desacato.
Há corrente que defende a irrelevância da embriaguez na aferição do elemento subjetivo. Obviamente, para os defensores dessa corrente o dolo é genérico, já que a figura típica do artigo 331 do CP não faz referência a esse elemento subjetivo do injusto. Por isso, não há que se falar na existência de um dolo específico que se mostraria incompatível com a embriaguez do agente. Nos termos do artigo 28, II, do CP, a embriaguez voluntária ou culposa, seja pelo álcool, seja por substância de efeito semelhante, não exclui a imputabilidade, respondendo dolosamente o agente pelo fato.
Exclusão há na hipótese da embriaguez completa, proveniente de caso fortuito ou força maior, conforme dispõe o artigo 28, no seu parágrafo primeiro.
Sintetizando, a circunstância em foco não exclui o crime de desacato, independentemente da capacidade intelecto-volitiva do agente por ocasião do fato.
Todavia, tal posição é minoritária em nossa jurisprudência.
A corrente que defende a relevância da embriaguez fundamenta sua posição no argumento de que o crime exige dolo específico, consistente na intenção de ultrajar, no propósito de vexar ou depreciar a vítima, sabendo o agente que o ofendido é funcionário público e se acha no exercício de sua função, ou estando consciente de que a esta se vincula a ofensa. Logo, avulta-se a incompatibilidade entre o estado de embriaguez e a exigência de tal dolo do agente, o que exclui o crime. Os fundamentos encontram-se em Washington Barros Monteiro, Vicente Sabino Jr., além de ser orientação predominante no Tribunal de Alçada Criminal de São Paulo, conforme assertiva da Revista Justitia-Jurisprudência do Ministério Público de São Paulo, no seu volume I, páginas 39 a 41, ano de 1975.
Conseqüentemente, basta que o agente esteja embriagado para que não exista o delito, inexigindo análise de sua capacidade intelecto-volitiva na ocasião do fato.
VI. AÇÃO PENAL
A ação penal é pública incondicionada. Exclui-se, pois, qualquer possibilidade de retratação.
O delito de desacato, em qualquer de suas modalidades, é crime de pronta e rápida execução, instantâneo, em que o agente exaure, sem demora, os atos exigidos para sua consumação. Não admite, pois, retratação, mesmo porque, sendo delito de ação pública, independe da vontade do ofendido para eximir o acusado de punição ( cf. TARJ – AC – Rel. Jovino Machado Jordão – RT 454/459).
BIBLIOGRAFIA
	De Plácido e Silva – Vocabulário Jurídico – volumes I e II – Ed. Forense;
	Júnior, Romeu de Almeida Salles – Curso Completo de Direito Penal – Ed. Saraiva;
	Franco, Alberto Silva e outros – Código Penal e sua interpretação jurisprudencial – Ed. Revista dos Tribunais;
	Hungria, Nélson – Comentários ao Código Penal – Volume IX – Ed. Forense;
	Meirelles, Hely Lopes - Direito Administrativo Brasileiro, Ed. Revista dos Tribunais;
	Júnior, Vicente Sabino – Direito Penal – Vol. IV- Ed. Forense;
	Noronha, E. Magalhães – Direito Penal – vol IV- Ed. Saraiva;
	Faria, Bento de – Código Penal Brasileiro comentado – Vol. VII – Ed. Record Rio;
	Revista Justitia-Jurisprudência – do Ministério Público de São Paulo
– Vol. I.
Tráfico de influência – Art 332
É o delito praticado por particular contra a administração pública, em que determinada pessoa, usufruindo de sua influência sobre ato praticado por funcionário público no exercício de sua função, solicita, exige, cobra ou obtém vantagem ou promessa de vantagem, para si ou para terceiros. O crime é apenado com reclusão, de dois a cinco anos, e multa, devendo a pena ser aumentada da metade nos casos em que a vantagem vise beneficiar também o funcionário.
Fundamentação:
	Art. 332 do CP
CORRUPÃO ATIVA – ART 333
CORRUPÇÃO ATIVA
A forma ativa do crime de corrupção, prevista no artigo 333 do Código Penal, se dá pelo oferecimento de alguma forma de compensação (dinheiro ou bens) para que o agente público faça algo que, dentro de suas funções, não deveria fazer ou deixe de fazer algo que deveria fazer.
A corrupção ativa é sempre cometida pelo corruptor, que em geral é um agente privado. Um exemplo de corrupção ativa é oferecer dinheiro ao guarda de trânsito para que ele não lhe dê uma multa (ou seja, suborno). Note que o simples ato de oferecer o suborno ao guarda já configura o crime de corrupção ativa, independente de o guarda aceitar ou não tal oferta.
A pena para o crime de corrupção ativa é de dois a 12 anos de prisão, além de multa.
Descaminho e contrabando – Art 334 e 334-A
Com o advento da Lei 13.008/14, foi alterado o crime, anteriormente, previsto no artigo 334 do Código Penal “Contrabando ou Descaminho”, que pertenciam ao mesmo tipo penal, para dois tipos penais autônomos.
Com isso, alguns pontos merecem destaque, pois o que era uma coisa, hoje são duas.
Na redação anterior do artigo 334 do Código Penal, dispunha o caput do dispositivo:
“Importar ou exportar mercadoria proibida ou iludir, no todo ou em parte, o pagamento de direito ou imposto devido pela entrada, pela saída ou pelo consumo de mercadoria:
Pena – reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos.”
Assim sendo, quem incorresse em um dos crimes descritos, a pena era a mesma.
Podemos perceber que a primeira parte (Importar ou exportar mercadoria proibida) tratava do crime de Contrabando e a segunda (Iludir, no todo ou em parte, o pagamento de direito ou imposto devido pela entrada, pela saída ou pelo consumo de mercadoria) do crime de Descaminho.
Sendo, portanto, o mesmo tipo penal, a pena para ambos os delitos era a mesma.
Com a nova redação trazida pela Lei 13.008/14, a tipificação dos dois delitos, em tela, ficou da seguinte forma:
Descaminho
Art. 334.  Iludir, no todo ou em parte, o pagamento de direito ou imposto devido pela entrada, pela saída ou pelo consumo de mercadoria 
Pena - reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos. 
§ 1o  Incorre na mesma pena quem:  
I - pratica navegação de cabotagem, fora dos casos permitidos em lei;  
II - pratica fato assimilado, em lei especial, a descaminho; 
III - vende, expõe à venda, mantém em depósito ou, de qualquer forma, utiliza em proveito próprio ou alheio, no exercício de atividade comercial ou industrial, mercadoria de procedência estrangeira que introduziu clandestinamente no País ou importou fraudulentamente ou que sabe ser produto de introdução clandestina no território nacional ou de importação fraudulenta por parte de outrem; 
IV - adquire, recebe ou oculta, em proveito próprio ou alheio, no exercício de atividade comercial ou industrial, mercadoria de procedência estrangeira, desacompanhada de documentação legal ou acompanhada de documentos que sabe serem falsos.  
§ 2o Equipara-se às atividades comerciais, para os efeitos deste artigo, qualquer forma de comércio irregular ou clandestino de mercadorias estrangeiras, inclusive o exercido em residências. 
§ 3o A pena aplica-se em dobro se o crime de descaminho é praticado em transporte aéreo, marítimo ou fluvial. 
Contrabando
Art. 334-A. Importar ou exportar mercadoria proibida: 
Pena - reclusão, de 2 (dois) a 5 ( cinco) anos. 
§ 1o Incorre na mesma pena quem:  
I - pratica fato assimilado, em lei especial, a contrabando;  
II - importa ou exporta clandestinamente mercadoria que dependa de registro, análise ou autorização de órgão público competente;  
III - reinsere no território nacional mercadoria brasileira destinada à exportação; 
IV - vende, expõe à venda, mantém em depósito ou, de qualquer forma, utiliza em proveito próprio ou alheio, no exercício de atividade comercial ou industrial, mercadoria proibida pela lei brasileira; 
V - adquire, recebe ou oculta, em proveito próprio ou alheio, no exercício de atividade comercial ou industrial, mercadoria proibida pela lei brasileira.  (Incluído pela Lei nº 13.008, de 26.6.2014)§ 2º - Equipara-se às atividades comerciais, para os efeitos deste artigo, qualquer forma de comércio irregular ou clandestino de mercadorias estrangeiras, inclusive o exercido em residências. 
§ 3o A pena aplica-se em dobro se o crime de contrabando é praticado em transporte aéreo, marítimo ou fluvial. 
Podemos observar, claramente, que o crime de Descaminho permanece no art. 334 e o de Contrabando vira tipo penal autônomo no art. 334-A.
Mister ressaltar a diferença entre os dois tipos penais, pois são constantemente confundidos por muitas pessoas, inclusive por profissionais técnicos.
No descaminho, o crime é relacionado ao (não) pagamento do imposto devido, como podemos observar: “Iludir, no todo ou em parte, o pagamento de direito ou imposto devido pela entrada, pela saída ou pelo consumo de mercadoria”.
Perceba que nada tem a ver com a mercadoria ser proibida. É aqui que reside os maiores equívocos.
Tudo, principalmente para a imprensa televisiva, é “Contrabando”, quando na verdade é Descaminho.
Já no crime de Contrabando a relação criminosa é com a mercadoria, proibida no Brasil, ser importada ou exportada, como observado no dispositivo: “Importar ou exportar mercadoria proibida”.
Se for proibida perante a nossa legislação, será tipificado o crime de Contrabando.
Após a alteração legislativa, onde, os tipos penais se tornaram autônomos e com penas distintas, não observou o legislador em alterar, também, o art. 318 do Diploma Penal que trata do funcionário público que incide na facilitação do Contrabando e Descaminho. Vejamos:
Facilitação de contrabando ou descaminho
Art. 318 - Facilitar, com infração de dever funcional, a prática de contrabando ou descaminho (art. 334):
Pena - reclusão, de 3 (três) a 8 (oito) anos, e multa. 
Incoerente a manutenção do presente dispositivo sendo que os crimes de Descaminho e Contrabando, hoje, possuem penas distintas.
Assim, se um funcionário público facilita um Contrabando, responderá pela mesma pena se tivesse facilitado um Descaminho (que a pena é menor). Não faz o menor sentido.
Por fim, para aqueles que suscitarem dúvidas sobre armas e drogas, vale sempre a lembrança de que a legislação especial prevalece sobre a ordinária e, assim sendo, pertinente sempre a leitura da Lei 10.826/03 (Estatuto do desarmamento) e Lei 11.343/06 (Lei de drogas).