Caso 5

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA ... VARA CRIMINAL DA COMARCA ...
PROCESSO nº. ...
RÉU, já qualificado nos autos acima mencionados, por intermédio de seu advogado que esta subscreve, vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, tempestivamente, apresentar seus MEMORIAIS, com fundamento legal no artigo 403 § 3º do Código de Processo Penal, nos termos a seguir aduzidos.
I – DOS FATOS
	Carlito, de 20 anos, foi denunciado pela prática do crime previsto no artigo 157, §2º, I e II, do CP, por subtrair, mediante grave ameaça, a quantia de R$10 mil reais que estava em poder da vítima José, motoboy da empresa Valores S.A.
	Iniciada a audiência de instrução e julgamento, Carlito foi o primeiro a seu ouvido, e confessou a prática do crime. No entanto, afirmou desconhecer o fato de a vítima estar transportando a vultosa quantia. Logo em seguida, foi ouvida a vítima, José, que reconheceu o acusado e relatou estar, no momento do roubo, que ocorreu mediante o emprego da arma de fogo, transportando até o Banco Dinheiro a quantia pertencente à empresa Valores S.A., para que fosse depositada.
 	Afirmou ainda que, quando o acusado tomou-lhe a mochila onde estava o dinheiro, apenas questionou se havia um celular em seu interior, sem fazer qualquer menção aos R$10mil reais, pois possivelmente desconhecia a existência do dinheiro. Submetido o revolver utilizado no crime à perícia, ficou comprovado um defeito que impossibilita o seu uso.
	O Ministério Público, em alegações por escrito, pediu a condenação de Carlito nos termos da denúncia.
II – DO DIREITO
	II.1 – DAS PRELIMINARES
	
	A Audiência de Instrução e Julgamento, assim como todo a ação penal, tem seus procedimentos definidos em lei, no caso desta fase do processo, o art.º 400 do CPP determina como a audiência deve seguir.
	Inicialmente, o artigo supramencionado, determina todos os procedimentos que ocorrerão na AIJ, bem como a sua ordem, deixando por último o Interrogatório, para que não haja limitação no exercício do direito do Réu de sua autotutela, por força do Princípio da Autotutela, tal princípio está ligado ao direito de, pessoalmente, exercer atos típicos de defesa, independentemente de possuir capacidade postulatória.
	Para que o réu saiba do que se defender é necessário que conheça todos os pontos e argumentos levantados pela outra parte, por isso este deve ser o último a ser ouvido. Durante a realização da AIJ deste caso, a previsão legal e o princípio constitucional não foram respeitados, haja vista que ele foi o primeiro a ser ouvido, sendo ouvido antes mesmo de qualquer outro procedimento. As provas não haviam sido produzidas, nem mesmo as testemunhas ouvidas, o que impediu uma autodefesa efetiva do réu, pois este só conheceu a alegações da parte após seu interrogatório, desta forma o seu direito foi cerceado. 
	Por haver notório desrespeito a formalidade exigida para o procedimento, a AIJ é nula e, conforme art.º 564, IV do CPP. O artigo mencionado prevê que: “por omissão de formalidade que constitua elemento essencial do ato”, ora o interrogatório do réu é indiscutivelmente um elemento essencial da AIJ, diante disto a inobservância da ordem prevista no art.º 400 do CPP gera a nulidade deste ato, por isso esta deve ser considerada nula e uma nova deverá ser marcada.
	Neste mesmo entendimento, que a omissão em formalidade essencial do ato gera nulidade, vide decisão do TJ-RJ em recurso de apelação:
Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro Primeira Turma Recursal Apelação nº 0003089-63.2013.8.19.0004 Apelante: Ernandes Trindade Cordeiro Apelada: Carlos Alberto Farias da Costa Relator: Juiz FÁBIO UCHÔA PINTO DE MIRANDA MONTENEGRO Crime de injúria. Sentença condenatória. Interrogatório não colhido em AIJ. Afronta aos princípios do contraditório e ampla defesa. Nulidade absoluta. Provimento da Apelação para anular o feito desde a AIJ. V O T O Trata-se de Recurso de Apelação interposto por Ernandes Trindade Cordeiro, inconformado com a sentença de fls. 45/47 do I JECRIM da Comarca de São Gonçalo, que julgou procedente o pedido contido na queixa-crime, condenando o apelante como incurso no crime de injúria, capitulado no Art. 140 do Código Penal, à pena de um mês de detenção, substituída pela pena restritiva de direitos consistente na prestação de serviço á comunidade por quatro meses, com duração semanal de quatro horas. Aduz o Apelante que os depoimentos testemunhais são contraditórios entre si, não trazendo a segurança necessária ao decreto condenatório. Ressalta que não foi interrogado, contrariando o disposto no art. 400 do CPP (fls. 49/50). O Apelado apresentou Contrarrazões às fls. 57/58 prestigiando a sentença recorrida. Os órgãos do Ministério Público junto ao Juizado Especial Criminal e a esta Turma Recursal manifestaram-se pelo provimento da Apelação, respectivamente a fls. 60/62 e 65/68, uma vez que a audiência de instrução e julgamento padece de vício formal, vez que não foi colhido o interrogatório do réu, impondo-se a declaração de nulidade do ato para observância do rito processual. É o relatório. Passo a proferir o voto. Conheço do recurso, eis que tempestivo e presentes os demais requisitos subjetivos e objetivos para sua admissibilidade. No mérito, voto pelo provimento da Apelação. Com efeito, verifico, à fl. 38, que na audiência de instrução e julgamento não foi colhido o interrogatório do réu, padecendo o ato de nulidade insanável. É certo que o interrogatório é o momento em que o juiz tem contato direto com o acusado, formando o seu convencimento acerca de sua personalidade e das circunstâncias em que ocorreu a infração penal. Constitui, assim, o interrogatório uma das faces da ampla defesa, sendo de se declarar a nulidade do ato em razão da afronta aos princípios do contraditório e ampla defesa. Posto isso, voto pelo PROVIMENTO do apelo para a anulação do processo desde a audiência de instrução e julgamento e a devolução dos autos ao Juízo de origem, para que dê regular prosseguimento ao feito. É como voto. Rio de Janeiro, 28 de novembro de 2014. Juiz Fábio Uchôa Pinto de Miranda Montenegro Relator
(TJ-RJ - APR: 00030896320138190004 RJ 0003089-63.2013.8.19.0004, Relator: FABIO UCHOA PINTO DE MIRANDA MONTENEGRO, Primeira Turma Recursal Crimin, Data de Publicação: 19/03/2015 00:00)	
	
II.2 - SUBSIDIARIAMENTE