AULA AÇÃO PENAL UNIRN

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AÇÃO PENAL
Conceito, classificação, tipos, regras específicas e retratação.
Manoel D. Fernandes Braga
Mestre em Estudos Urbanos e Regionais pela UFRN
Especialista em Direitos Fundamentais e Democracia pela UEPB
Especialista em Gestão Pública Municipal pela UFRN 
Especialista em Direito Penal e Processo Penal pela UNI-RN
E-mail: fernandes_direito@yahoo.com.br
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conceito
 
Ação é um direito público e subjetivo com previsão constitucional de exigir do Estado-juiz a aplicação da lei ao caso concreto para solução da demanda penal.
a) Para Aury Lopes Jr., a ação na ótica do demandante é enquadrada como um direito constitucionalmente lastreado e na ótica do demandado como direito potestativo.
CONDIÇÕES DA AÇÃO PENAL
São as condições necessárias para o desenvolvimento e exercício regular da ação.
Espécies / Modalidades: 
I – Condições GENÉRICAS da ação: são aquelas aplicáveis a toda e qualquer ação criminal.
HIPÓTESES:
L egitimidade
I nteresse de agir
P ossibilidade jurídica do pedido
CONDIÇÕES DA AÇÃO PENAL
LEGITIMIDADE: 
A pertinência subjetiva da ação para encontrarmos no pólo ativo o titular da demanda e no pólo passivo o suposto autor do fato.
Teoria da Dupla Imputação: 
Denúncia contra pessoa jurídica, por crime ambiental, responsabilidade da pessoa física, dupla imputação. 
Exceção:
PJ pode ser denunciada isoladamente quando não detectarmos a pessoa física responsável. (RE 62.8582 e RESP 564.960). 
CONDIÇÕES DA AÇÃO PENAL
INTERESSE DE AGIR: 
É a necessidade de se socorrer a tutela jurisdicional. Trinômio necessidade, adequação e utilidade.
Interesse Necessidade: é presumido, admite a pretensão punitiva pelo judiciário.
Exceção: O Estatuto de Índio, onde a sanção pode ser imposta pelo chefe tribal. 
Interesse Adequação: A ação é a adequada para a espécie? Relação entre causa de pedir e o pedido.
Interesse Utilidade: eficácia do exercício jurisdicional, resultado útil.
CONDIÇÕES DA AÇÃO PENAL
POSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO: o fato imputado na inicial é típico, tanto no aspecto formal, como no aspecto material.
Exceção! É inadmissível o requerimento de prisão perpétua, trabalhos forçados ou morte, salvo, no ultimo caso, nas hipóteses de guerra declarada.
JUSTA CAUSA: é a necessidade de lastro indiciário mínimo dando sustentabilidade à ação e sem o qual a demanda seria temerária.
OBS.: parte da doutrina trata a justa causa como interesse de agir e uma outra corrente, sequer enquadra como condição da ação.
CONDIÇÕES DA AÇÃO PENAL
II – Condições ESPECÍFICAS da ação: São condições especiais e aplicáveis, desde que exigência legal (condições de procedibilidade).
 
HIPÓTESES: Ação Penal Pública Condicionada: representação e requisição do Ministro da Justiça.
Exame Pericial: em crimes contra a propriedade imaterial que deixam vestígio (art. 525 CPP).
Exame de Aferição do Potencial Entorpecente: substância apreendida no crime de tráfico de drogas.
 Crime de Deserção: Qualidade de Militar.
CONDIÇÕES DA AÇÃO PENAL
Condições de Procedibilidade
X
Condições de Prosseguibilidade
Condições de PROCEDIBILIDADE: são verdadeiras condições especiais da ação e sem elas a demanda não poderá ser proposta.
Condições de PROSSEGUIBILIDADE: é necessário para que o processo iniciado possa prosseguir. 
Ex.: resposta à acusação (arts. 396 e 396-A CPP), sem a qual o processo não poderá evoluir
CONDIÇÕES DA AÇÃO PENAL
(Nova análise da Doutrina)
Para Aury Lopes Jr., analisa as condições da Ação na ótica do Processo Penal, já que não existe uma Teoria Geral do Processo.
Crítica a interpretação forçada dos institutos civilistas para o processo penal.
CONDIÇÕES PARA O PROCESSO PENAL:
Legitimidade para a causa
Punibilidade concreta
Justa Causa (lastro indiciário, autoria e a materialidade)
Evidência da Prática de um fato típico(“fumus comissi delicti”)
Ausência das condições da ação
Tem consequências distintas:
a) IP: na análise do IP, cabe ao MP requerer o arquivamento
b) Se o juiz perceber a ausência das condições da ação, deverá rejeitar a peça (art. 395, II, CPP).
c) Análise incidental durante o processo:
1ª POSIÇÃO: para Eugênio Pacceli,, reconhece a carência da ação e a extinção do feito sem julgamento de mérito.
2º POSIÇÃO: O artigo 564, II, CPP, declarando a nulidade absoluta do processo, e por desdobramento lógico, apresentam-se duas situações
a) Repropositura da demanda se a condição faltante for adimplida;
b) impossibilidade da repropositura por impossibilidade do pedido.
Modalidades das ações penais
I – Ação Penal de Iniciativa Pública
II – Ação Penal de Iniciativa Privada
AÇÃO PENAL DE INICIATIVA PÚBLICA
É demandada privativamente pelo MP, artigo 129, I, CF e do artigo 257, I, CPP.
Peça inicial acusatória: Denúncia (MP)
Ação penal pública
AÇÃO PÚBLICA INCONDICIONADA
A atividade persecutória ocorrerá de ofício, independente da manifestação de vontade de terceiros.
É consolidada pelo artigo 100, “caput”, CP.
Art. 100 - A ação penal é pública, salvo quando a lei expressamente a declara privativa do ofendido. 
 
AÇÃO PÚBLICA CONDICIONADA
É aquela titularizada pelo MP, que depende, de representação do legítimo interessado. ( representação = condição de procedibilidade)
OBS: exige previsão legal expressa no tipo penal ou nas disposições gerais do capítulo que rege aquela infração (art. 100, §1º, CP).
AÇÃO PENAL PÚBLICA
OMISSÃO DO REPRESENTANDO LEGAL NA AÇÃO PENAL PÚBLICA CONDICIONADA:
Exemplo:
Se o menor comunica o fato ao representante legal, e ele não representa no prazo legalmente fixado.
Para a doutrina majoritária, a omissão do representante legal não impede a representação do ofendido ao completar 18 anos.
Ação penal pública
EMANCIPAÇÃO
A emancipação cível NÃO tem repercussão penal, e o emancipado representará por intermédio de um curador especial.
MORTE OU DECLARAÇÃO DE AUSÊNCIA DA VÍTIMA
Se a vítima vem a óbito e é declarada ausente, o direito de representar sucederá aos seguintes legitimados: 
C ônjuge;
A scendentes;
D escendentes;
I rmãos.
 
 
Ação penal pública
Prazo para REPRESENTAÇÃO
Natureza Jurídica: natureza decadencial;
Prazo decadencial não flui para aqueles que não possuem plena capacidade.
Forma de Contagem: o prazo para representar é contado de acordo com o artigo 10/CP, de forma que o 1º dia é incluído e o último será excluído. 
RETRATAÇÃO NA AÇÃO PENAL PÚBLICA
Retratação na Ação Penal Público Condicionada
Se a vítima represente, nada impede que ela se arrependa e retire a representação, o que pode ocorrer até a oferta da denúncia. 
Múltiplas retratações:
1ª POSIÇÃO: para a doutrina majoritária, entende que reapresente a representação, desde que dentro do prazo.
2ª POSIÇÃO: para a doutrina minoritária (Tourinho Filho), a retratação caracteriza renúncia extinguindo a punibilidade.
Violência Doméstica: 
O STF, legitimou a Lei Maria da Penha e a inaplicabilidade da Lei de JECC.
AÇÃO PENAL PÚBLICA
CONDICIONADA A REQUISIÇÃO DO MINISTRO DA JUSTIÇA
REQUISIÇÃO DO MINISTRO DA JUSTIÇA
Solicitação de autorização, de natureza eminentemente política, e que condiciona o início da persecução penal.
Natureza Jurídica: condição de procedibilidade (início do procedimento)
Legitimidade 
Destinatário: Procurador-Geral do MP
Ativa: Ministro da Justiça
AÇÃO PENAL PÚBLICA
CONDICIONADA A REQUISIÇÃO DO MINISTRO DA JUSTIÇA
Prazo: 
Não há prazo decadencial, desde que não ocorra a prescrição ou outro tipo de extinção de punibilidade.
Retratação: o CPP é absolutamente omisso. 
Vejamos as posições doutrinárias:
1ª POSIÇÃO: a doutrina majoritária (Guilherme Nucci), retratação até a oferta da denuncia, conforme na APPCR.
2ª POSIÇÃO: a doutrina minoritária (Tourinho Filho), o ato não comporta retratação, o Código é omisso, também para não comprometer a imagem do país.
Ação penal privada
É aquela titularizada pela vítima
ou por seu representante legal na condição de substituição processual, já que a vítima atua em nome próprio, pleiteando o jus puniendi que pertence ao Estado.
Para Aury Lopes Jr., toda Ação Penal tem natureza pública e o que muda é a mera iniciativa para propositura da demanda
Diferenciação principiológica entre a Ação Penal Pública
Diferenciação principiológica entre a Ação Penal Pública
 AÇÃOPENAL PÚBLICA
AÇÃOPENALPRIVADA
 
Princípio da Obrigatoriedade
 
 
Princípio da Oportunidade (decadência/renúncia)
Princípio da Indisponibilidade
 
Princípio da Disponibilidade
(perdão/perempção) 
Princípio da Indivisibilidade
Advertência! STF/STJ diz que o correto é trabalhar com o P. da Divisibilidade.
Princípio da Indivisibilidade
(art. 48 CPP)
 
Princípio daIntranscendência
Princípio daIntranscendência
Princípio daAutoritariedade
os encarregados da persecução penal são autoridades públicas.
 
Princípio daOficialidade
o jus puniendi se dá através da execução dos órgãos públicos encarregados da persecução penal.
 PrincípiodaOficiosidade
Obrigação de agir de ofício
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Ação privada subisidiária da pública
É aquela exercida pela vítima em delito da esfera pública, pois o MP não cumpriu o seu papel nos prazos legalmente estabelecidos, ou seja, não houve nos prazo fixados em lei. 
Previsão normativa: art. 5, LIX, CF; art. 29 CPP e art. 100, §3º, CP.
Situações especiais: 
a) ESFERA MILITAR: em que pese a omissão do CPM e do CPPM, a ação penal subsidiária é aplicada por força do artigo 5º, LIX, CF. 
b) ESFERA CONSUMERISTA: de acordo com o artigo 80 e 82, III e IV, do CDC (Lei 8078/90), para melhor tutelar os interesses do consumidor em razão da concepção difusa da suposta vítima do crime, admite-se que as entidades e os órgãos de defesa promovam a ação privada subsidiária.
Ação privada subisidiária da pública
c) ESFERA FALIMENTAR: o artigo 184, § único, da Lei 11.101/05, admite-se a propositura da ação privada subsidiária pelo credor habilitado e pelo administrador judicial, para melhor compor a legitimidade na propositura da demanda.
Art. 184. Os crimes previstos nesta Lei são de ação penal pública incondicionada.
Parágrafo único. Decorrido o prazo a que se refere o art. 187, § 1o, sem que o representante do Ministério Público ofereça denúncia, qualquer credor habilitado ou o administrador judicial poderá oferecer ação penal privada subsidiária da pública, observado o prazo decadencial de 6 (seis) meses.
Situações especiais
 I - AÇÃO DE PREVENÇÃO PENAL: 
é aquela que objetiva a aplicação de medida de segurança aos absolutamente inimputáveis, por meio da absolvição imprópria (artigo 26 CP).
II- AÇÃO PENAL EX OFFICIO: 
é aquela deflagrada pelo judiciário sem provocação das partes
Hipóteses:
PROCESSO JUDICIALIFORME: juízes e delegados exercessem Ação Pública sem provocação do MP, sendo que o artigo 26 CPP, disciplinando o instituto, não foi recepcionado pelo artigo 129, I, CF;
CONCESSÃO EX OFFICIO DA ORDEM DE HABEAS CORPUS (artigo 654, §2º, CPP).
AÇÃO PENAL NOS CRIMES CONTRA A HONRA 
DO FUNCIONÁRIO PÚBLICO: 
Segundo o STF, na súmula 714, se o funcionário público é vitimado na sua honra “propter oficium” (em razão da função), ele terá duas alternativas:
1º – ele poderá representar, e neste caso a ação será Pública Condicionada (145, § ú, CP);
2º - ele poderá contratar advogado e neste caso a ação será privada, interpondo a queixa-crime.
 
STF Súmula nº 714 – É concorrente a legitimidade do ofendido, mediante queixa, e do Ministério Público, condicionada à representação do ofendido, para a ação penal por crime contra a honra de servidor público em razão do exercício de suas funções.
AÇÃO PENAL SECUNDÁRIA: eventualmente, determinado crime tem a legitimidade para propositura da demanda alterada em virtude de disciplina legal expressa.
Ex.: crimes contra a honra, que primariamente são de Ação Privada e secundariamente são de Ação Pública, quando a vítima é o Presidente.
AÇÃO PENAL ADESIVA: identificamos as seguintes referências para o instituto:
1ª REFERÊNCIA: na Alemanha, o MP pode oferecer a ação em delito de iniciativa privada ao vislumbrar interesse público, neste caso, a vítima, poderá se habilitar no processo, atuando adesivamente ao MP.
2ª REFERÊNCIA: Na Europa, segundo Tourinho Filho, os interesses patrimoniais da vítima podem ser veiculados dentro do processo criminal. No Brasil, o tema se destaca com a possibilidade do juiz criminal reconhecer na condenação indenização. (art. 387, IV/CPP)
3ª REFERÊNCIA: o instituto pode representar, na formação de um litisconsórcio ativo facultativo entre o MP e o querelante, que atuará adesivamente, havendo conexão entre crime de Ação Pública e outro de Ação Privada
AÇÃO PENAL POR EXTENSÃO: é o reconhecimento de que se um dos delitos autônomos é de Ação Pública, o crime complexo, por extensão, também o será (artigo 101 CP).
 
AÇÃO PENAL DE 2º GRAU: nada mais é do que a ação originária em Tribunal, que normalmente resulta do foro por prerrogativa de função (Lei 8038/90).
AÇÃO PENAL POPULAR: no espectro da Ação Penal popular, temos que promover a seguinte distinção: 
a) Ação Penal Popular não condenatória: o habeas corpus(artigo 5º, LVIII, CF);
b) “Crimes de Responsabilidade”: a denúncia apresentada por qualquer do povo, melhor se enquadra como uma mera notícia do fato, autorizando providencias político-administrativas na respectiva casa legislativa e providencias criminais por atuação do MP (artigos 14, 41 e 75, Lei 1079/50 e artigo 4º, DL 201/67).
“Prefiro a mais cara democracia, que o silêncio sórdido do autoritarismo”.