Crime hediondo Apontamentos(2)

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UNIVERSIDADE ESTÁCIO DE SÁ
TÓPICOS DE DIREITO PENAL 
Prof. Juenil Antonio dos Santos
CRIMES HEDIONDOS - LEI 8072/90
	INTRODUÇÃO
	A criação da norma do art. 5º, XLIII, da CF/88 (um dos fundamentos constitucionais da Lei de Crimes Hediondos) foi impulsionada pelo “Movimento Lei e Ordem”. Esse movimento pretendia mostrar que os autores de crimes graves deveriam ser severamente punidos e não deveriam ter os mesmos benefícios processuais e penais previstos para os autores de outros crimes. No entanto, o art. 5º, XLIII, da CF/88 não definiu o que seriam crimes hediondos. Por isso, foi adotado o sistema legal (“. . .a lei definirá os crimes hediondos. . .”) e, desta forma, são considerados hediondos, os delitos especificados no art. 1º, I a VII-B e parágrafo único, da Lei 8.072/90, consumados ou tentados.
	O rol dos crimes hediondos, previstos no art. 1º, da Lei 8.072/90, é taxativo (numerus clausus). Sendo assim, a tortura, o terrorismo e o tráfico de drogas não são crimes hediondos, mas, recebem o mesmo tratamento destes, ou seja, são crimes equiparados ou assemelhados a crimes hediondos. O sistema adotado para definir crimes hediondos é o legal, isto é, crime hediondo é aquele definido em lei como tal.
	O art. 1º da Lei 8.072/90, em seu caput determina que são considerados hediondos os crimes previstos em seus incisos, desde que tipificados no Código Penal. A única exceção a essa regra é a do seu parágrafo único, que considera hediondo, também o crime de genocídio (que não é previsto no CP, mas, na Le4i 2.889/56). Sendo assim, se o crime é relacionado no art. 1º, da Lei 8.072/90, mas não é previsto no CP, nem na Lei 2.889/56, não poderá ser considerado hediondo. Por exemplo: O Código Penal Militar prevê, em seu art. 232, o delito de estupro. Se um militar comete estupro de uma mulher em local sujeito à administração militar (art. 232 c/c 9º, II, “b”, ambos do CPM), haverá estupro do CPM e, dessa forma, o crime não será considerado hediondo, não incidindo as regras da Lei 8.072/90.
	CRIMES EM ESPÉCIE - ART. 1º - LEI 8072/90
INCISO I: homicídio praticado em atividade típica de grupo de extermínio e homicídio qualificado
	Até pouco tempo atrás, havia entendimento de que o homicídio praticado em atividade típica de grupo de extermínio era considerado homicídio simples. Porém, o entendimento que vige atualmente é o de que este tipo de homicídio será sempre qualificado, no mínimo, pelo motivo torpe, pois, a intenção é eliminar pessoas que fazem parte de um determinado grupo (ex.: eliminar integrantes de grupo de menores infratores, como ocorreu na “chacina da Candelária”, em 1993).
	A Lei de Crimes Hediondos fez, tão somente, uma “etiquetagem” dos crimes já tipificados no Código Penal e do genocídio como hediondos. Porém, no Código Penal não há previsão legal de crime de “homicídio praticado em atividade típica de grupo de extermínio”. Isso fez surgir, inclusive, o entendimento de que haveria uma inconstitucionalidade por ofensa ao princípio da legalidade (art. 5º, XXXIX, CF/88 e art. 1º, CP), isto é, seria um tipo aberto. De qualquer forma, definindo ou não a atividade típica de grupo extermínio, se o crime for qualificado, será hediondo.
	É pacífico o entendimento de que o homicídio qualificado-privilegiado não é considerado hediondo, pois, o privilégio afasta a hediondez. Segundo Damásio de Jesus, o homicídio, para ser hediondo, deve ser “genuinamente qualificado” (puro), pois, se houver, além da qualificadora, o privilégio, o homicídio não será “genuinamente qualificado”.
INCISO II: latrocínio
	O latrocínio, tentado ou consumado, será considerado hediondo – observar enunciado nº 610 das Súmulas do STF.
INCISO III: extorsão qualificada pela morte
	Somente será considerado hediondo o crime de extorsão previsto no § 2º, do art. 158 do CP. As modalidades de extorsão previstas no caput e § 1º do art. 158 não se consideram hediondas.
INCISO IV: extorsão mediante seqüestro na forma simples e qualificada (art. 159, caput e §§ 1º, 2º e 3º)
	A lei rotulou como hedionda toda e qualquer modalidade de extorsão mediante sequestro, consumada ou tentada, tanto na forma simples (art. 159, CP) como nas qualificadas (art. 159, §§ 1º, 2º e 3º, do CP).
INCISO V: estupro
	A lei 12015 trouxe nova redação ao presente inciso. Agora, considera hediondo o estupro em suas diversas modalidades, a saber: simples (art. 213 CP) e qualificadas (a) pelo resultado lesão corporal de natureza grave, (b) pelo ofendido ser menor de 18 e maior de 14 anos (art. 213, § 1º CP) e (c) pelo resultado morte (art. 213, § 2º CP).
	CONSIDERAÇÕES DO ESTUPRO ANTES DA LEI 12.15 DE 2009: O STF, o STJ e o TJ/RJ têm considerado que a partícula “e” constante dos incisos V e VI, do art. 1º, da Lei 8.072/90 (“art. 213 e sua combinação com o art. 223. . .” / “art. 214 e sua combinação com o art. 223. . .”) é aditiva, isto é, serão considerados hediondos: o estupro simples e o qualificado; o atentado violento ao pudor simples e qualificado. E mais, o estupro e o atentado violento ao pudor serão considerados hediondos, ainda que praticados com violência presumida.
	Até 2002, o entendimento do STF era no sentido de que o estupro e o atentado violento ao pudor somente seriam considerados hediondos se houvesse o resultado lesão corporal grave ou morte, isto é, art. 213 c/c art. 223 CP ou art. 214 c/c art. 223 CP. Em 2002, em um julgado do qual foi relatora a Min. Elen Gracie, esta demonstrou, através de alguns estudos, que toda forma de estupro ou atentado violento ao pudor causa lesões graves, ainda que somente no campo psicológico, fora do campo naturalístico dos referidos delitos.
INCISO VI: estupro de vulnerável
	Também consta no rol de crimes hediondos o estupro de vulnerável, consumado ou tentado, em qualquer de suas modalidades: simples (art. 217-A, caput e § 1º, CP) e qualificadas pelos resultados lesão corporal de natureza grave (art. 217-A, § 4º CP).
	A lei 12.015/90 acabou com a tradicional discussão sobre a hediondez do crime de estupro praticado em situação de vulnerabilidade (antiga violência presumida do revogado art. 224 do CP).
INCISO VII: epidemia qualificada pela morte
	A epidemia só será considerada crime hediondo se resultar em morte e, nesse caso, segundo a melhor doutrina, não importa o número de mortes, mesmo que seja apenas uma, incidirão as regras da Lei 8.072/90. Lembramos que, se houver várias mortes, o agente só responderá pelo crime único do art. 267, § 1º, do CP, não incidindo a regra do art. 70 do mesmo diploma legal.
INCISO VII-B: falsificação, corrupção, adulteração ou alteração de produto destinado a fins terapêuticos ou medicinais 
	Este inciso considera hedionda a modalidade dolosa do crime de falsificação, corrupção, adulteração ou alteração de produto destinado a fins terapêuticos ou medicinais (art. 273, caput, §§ 1º, 1º A e 1º B), na forma consumada ou tentada.
Houve algumas críticas ao art. 1º, VII-B da “Lei de Crimes Hediondos”, pois, nem toda a falsificação acarreta tanto perigo e é tão reprovável a ponto de justificar a incidência das severas regras da Lei 8.072/90. Veja-se o exemplo de uma falsificação de shampoo. 
GENOCÍDIO
O crime de genocídio é previsto na Lei 2.889/56. Em algumas situações o crime de genocídio pode se confundir com o homicídio praticado em atividade típica de grupo de extermínio e vice-versa. Para diferenciar um do outro é necessário observar: 
	1) No genocídio, o que se pretende é destruir, total ou parcialmente, um grupo étnico, nacional, racial ou religioso (o sujeito passivo é o grupo); no homicídio praticado em atividade típica de grupo de extermínio, o sujeito passivo são as pessoas. O que se pretende é matar pessoas (e não determinado grupo), que podem até ter entre si características semelhantes (ex.: “chacina da candelária” – todos os sujeitos passivos eram menores infratores), mas, não há intenção de destruição de grupo étnico, nacional, racial ou religioso; 
	2) O crime de genocídio é umcrime contra a humanidade (O Brasil ratificou, no final de 2002, o Decreto que trata do Tribunal Penal Internacional que tem competência para julgamento de crimes contra a humanidade. Porém, tal Tribunal ainda carece de regulamentação).
CRIMES EQUIPARADOS A HEDIONDOS
	A tortura, o tráfico ilícito de substâncias entorpecentes e o terrorismo não são crimes hediondos, mas, são equiparados a hediondos.
	A Lei 9.455/97 tipificou o crime de tortura. 
	Quanto ao tráfico ilícito de entorpecentes e drogas, não existe no ordenamento jurídico qualquer tipo penal que tenha o nomem iuris de tráfico de entorpecentes e drogas afins.
	O sistema da nova lei de drogas (art. 44 e 59 da lei 11.343/2006) acena no sentido de que os tipos penais contidos nos arts. 33, caput e § 1º, e 34 a 37, da lei, poderiam ser considerados tráfico ilícito de drogas, em função de lhes ter sido imposto o mesmo rigor de tratamento dos crimes hediondos e equiparados (art. 5º, XLIII, da CF e art. 2º da Lei 8072/90), além de outras proibições como as de suspensão condicional da pena (sursis) e substituição da penas privativas de liberdade por restritivas de direitos (art. 44, caput, da lei 11.343/2006
	No entendimento de alguns doutrinadores, existem três situações que não podem ser consideradas hediondas, não obstante figurarem nesse rol de crimes:
a) condutas definidas no art. 33, caput e § 1º da lei 11,343, quando reconhecida causa especial de diminuição de pena estabelecida no art. 4º, pois se trata de modalidade criminosa privilegiada, que não se coaduna com a repugnância da hediondez.
b) crime de petrechos para o tráfico (art. 34) que por se instrumento antecipação da tutela penal (incriminação de atos preparatórios).
c) o crime de associação para o tráfico (art. 35), porque não se confundem o crime de associação com seu objeto (tráfico).
Terrorismo 
Para a doutrina majoritária, o terrorismo seria definido no art. 20 da Lei 7.170/83 (“Lei de Segurança Nacional”). O fundamento para esse entendimento é o fato de que, no art. 20 da “Lei de Segurança Nacional”, há menção a “atos de terrorismo” e, por isso, não haveria dúvida de que terrorismo estaria ali definido. Porém, há quem entenda que o art. 20, muito embora mencione atos de terrorismo, não define o que seja um ato de terrorismo (todas as outras condutas previstas no art. 20 têm definição legal no CP, menos o terrorismo). Assim, haveria ofensa ao princípio da legalidade (não há crime sem lei anterior que o defina). 
Lei nº 8.072/90 – REGIME PRISIONAL
ANISTIA, GRAÇA E INDULTO
	O art. 2º, I, da Lei 8.072/90 trata dos institutos da anistia (que não se confunde com a abolitio criminis, pois, na anistia o crime desaparece para uma pessoa ou grupo de pessoas determinado – ex.: todos os que cometeram determinado delito em determinado período de tempo – mas, não faz com que o crime desapareça do ordenamento jurídico), graça e indulto no que se refere aos crimes hediondos e equiparados. Os referidos institutos têm natureza jurídica de causa de extinção da punibilidade (art. 107 do CP). O dispositivo acima proíbe a concessão de anistia, graça ou indulto em caso de crime hediondo ou equiparado.
	É majoritário o entendimento de que, quando a Constituição, no art. 5º, XLIII, menciona a insuscetibilidade de graça ou anistia aos crimes hediondos ou equiparados, está se referindo ao que se denomina “graça lato sensu” que é o gênero do qual são espécies a graça stricto sensu e o indulto, aquela individual e este coletivo. Assim, a Lei 8.072/90, ao proibir a graça e o indulto, está em plena conformidade com a Constituição Federal. Há também quem entenda que não existe mais a graça, mas, somente o indulto que pode ser individual ou coletivo, pois, a LEP assim determina. Também não cabe em crimes hediondos ou equiparados a comutação de penas, pois, esta seria, segundo entendimento do STJ, uma espécie de indulto (trata-se de perdão de parte da pena), um indulto parcial. Se não cabe indulto total, também não caberá o indulto parcial. Entretanto, Francisco de Assis Toledo e Alberto Silva Franco entendem que a graça a qual se refere o art. 5º, XLIII, da CF/88 é a graça em sentido estrito e, dessa forma, a Lei 8.072/90 não pode proibir o indulto. Para estes autores, quando se trata de limitação a direitos e garantias individuais, a CF deve ser interpretada restritivamente.
	A Lei 9.455/97, que prevê o crime de tortura, determina que tal delito é insuscetível de graça e anistia, mas, não menciona nada acerca do indulto (não proíbe expressamente o indulto). Porém, se a CF/88, pelo entendimento majoritário, proíbe o indulto para os crimes hediondos e equiparados (já que fala em graça lato sensu = graça em sentido estrito e indulto), assim, para a corrente majoritária, se a Lei 9.455/97 realmente admitisse o indulto, seria inconstitucional, pois estaria em desconformidade com o que prevê o inciso XLIII, do art. 5º, da CF/88. Por isso, prevalece o entendimento de que, também para a tortura, não cabe indulto, muito embora a “Lei de Tortura” seja silente a respeito do tema. Há, no entanto, quem defenda que a Constituição Federal deve ser interpretada restritivamente quando se trata de vedação de direitos e, assim, se o inciso XLIII, do art. 5º proíbe a graça, está tratando da graça em sentido estrito. Assim, a Lei 9.455/97, ao proibir a graça e a anistia, não estaria proibindo o indulto e, ao mesmo tempo, a Lei 8.072/90 seria inconstitucional, pois, não poderia proibir o indulto. Por esse entendimento, mesmo para os crimes hediondos e equiparados previstos na Lei 8.072/90, pode ser concedido indulto. Porém, este último entendimento não é o que prevalece, sendo majoritário a corrente que entende serem os crimes hediondos e equiparados insuscetíveis de anistia, graça em sentido estrito e indulto. Corrobora este entendimento o Decreto que regula o indulto natalino para o ano de 2003, em seu artigo 7º expõe expressamente que não cabe indulto para tortura, tráfico, terrorismo, crimes hediondos e, ainda, para todos os crimes do CPM que correspondam às situações acima descritas.
FIANÇA E LIBERDADE PROVISÓRIA
	Em primeiro lugar há de observar o que diz o artigo 5º, inciso LXVI da CF: "ninguém será levado à prisão ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade provisória, com ou sem fiança". Assim, trata-se de um direito fundamental da pessoa humana, a liberdade provisória (gênero), com fiança e sem fiança (espécies).
	A mesma CF em seu art. 5º, inciso XLIII, estabelece uma restrição ao direito de liberdade provisória, na medida em que considera inafiançáveis, ou seja, insusceptíveis de fiança (liberdade provisória com fiança).
	Note-se que a CF afasta somente a possibilidade de concessão da liberdade provisória com fiança para crimes hediondos e assemelhados, não impondo qualquer restrição ao cabimento da liberdade provisória sem fiança.
PROGRESSÃO DE REGIME
	A Lei 11.464/07 veio corrigir o equívoco do legislador e passou a permitir a progressão de regime nos crimes hediondos ou equiparados, exigindo, somente, que o condenado inicie o cumprimento de sua pena em regime fechado e que cumpra 2/5 da pena no regime mais rigoroso, caso seja primário, ou 3/5 caso seja reincidente para que possa progredir. É preciso lembrar que àqueles que foram condenados por crimes dessa espécie antes do advento da lei supramencionada, o tempo exigido para a aquisição do direito ao benefício da progressão será aquele previsto na LEP (Lei 7.210/84), que é de 1/6 da pena no regime mais rigoroso.
SUSPENSÃO CONDICIONAL DA PENA EM CRIMES HEDIONDOS OU EQUIPADADOS
	Majoritariamente entende-se pela impossibilidade de concessão de sursis em crimes hediondos ou equiparados, salvo no caso de tortura por omissão (aqui o regime pode ser o semi-aberto ou o aberto). Nos demais é impossível, pois, o regime será integralmente fechado ou, nos demais casos de tortura, inicialmente fechado e no sursis o condenado fica em liberdade. O sursis é incompatível com a hediondez, principalmentepelo fato de que, quando o indivíduo comete crime hediondo ou equiparado, dificilmente preencherá os requisitos exigidos pelo art. 77 do CP (pena aplicada não superior a 2 anos ou a 4 anos, no caso do § 2º, art. 77, CP).
LIVRAMENTO CONDICIONAL EM CRIMES HEDIONDOS OU EQUIPARADOS
	Quanto ao livramento condicional não há impedimentos, porém, é necessário cumprir os requisitos previstos no inciso V, do art. 83, do CP, dispositivo esse que foi acrescentado pela própria Lei de Crimes Hediondos. É preciso que o condenado cumpra mais de 2/3 da pena e não seja reincidente específico que, segundo o entendimento majoritário é aquele que comete dois crimes da mesma natureza dentro do intervalo de tempo previsto no art. 64, I, do CP. Crimes de mesma natureza, para os efeitos do art. 83, V, do CP, são todos os crimes hediondos ou equiparados (ex.: comete um estupro e depois uma extorsão mediante seqüestro). Há quem sustente, de forma diversa, que não basta que sejam de mesma natureza, sendo necessário, ainda, que os crimes sejam da mesma espécie, isto é, que sejam previstos no mesmo tipo penal. Entretanto, é majoritário o primeiro entendimento, sendo este último minoritário. Outro entendimento, também minoritário, é o de que a reincidência específica ocorre quando o agente comete dois delitos que ofendam o mesmo bem jurídico.
SUBSTITUIÇÃO DE PENAS EM CRIMES HEDIONDOS OU EQUIPARADOS
	O art. 44, inciso I, do CP exige que, para que ocorra a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, o delito não tenha sido cometido com violência ou grave ameaça. Esta exigência, por si só, já torna impossível a concessão de tal benefício a grande maioria dos crimes hediondos ou equiparados.
	A maior controvérsia sobre o tema gira em torno da possibilidade ou não de aplicação do instituto da substituição da pena para os casos de crime de tráfico ilícito de entorpecentes, pois, em tal crime, não é elemento do tipo a violência ou a grave ameaça. Majoritariamente entende-se não ser possível a substituição, pois, se assim fosse, o condenado ficaria em liberdade (pena alternativa) e a Lei 8.072/90 exige que o regime de cumprimento de pena seja inicialmente em regime fechado. Embora alguns sustentem que o art. 44 do CP teve sua redação modificada pela Lei 9.714/98, posterior a Lei 8.072/90, esta é especial e, por isso deve prevalecer sobre o art. 44, do CP que é previsto na parte geral do CP (que também é uma norma genérica) e lei geral posterior não revoga lei especial posterior. 
POSSIBILIDADE DE APELAR EM LIBERDADE APÓS SENTENÇA CONDENATÓRIA RECORRÍVEL
	O art. 2º, § 2º, da Lei 8.072/90 prevê que o juiz pode permitir, fundamentadamente, que o condenado por crime hediondo ou equiparado possa apelar em liberdade.
PRISÃO TEMPORÁRIA EM CRIMES HEDIONDOS E EQUIPARADOS
	De acordo com o que prescreve o art. 2º, § 3º, da Lei 8.072/90, o prazo para prisão temporária em crimes hediondos ou equiparados poderá ser de até 30 (trinta) dias, podendo ser prorrogado por igual período. 	Entretanto, é preciso observar que, se o magistrado decretar a prisão temporária de indivíduo que tenha cometido crime hediondo ou equiparado por 20 (vinte) dias, a referida medida só poderá ser prorrogada por mais 20 (vinte) dias, ou seja, é preciso que a prorrogação seja por igual período àquele determinado inicialmente. Além disso, somente é possível uma prorrogação, ainda que não tenha sido atingido o total de 60 (sessenta) dias (ex.: decreta por 20 dias e prorroga mais duas vezes pelo mesmo período, já que a Lei de Crimes Hediondos prevê ser possível a decretação de prisão temporária por 30 dias prorrogáveis por igual período, o que totalizaria 60 dias. Isso não é possível).
	O art. 2º, § 3º da Lei 8.072/90 é especial em relação ao art. 10 do CPP.
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Apontamentos de aula do Prof. Juenil Antonio dos Santos