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LIÇÕES DE TEORIA DA CONSTITUIÇÃO
Material de apoio à disciplina de Teoria da Constituição- Faculdade de Direito da Universidade São Judas Tadeu
Prof. Dr. Fernando Guilherme Bruno Fº 
fgbruno@uol.com.br
APRESENTAÇÃO
Car@s coleg@s
Os resumos que se seguem refletem o conteúdo das aulas de Teoria da Constituição, inclusive buscando respeitar, tanto quanto possível, a sequência dos elementos mais importantes dentre aqueles abordados em sala de aula, a linguagem adotada e até os exemplos. Portanto, e como exposto na ementa, constituem material de apoio, que não prescinde da bibliografia indicada, das anotações e dos exercícios realizados.
O objetivo é dar um panorama geral do que chamamos de “fenômeno constitucional” no Brasil e no mundo, tanto no direito quanto igualmente em nossa vida política, econômica e cultural, considerando que a estrutura do Estado e a teoria dos direitos fundamentais (e sua recepção na nossa Constituição) serão tratadas no 2º ciclo, e o processo constitucional no 3º, tudo respeitando as diretrizes curriculares determinadas pelo Conselho Nacional de Educação (Resolução CNE/CES 09 de 2004), a grade curricular da Faculdade de Direito e os planos de ensino.
O conteúdo desses resumos é aquele considerado estratégico; qual seja, busca-se descrever o que de mais estruturante há para compreensão da Constituição, de sua interpretação e aplicação, pelo conjunto dos alunos. Certas especificidades são deixadas de lado propositalmente, mas podem ser esclarecidas e expostas individualmente, a quem o desejar. Portanto, as dimensões de cada módulo irão variar, em decorrência da natureza mais ou menos fundamental à compreensão global, conforme definido, e não adotamos a sequência de qualquer das obras da bibliografia indicada. Estas são plataformas a serem adaptadas pelo professor, tendo em vista o contexto político, histórico e institucional do país.
Em certas passagens foi reservado um espaço para anotações dos alunos, de forma a inserir observações para melhor fixação, dúvidas, relações com outros tópicos da matéria, etc. 
SUMÁRIO (observado o plano de aulas)
Teoria da Constituição
constitucionalismo e neoconstitucionalismo
“sentidos” (ou concepções) de Constituição
1.2.1) Canotilho e a “Constituição dirigente”
Constituições brasileiras
Classificações possíveis
Poder constituinte
2.1) originário
2.2) derivado (ou reformador), e seus limites
2.3) decorrente
Interpretação e aplicação das normas constitucionais;
3.1) Métodos de interpretação
3.2) peculiaridades da interpretação da norma constitucional
3.3) princípios e regras
3.4) eficácia e aplicabilidade da norma constitucional
Módulo 1- Teoria da Constituição.
A constituição é um fenômeno histórico e político, presente na cultura humana há muitos séculos e em constante transformação, sendo objeto de estudos por parte das mais diversas ciências (dentre elas a filosofia política, a ciência política, a história, a economia, a sociologia, etc.), e não só do direito. Uma interpretação “ótima” de seu sentido e alcance deve levar em conta a multidisciplinariedade como atitude permanente, pois idéias essenciais serão buscadas no universo do conhecimento e da experiência humanos, dentro de um processo civilizatório e culturalmente progressivo.
O mais importante do estudo das constituições é compreender seu papel perante o direito e a sociedade. Mesmo assim, não falta quem busque dar uma definição para seu objeto, como José Afonso da Silva, que o sintetiza da seguinte forma:
“as constituições têm por objeto estabelecer a estrutura do Estado, a organização de seus órgãos, o modo de aquisição do poder e a forma de seu exercício, limites de sua atuação, assegurar os direitos e garantias dos indivíduos, fixar o regime político e disciplinar os fins socioeconômicos do Estado, bem como os fundamentos dos direitos econômicos, sociais e culturais”.[1: Curso de direito constitucional positivo, p. 43, com grifo nosso.]
O direito constitucional, portanto, atua na fronteira entre o político e o jurídico.
Constitucionalismo e neoconstitucionalismo.
A noção de que normas superiores devem reger as relações de poder na sociedade datam da Grécia, em seu período clássico (séculos V e IV A.C.). Assim é que Aristóteles (Política e Constituição de Atenas) já utilizava a expressão “Constituição” para designar a forma peculiar que cada povo adotava para seu governo, a partir de suas respectivas tradições políticas, e que, portanto, devem ser por todos respeitadas. Essa ideia permanece em certa medida até os dias de hoje, no conceito de “constituição material”, ou seja, aquilo que cada comunidade considera como importante e valioso em um “bom” governo, e é útil à interpretação das normas jurídicas em geral. Então, a limitação- pelo respeito às tradições- ao exercício do poder político já estava posta, ainda que de maneira tênue.[2: “Tradição” não significa algo exatamente conservador ou estático. O casamento é uma tradição social, mas que se manifesta de maneiras as mais diversas em cada momento histórico. O presidencialismo, por exemplo, é uma tradição política brasileira, mas que pode adquirir formas mais centralizadas ou não.]
Essa primeira abordagem atravessou o período da República romana, mas foi abandonada a partir do Império (44 A.C.) e ao longo de toda Idade Média, em face da prevalência do “poder divino” dos reis. Um ressurgimento tem início com a Carta Magna (Inglaterra, 1215), importante por adotar pela primeira vez a forma escrita, mas ainda com limitações à autoridade do rei que beneficiavam apenas a nobreza e a Igreja. Nos séculos seguintes, ainda na Inglaterra, outros documentos foram adotados e impostos ao monarca, como a “Bill of Rights” (1689), afirmando as prerrogativas do Parlamento. Esse movimento é que dará impulso ao “constitucionalismo moderno”, com a prevalência das constituições escritas e que agregam os valores liberais da burguesia ascendente, ancorados nas ideias de pensadores como Locke, Montesquieu e Rousseau.[3: Veja em http://www.bl.uk/treasures/magnacarta/index.html#.]
Os marcos desse constitucionalismo são as Constituições americana de 1787 e francesa de 1791 (reformulada em 1793, com mudanças radicais como a extinção da monarquia). Apesar de terem aspectos semelhantes, representados basicamente pelo enunciado de direitos fundamentais e a organização do Estado com separação de poderes, a segunda acabou exercendo uma maior influência ao longo do século XIX em relação a todas as demais constituições que surgiram. Estas, entretanto, ainda eram mais peça de retórica e de enunciados políticos do que componente integral dos ordenamentos jurídicos.[4: Veja o texto traduzido em http://www.braziliantranslated.com/euacon01.html. A ultima emenda (XXVII) é de Maio de 1992.][5: Veja o texto traduzido em http://www.fafich.ufmg.br/~luarnaut/const91.pdf.]
 Um novo e importante impulso ocorre no período entreguerras (1919-1939), com (i) a disseminação do “Estado social”, (ii) a inserção de diversos direitos sociais (trabalho e emprego, educação, moradia, etc.) nas constituições, tendo como grande referência a Constituição de Weimar (Alemanha-1919) e (iii) o início do controle de constitucionalidade (ver módulo IV) na Europa (o que já ocorria nos EUA, mas também lá recebeu grande impulso nesse período, com as decisões da Suprema Corte acerca do “New Deal”).
Após a Segunda Guerra, a supremacia constitucional em seu aspecto jurídico foi lentamente se impondo, com maior grau de efetividade de seus preceitos e vinculação (obrigatoriedade) de suas normas em face dos poderes públicos, por força especialmente da maior exigência de controle de constitucionalidade. Ao mesmo tempo, a prevalência dos direitos fundamentais e dos valores democráticos enquanto objetivos universais ganharam outro patamar. A nova configuração da teoria dos princípios (ver módulo 3) colaborou muito para a consolidação dessa fase, ainda hoje em curso e denominada de neoconstitucionalismo,demonstrando que o “fenômeno constitucional” continua em plena evolução neste início de século. 
O projeto de uma “Constituição europeia”, já no início do século XXI e ainda não consolidado, na verdade não substitui as constituições nacionais e a soberania de cada país integrante do bloco. Em verdade, na medida em que se caracteriza como um “supertratado” só demonstra a relevância que a ordem internacional cada vez mais assume, explícita ou implicitamente assumida pelos textos das constituições.[6: Confiram o art. 5º, §§ 2º e 3º, da CF brasileira.]
Anotações: __________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
 “Sentido” (ou concepções) de Constituição
Denominamos de “concepção” ou “sentido” da Constituição as ideias que buscam explicar o “fenômeno constitucional” em face das transformações e das necessidades da sociedade em cada momento histórico. Os mais relevantes, e que anotamos abaixo, não se excluem, mas antes se somam para que possamos compreender e melhor interpretar a Constituição nos dias de hoje.
Sentido sociológico: concebido por Ferdinand Lassalle, exige que se reconheça a constituição “real”, por ele definida como a “soma ponderada dos fatores reais de poder dentro de uma sociedade”. Em outras palavras Lassalle, afirma que compreender uma constituição só é possível se levarmos em conta sua relação com o poder de fato de cada grupo na defesa de seus interesses, e a constituição escrita só seria efetiva se também trouxesse em si esses interesses, ainda que contraditórios;[7: “Os problemas constitucionais não são problemas de direito, mas de poder; a verdadeira constituição de um país somente tem por base os fatores reais e efetivos de poder que naquele pais vigem, e as constituições escritas não têm valor nem são duráveis a não ser que exprimam fielmente os fatores de poder que imperam na realidade social” (A essência da constituição, p. 47). Ao seu tempo –meados do século XIX- isso significava considerar o poder do rei, do exército, dos banqueiros, da burguesia e dos operários. Hoje os fatores reais de poder são muito mais difusos e compartilhados entre um número também maior de grupos.]
Sentido político: Defendido por Carl Schmitt no período entreguerras, sustentava que apenas as “decisões políticas fundamentais” (forma de Estado e de governo, regime político, competências estatais, etc.) de uma sociedade deveriam alçar ao plano constitucional, sendo que todas outras cláusulas, mesmo que inseridas formalmente na constituição, não teriam a mesma relevância, e poderiam ser consideradas meras “leis constitucionais”. Ainda que apropriada pelo nazismo, e portanto alvo de todo tipo de crítica, a relevância da teoria de Schmitt está na noção de “unidade política”, que a constituição propiciaria;
Sentido jurídico: Hans Kelsen insere a constituição na sua “teoria pura”, e faz dela o fundamento de validade de todo ordenamento jurídico-positivo. Dessa forma, permite inferir uma eficácia e uma aplicabilidade das constituições como não havia até então, posto que essas qualidades seriam pressupostos lógicos e independentes de questões políticas ou ideológicas. O controle de constitucionalidade (ver módulo IV) como um imperativo da coerência do sistema é uma das consequências desse pensamento.
1.2.1 Canotilho e a “Constituição dirigente”.
A partir do final da Segunda Guerra, as constituições que surgiam ampliavam a oferta de direitos fundamentais (saúde, moradia, educação, previdência, etc.), e em paralelo faziam crescer as responsabilidades dos Estados e sua estrutura. Concretizar esses direitos não é tarefa fácil, e nem de uma única geração, mas deve ser empreendida, sob pena de colocar em risco a legitimidade da constituição. Dai que J.J. Gomes Canotilho põe ênfase no papel das constituições como “projeto” (ou “plano”), a ser paulatinamente implantado, dentro das condições históricas que se mostrem viáveis, mas do qual a sociedade e o Estado não podem se afastar. A jurisprudência das cortes constitucionais acata em linhas gerais essa ideia, fazendo equilibrar o “plano constitucional” entre duas necessidades, (i) a “proibição do retrocesso”, representada pela incorporação definitiva dos direitos já implementados e usufruídos pela sociedade como uma etapa cumprida do “plano” e (ii) a “reserva do possível”, ou a análise da possibilidade concreta de oferta de um dado direito em um também dado contexto histórico e econômico. Essa percepção é decisiva para garantir a legitimidade das constituições no mundo contemporâneo, e muito próxima do neoconstitucionalismo como ele se afigura, mas também abre as portas ao “ativismo judicial”, no que ele tem de positivo ou de temerário.[8: “Respondendo aos problemas concretos de positividade, normalização e legitimidade das tarefas estatais, a lei fundamental aproxima-se de um plano, em que a realidade se assume como tarefa tendente à transformação do mundo ambiente que limita os cidadãos” (Constituição dirigente e vinculação do legislador, p. 169).][9: Em escritos mais recentes (Estudos sobre direitos fundamentais, p. 248 e ss), e em face de graves crises como a econômica de 2008, Canotilho passa a admitir o “retrocesso”, sob condições muito específicas e pactuadas.]
Anotações: ____________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________ .
 Constituições brasileiras
O histórico das constituições brasileiras refletem em geral os avanços do constitucionalismo no mundo, com exceção dos períodos autoritários (Estado Novo e ditadura militar).
Constituição de 1824: Outorgada, concentrava poderes nas mãos do imperador e estipulava a forma unitária de Estado, inspirada, de maneira geral no modelo francês;
Constituição de 1891: Republicana e democrática (para os padrões da época, veja o item 1.2 abaixo), agregou elementos inspirados na Constituição norte-americana, como a federação e o presidencialismo;
Constituição de 1934: Democrática, inspirada na Constituição de Weimar, instituía vários direitos sociais e políticos (voto feminino e dos maiores de 18 anos, por exemplo) e confirmava a Federação como forma de Estado;
Constituição de 1937: Outorgada, extremamente centralizadora e autoritária, foi a única a admitir expressamente a pena de morte e a censura;
Constituição de 1946: Democrática, extremamente avançada para a época no que tange aos direitos fundamentais e também ao controle do poder político (improbidade e CPIs são elementos de destaque);
Constituição de 1967/69: É considerada como semi-outorgada, pois ao Congresso Nacional de então coube apenas referendá-la. Instituiu o regime de exceção da ditadura militar. Foi emendada em vários pontos em 1969, pelo que a doutrina se refere também à “Constituição de 1969”;
Constituição de 1988: Texto atual, também considerada uma das mais avançadas do mundo, já foi objeto de 78 emendas (71 de reforma e 6 de revisão, ver módulo II), algumas de mero ajuste, mas outras, entretanto, (como a EC 19- reforma administrativa, 20-reforma da previdência, e 45- reforma do judiciário) dando perfil novo a aspectos importantes do Estado.
 1.4.Classificações das constituições.
O “fenômeno constitucional” acabou assumindo características diferentes em cadasociedade, e também, como já comentamos, em cada momento histórico. A importância de classificar as constituições não é meramente acadêmica, mas sim ferramenta de abordagem para alguns elementos importantes, inseparáveis de cada constituição, e que auxiliam a compreendê-la e interpretá-la, De maneira bem esquemática, podemos apontar alguns agrupamentos, como segue:
a) Constituições “escritas” ou “dogmáticas” e constituições “não-escritas” “históricas” ou “costumeiras”: as primeiras são aquelas promulgadas como um texto único e num dado momento; as segundas são as que se formaram no processo histórico, onde paulatinamente certas leis assumem um papel mais fundamental, e passam a ser aceitas como constitucionais (Inglaterra);
b) Constituições “sintéticas” e “analíticas”: aquelas são as constituições com poucos dispositivos, por vezes de extrema generalidade; estas são constituições com um texto longo, abarcando detalhes de aspectos variados, como a economia, a cultura, os órgãos da administração pública, etc. Colocar determinado texto constitucional em um ou outro nicho depende do contexto de cada momento; qual seja, 100 enunciados seriam muito no século XIX, mas no mundo contemporâneo poderiam caracterizar uma constituição como “sintética”;
c) Constituições “outorgadas” e “democráticas”: Outorgadas são constituições impostas por um determinado grupo (militar, econômico ou religioso, por exemplo) à toda sociedade, dado o poder de que tal grupo dispõem de fazer valer seus interesses. Já democráticas são aquelas que contam com a participação de toda sociedade em sua elaboração. É também importante considerar o sentido de “democracia” em cada contexto, para então classificar assim uma determinada constituição. Por exemplo, para o final do século XIX, no Brasil de então (agrário e desigual), a Constituição de 1891, com a participação apenas de homens com renda e alfabetizados, seria aceitável; no mundo ocidental do século XXI, apenas a eleição de uma assembleia constituinte exclusiva, mediante voto universal e somando-se outras forma de participação (referendo ou iniciativa popular) caracterizariam uma constituição como democrática;
d) Constituições “rígidas” e “flexíveis”: Essa classificação leva em conta a menor (rígidas) ou maior (flexíveis) facilidade de alteração do texto constitucional, no aspecto formal, e de quão mais dificultosa é essa alteração em relação ao procedimento de aprovação das leis infraconstitucionais. Em verdade, e numa análise histórica, o que se encontram são graus variados de rigidez. A Constituição brasileira de 1988 é considerada rígida, pois tanto contém pontos inalteráveis (“cláusulas pétreas”) quanto um procedimento mais rigoroso para aprovação de emendas à constituição, o que estudaremos no módulo seguinte (poder constituinte derivado).
Anotações:
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