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UNIVERSIDADE FEDERAL DO RIO GRANDE DO NORTE CENTRO DE CIÊNCIAS SOCIAIS APLICADAS CURSO DE GRADUAÇÃO EM DIREITO DISCIPLINA: Introdução ao Estudo do Direito DISCENTE: Robson Felipe de Lima Junior 1. O DIREITO COMO REGRA DE CONDUTA 1.1 UM MUNDO DE NORMAS Bobbio, em sua obra, Teoria da Norma Jurídica, observa o direito a partir da teoria normativa, ou seja, como sendo um CONJUNTO DE NORMAS ou REGRAS DE CONDUTA. "A experiência jurídica é uma experiência normativa"1.Desde quando nascemos, estamos envoltos em um denso conjunto de regras de conduta, estando permanentemente sujeitos a elas e, portanto, em um contínuo processo educativo. As regras de conduta, sejam elas jurídicas, sociais, morais, religiosas, são o que mantêm as paixões, os interesses e os instintos dentro de certos limites e permitem a estabilidade de uma sociedade, ou civilização. Dentre os diversos métodos de estudar e compreender a História, está o método NORMATIVO, que enxerga a forma de organização de sociedade a partir das normas que se faziam presentes nela, em uma determinada sociedade em um determinado período da história. E nesse sentido é possível saber como era a vida de um indivíduo que se incluía numa sociedade que permitia ou proibia uma definida prática. 1.2 VARIEDADE E MULTIPLICIDADE DAS NORMAS As normas jurídicas são apenas uma PARTE da EXPERIÊNCIA NORMATIVA, pois naquelas estão inclusas as normas sociais, religiosas, morais, costumeiras, éticas, etc. Desde as regras jurídicas até as regras de xadrez, códigos de trânsito, normas religiosas, regras de condomínio entre outras, são muito diversas pelos objetivos pretendidos, pelo tipo de obrigação, pelos sujeitos a quem se dirigem. Porém, todas as normas possuem uma coisa em comum: são proposições que têm a intenção de influenciar o comportamento dos indivíduos e grupos, de dirigir as ações deles a um objetivo ao invés de rumo a outros. 1 Há outras teorias. Ver subcapítulo 3 deste mesmo capítulo. 1.3 O DIREITO É INSTITUIÇÃO? Há, além da teoria do direito como norma, ou concepção normativa do direito, a teoria do direito como instituição, na qual Santi Romano define com os seguintes pontos: a) Sociedade: o direito está onde a sociedade está (ubi ius ibi societas), em outras palavras, o que não sai da esfera puramente individual não é direito. Além disso, não há sociedade, no sentido correto da palavra, sem que nela se manifeste o fenômeno jurídico (ubi societas ibi ius). b) O conceito de direito deve conter a ideia de ordem social: o que serve para excluir cada elemento que conduza ao arbítrio puro, ou seja, a barbárie. c) A ordem social é posta pelo direito e serve-se das normas que disciplinam as relações sociais, ao passo que as ultrapassa e supera. Antes de ser norma, a ordem social é organização, estrutura. Então, para Romano existe direito quando há uma organização de uma sociedade ordenada, ou então, uma sociedade ordenada através de uma organização, ou uma ordem social organizada. Esta sociedade ordenada e organizada é aquilo que Romano chama de INSTITUIÇÃO2. O elemento constitutivo do direito mais importante para o autor é, certamente, a organização. Os outros dois são necessários, mas não suficientes. A organização é a razão pela qual o direito é aquilo que é, e sem a qual não seria o que é. O direito nasce no momento em que um grupo social passa de uma fase inorgânica para uma fase orgânica, ou seja, no momento em que um grupo se organiza. Por exemplo, uma classe social é uma forma de grupo humano, mas já que não tem uma organização própria, não exprime um direito próprio, logo não é uma instituição. [O Sindicato do Crime, por outro lado, tendo seu próprio direito, suas próprias normas de condutas e suas regras, é uma instituição]. 2 - Instituição: sociedade ordenada através de uma organização A passagem da fase inorgânica para a fase orgânica se chama INSTITUICIONALIZAÇÃO. Existe uma crítica de Bobbio a Santi Romano: se é verdade que a organização é o elemento primário que constitui uma sociedade jurídica, e se também é verdade que que há sociedade não organizadas (que não são jurídicas), pode-se aceitar a máxima ubi ius ibi societas (onde há direito há sociedade), mas não se pode aceitar o inverso, ubi societas ibi ius (onde há sociedade há direito), ambas defendidas por Romano. 1.4 O PLURALISMO JURÍDICO Dá-se o mérito à teoria institucionalista de ter alargado o campo de visão da experiência jurídica, justamente por ter rompido com a visão de ser ordenamento jurídico somente o direito estatal e mostrado que até uma associação de delinquentes, sendo organizada com o objetivo de manter a ordem entre seus membros, é um ordenamento jurídico. Essa teoria estatalista do direito tem origem do surgimento do Estado nacional moderno. Na Idade Média, que era pluralista, ou seja, formada por vários ordenamentos jurídicos, existiam ordenamentos jurídicos universais, acima daqueles que hoje são os Estados nacionais, como a Igreja e o Império, e existiam ordenamentos particulares abaixo da sociedade nacional, como os feudos, as corporações e as comunas. O Estado moderno foi formado a partir da absorção dos ordenamentos jurídicos superiores e inferiores pela sociedade nacional, por meio de um processo de monopolização da produção jurídica. 1.5 OBSERVAÇÕES CRÍTICAS a) A palavra "direito" não foi patenteada, logo não é monopólio de teoria alguma, isto é, não existe teoria certa ou errada, apenas o uso em momentos oportunos uso da expressão no sentido mais ou menos amplo, sendo o mais amplo a visão pluralista, que enxerga o direito em qualquer organização ordenada, e o menos amplo, chamado de monista, aquele que pensa que o direito é apenas aquele emanado pelo âmbito estatal. O institucionalismo, ao tentar atacar a teoria normativa, aponta para um alvo falso. Mesmo defendendo a normativa que a experiência jurídica dá origem às regras de conduta, ela não afirma momento algum que estas são fontes estatais e, portanto, restritas. b) Romano escreveu que "antes de ser norma, o direito é organização". Isso é contestável pois, sendo a organização uma distribuição de tarefas de modo que cada membro do grupo contribua, sendo suas próprias capacidades e competências, para a realização do fim comum, essa distribuição não pode ser cumprida se não houver regras de conduta. Então, não é correto afirmar que a organização venha antes das normas, mas sim o oposto, que as normas venham antes da organização. 1.6 DIREITO É RELAÇÃO INTERSUBJETIVA? Segundo os defensores do institucionalismo, uma pura e simples relação entre dois indivíduos não pode constituir direito. Para este existir, é necessário que esta relação esteja inserida em uma série mais vasta e complexa de relações constituintes, ou seja, a instituição. O direito nascerá somente quando a regulamentação de certos interesses se tornar estável e originar uma organização permanente da atividade dos dois indivíduos. Kant defende o intersubjetivismo o definindo como relação entre dois sujeitos que possuem direitos e deveres. A ação moral é subjetiva e unilateral e a ação jurídica é intersubjetiva e bilateral. 1.7 e 1.8 EXAME DE UMA TEORIA/OBSERVAÇÕES CRÍTICAS A teoria intersubjetiva não elimina a consideração normativa. Acreditando que uma relação jurídica é definida como relação entre dois indivíduos em que um deles, o sujeito ativo, detém um direito e o outro, sujeito passivo, é titular de um dever e obrigação, a relação jurídicaé, portanto, uma relação direito-dever. 1) ter um direito significa ter o poder para realizar uma certa ação, esse poder deriva de uma regra que, no mesmo momento em que me atribui este poder, atribui a um outro, a todos os outros, o dever de não impedir a minha ação. 2) ter um dever significar estar obrigado a comportar-se de um certo modo, quer esse comportamento consista em um fazer ou em um não fazer. Essa obrigação deriva de uma regra, que ordena ou proíbe. Em essência, portanto, o direito não passa do reflexo subjetivo de uma norma permissiva. O dever é reflexo subjetivo de uma norma imperativa (positiva ou negativa). Não se pode determinar se uma relação é jurídica com base nos interesses em jogo, mas apenas com base no fato de ser ou não regulada por uma norma jurídica. Logo, é a norma que qualifica a relação e a define como relação jurídica, e não vice-versa.
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