A JUSTIÇA TRANSICIONAL COLOMBIANA E AS MEDIDAS DE GARANTIA PARA A REPARAÇÃO DAS VÍTIMAS

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A JUSTIÇA TRANSICIONAL COLOMBIANA E AS MEDIDAS DE GARANTIA PARA A REPARAÇÃO DAS VÍTIMAS
Transitional Justice in Colombia and Assurance Measures for the Indemnity of Victims
Revista de Processo Comparado | vol. 4/2016 | p. 229 - 251 | Jul - Dez / 2016 | DTR\2016\24795
  
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Luiz Guilherme Marinoni
Professor Titular da UFPR. Diretor do Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal. Membro do Conselho da International Association of Procedural Law. guilherme@marinoni.adv.br
Miguel Gualano de Godoy
Doutor em Direito pela UFPR. Visiting Researcher na Harvard Law School. Assessor de Ministro do STF. miguel.godoy@stf.jus.br
Área do Direito: 
Penal
Resumo: 
O presente texto objetiva estabelecer uma relação entre a justiça de transição que vem sendo construída na Colômbia e o direito processual, especialmente com as medidas de garantia da tutela ressarcitória das vítimas.
Palavras-chave: 
Justiça de transição - Reconciliação - Colômbia - Reparação das vítimas - Medidas processuais de garantia
Abstract: 
This paper aims to establish a relationship between the transitional justice that is being built in Colombia and procedural law, especially with the assurance measures of indemnity for the protection of victims.
Keywords: 
Transitional Justice - Reconciliation - Colombia - Right of victims to reparation - Measures to assure indemnity
Sumário:
1 Introdução - 2 Justiça de transição, verdade, memória e o papel da Corte Interamericana de Direitos Humanos - 3 Em busca da reparação das vítimas - 4 Reconciliação, direito processual e medidas inominadas de garantia - 5 Considerações finais - 6 Referências bibliográficas
 
1 Introdução
O presente texto objetiva estabelecer uma relação entre a justiça de transição que vem sendo construída na Colômbia e o direito processual, especialmente com as medidas de garantia da tutela ressarcitória das vítimas. O enfoque obviamente não pode prescindir da consideração do momento transicional vivido na Colômbia.
O discurso é organizado e estruturado em dois momentos. A primeira parte aborda os conceitos fundamentais que conformam a justiça de transição, os direitos à memória e à verdade e a necessidade de reparação das vítimas como pressuposto da reconciliação, além de fazer breve consideração dos casos em que a Colômbia foi condenada por violação aos direitos humanos pela Corte Interamericana. Na segunda é estabelecida uma relação entre o processo de reconciliação, o direito fundamental à tutela jurisdicional efetiva e as medidas inominadas de garantia da tutela ressarcitória, demonstrando-se que estas têm relevante importância para a concretização e o desenvolvimento do processo de paz.
 
2 Justiça de transição, verdade, memória e o papel da Corte Interamericana de Direitos Humanos
Se a justiça de transição se caracteriza pelo elemento nominal que a define – transição –, é certo que se refere a um momento passado que precisa ser (re)conhecido, encarado, associado e superado.1 É importante desde logo esclarecer que, ao se tratar da justiça de transição a partir do elemento transicional (temporário) que a define, não se pretende dizer que à justiça de transição se soma, ainda que num futuro distante, qualquer elemento de esquecimento. Ao contrário. Estabelecer uma justiça de transição para (re)conhecer, encarar, associar e superar o estado conflitivo de uma comunidade não significa jamais esquecer. Não se trata de esquecimento, mas de memória. Somente a verdade sobre o conflito pode trazer à luz a devida e exigida memória e construí-la sobre uma base pública ampla, plural e coletiva. E é a partir delas (verdade e memória), com elas e sobre elas que a justiça (de transição) se realiza, se concretiza, conhece e reconhece o passado, memoria o conflito e confere papel protagonista às vítimas, criando, assim, as condições de possibilidade para a construção de um novo futuro. Portanto, justiça de transição é, a um só tempo, processo e substância, forma e conteúdo, constituída por verdade, memória e reparação.2
As transições experimentadas por diferentes países em situações sempre distintas e peculiares, desde a sua primeira fase com a derrota da Alemanha e Japão em 1945, passando pela segunda fase entre 1970 e 1989 com os países do sul da Europa, o ressurgimento das democracias latino-americanas pós-ditaduras militares, o declínio da União Soviética e o consequente ressurgimento de países (não sem conflitos externos e internos) e, mais recentemente, a terceira fase com os países da chamada “primavera árabe”, guardam um elemento comum: um conjunto de violações – provenientes de ações estatais ou de grupos – a regras de proteção mínimas e fundamentais dos direitos humanos.3 Se os processos de transição destes países possuem peculiaridades dadas as especificidades dos seus conflitos, todos buscam equacionar as violações dos direitos humanos e construir novas bases para o futuro. Um porvir assentado sobre essas violações; não para ocultá-las, mas para lembrá-las e repará-las.
Deste modo, a justiça de transição se define por um conjunto de respostas institucionais (políticas e jurídicas, sobretudo)4 e sociais às violações aos direitos humanos perpetradas pelo Estado ou por grupos dentro do território nacional.5 Assim, a justiça de transição conhece e reconhece não apenas fatos passados, mas os equaciona no presente para projetar o futuro. Essa construção presente e projeção futura passam pela responsabilização dos agentes violadores, pela reparação às vítimas e pelas garantias de não repetição.
É certo que não há modelo único ou padrão para o processo de justiça de transição. Este processo é sempre um caminho peculiar, no qual a sociedade de cada país busca encontrar seu caminho para conhecer amplamente e lidar com as violências do passado, equacionando-as mediante a implementação de mecanismos que garantam os direitos à memória e à verdade. De todo modo, a comunidade e a doutrina internacionais sempre listam quatro obrigações a ser cumpridas: (i) medidas razoáveis para prevenir violações de direitos humanos; (ii) mecanismos e instrumentos que permitam a elucidação de situações de violência; (iii) aparato legal que possibilite a responsabilização dos agentes que praticaram as violações e (iv) reparação material e simbólica às vítimas.6 As medidas estruturantes de aclaração das violações de direitos humanos permitem a responsabilização dos agentes perpetradores, a reparação das vítimas e a adoção de medidas preventivas para evitar situações futuras de violência. São esses os core terms da justiça de transição.7
As ações estatais colombianas têm, passo a passo e ao longo do tempo, tentado dar conta destas exigências. São construções paulatinas, com avanços e recuos, logros e perdas. De qualquer forma, estas previsões estruturantes de um processo de justiça transicional têm origem e confirmação na jurisprudência internacional sobre o tema.8 Nesse sentido, é de se destacar os reiterados julgados da Corte Interamericana de Direitos Humanos que têm condenado o Estado Colombiano por assassinatos, massacres e deslocamentos internos. Estes julgados demonstram a necessidade de que providências sejam tomadas, fazendo parte, assim, da construção que se exige e se espera de uma justiça transicional.
Desde o leading case Velásques Rodrigues Vs. Honduras, sobre desaparecimento forçado, a Corte Interamericana de Direitos Humanos tem criado e consolidado firme entendimento sobre a necessidade de limitação da violência institucionalizada e rechaço aos atos de terrorismo e barbárie cometidos pelo aparato estatal em nome da segurança.
Das várias condenações da Colômbia por violação aos direitos humanos, seis resultaram de massacres (casos las Palmeras, Diecinueve Comerciantes, Masacre de Mapiripán, Masacre de Pueblo Bello, Masacres de Ituango y Masacre de la Rochela) e foram os que demandaram mais dispêndios econômico-financeiros por parte doEstado. É importante lembrar que nos casos Caballero Delgado y Santana Vs. Colombia e Las Palmeras Vs. Colombia as reparações se limitaram a indenizações pecuniárias às vítimas. Apenas a partir do caso Diecinueve Comerciantes Vs. Colombia – a terceira condenação do Estado colombiano – é que as reparações passaram a exigir atos e medidas simbólicos, como a construção de monumentos em memória dos desaparecidos, pedidos públicos de desculpas e a difusão de normas sobre os direitos humanos, além do conhecimento e aplicação destas normas pelos órgãos estatais, especialmente aqueles implicados nos atos de violações.9
As condenações do Estado colombiano demonstram que a justiça de transição e o processo de paz são marcados por avanços e retrocessos.10 A Corte teve importante papel ao dar início à responsabilização do Estado e exigir o reconhecimento estatal pelas violações de direitos humanos, mas o Estado Colombiano teve importantes iniciativas, como a edição da Lei de Vítimas e Restituição de Terras (Lei 1.448/2011) e agora o processo de paz que está sendo construído com as Farc ao longo de diversas rodadas de negociação em Havana.11
 
3 Em busca da reparação das vítimas
 
3.1 A Lei de Vítimas e Restituição de Terras (Lei 1.448/2011): problemas e possibilidades
A Corte Constitucional colombiana, em 2004,12 reconheceu a restituição das terras como forma de tutela reparatória das vítimas. A Lei de Vítimas e Restituição de Terras (Lei 1.448/2011) possui dispositivos de natureza processual e de direito material que possibilitam a reparação. Esta Lei constitui importante instrumento para a consolidação do processo de paz colombiano. É certo que representa iniciativa pontual, que deve se conjugar a outras tantas medidas estatais, mas certamente deve ser vista como um dos elementos do processo de paz em construção.
Admite-se que as demandas de restituição têm gerado dificuldades. Ao regulamentar a Lei 1.448/2011 (Dec. 4.829/2011 e 599/2012), o Governo Nacional estabeleceu como requisito para a restituição estar o bem imóvel em uma área que tenha sido “macrofocalizada” e “microfocalizada” pelo Ministério da Defesa como região em que há condições mínimas de segurança para o retorno das vítimas. Estas condições de segurança são vistas basicamente como uma garantia de que a restituição das terras não colocará as vítimas numa posição suscetível a novas violências. De 2012 a abril de 2015 foram apresentadas mais de 80.000 solicitações de restituição de terras. Por volta de 31.000 tiveram seguimento por encontrar-se em áreas microfocalizadas. Desse número, apenas 11.129 foram inscritas no Registro Administrativo.13 Significa que a persistência do conflito e da violência impede a implementação da lei. Ademais, aproximadamente 80% das demandas de restituição não são admitidas pela falta de registros prévios sobre a propriedade ou pela falta de provas sobre a posse. A lentidão do processo também é fator que colabora para a baixa eficácia da efetiva restituição de terras.14
Em 2015, a Corte Constitucional colombiana decidiu15 que o Governo Nacional deveria elaborar em seis meses um plano estratégico de restituição de terras, abarcando todo o território nacional, para a restituição de todos os prédios espoliados (despojados) no prazo de 10 anos – previsto na própria Lei de Vítimas e Restituição de Terras –, indicando como e quando a restituição ocorreria.
A negociação de paz atualmente em andamento deve mitigar a primeira dificuldade (permanência do conflito e da violência). De toda forma, a exigência de um plano nacional que leve em conta a demarcação das zonas de conflito, terras expropriadas ou abandonadas é um importante começo. A regularização das terras e edificações cuja propriedade não pode ser identificada certamente poderá ser beneficiada por políticas públicas de assentamento rural e habitação urbana. Ações de desapropriação e ações coletivas também podem auxiliar, assim como a criação de órgãos administrativos voltados especificamente ao assunto.
A Lei de Vítimas e Restituição de Terras é muito importante e talvez tenha sido a primeira iniciativa em busca de efetiva resposta às vítimas. Mas, ao mesmo tempo, foi uma resposta reativa e fragmentada. Portanto, deve ser reconhecida como limitada e carente de aperfeiçoamento contínuo.
 
3.2 O processo de paz e o acordo sobre vítimas de dezembro de 2015: o primeiro passo para as reparações efetivas
Em 26 de agosto de 2012 tiveram início as conversações que resultaram no Acordo Geral para o Fim do Conflito e a Construção de uma Paz Estável e Duradoura. O Acordo estabeleceu uma Agenda fundamentada em seis pontos: (i) política de desenvolvimento integral; (ii) participação política; (iii) fim do conflito; (iv) solução para o problema das drogas ilícitas; (v) vítimas; (vi) implementação, verificação e referendo.16
No transcurso das negociações em Havana, estabeleceu-se uma Declaração de Princípios para a discussão do ponto 5 – relativo às vítimas –, com o objetivo de satisfazer os direitos das vítimas à verdade, à justiça, à reparação e às garantias de não repetição da violência. Foram estabelecidos dez princípios pelas partes:17
“1. El reconocimiento de las víctimas: Es necesario reconocer a todas las víctimas del conflicto, no solo en su condición de víctimas, sino también y principalmente, en su condición de ciudadanos con derechos.
2. El reconocimiento de responsabilidad: Cualquier discusión de este punto debe partir del reconocimiento de responsabilidad frente a las víctimas del conflicto. No vamos a intercambiar impunidades.
3. Satisfacción de los derechos de las víctimas: Los derechos de las víctimas del conflicto no son negociables; se trata de ponernos de acuerdo acerca de cómo deberán ser satisfechos de la mejor manera en el marco del fin del conflicto. 
4. La participación de las víctimas: La discusión sobre la satisfacción de los derechos de las víctimas de graves violaciones de derechos humanos e infracciones al Derecho Internacional Humanitario con ocasión del conflicto, requiere necesariamente de la participación de las víctimas, por diferentes medios y en diferentes momentos.
5. El esclarecimiento de la verdad: Esclarecer lo sucedido a lo largo del conflicto, incluyendo sus múltiples causas, orígenes y sus efectos, es parte fundamental de la satisfacción de los derechos de las víctimas, y de la sociedad en general. La reconstrucción de la confianza depende del esclarecimiento pleno y del reconocimiento de la verdad.
6. La reparación de las víctimas: Las víctimas tienen derecho a ser resarcidas por los daños que sufrieron a causa del conflicto. Restablecer los derechos de las víctimas y transformar sus condiciones de vida en el marco del fin del conflicto es parte fundamental de la construcción de la paz estable y duradera.
7. Las garantías de protección y seguridad: Proteger la vida y la integridad personal de las víctimas es el primer paso para la satisfacción de sus demás derechos.
8. La garantía de no repetición: El fin del conflicto y la implementación de las reformas que surjan del Acuerdo Final, constituyen la principal garantía de no repetición y la forma de asegurar que no surjan nuevas generaciones de víctimas. Las medidas que se adopten tanto en el punto 5 como en los demás puntos de la Agenda deben apuntar a garantizar la no repetición de manera que ningún colombiano vuelva a ser puesto en condición de víctima o en riesgo de serlo.
9. Principio de reconciliación: Uno de los objetivos de la satisfacción de los derechos de las víctimas es la reconciliación de toda la ciudadanía colombiana para transitar caminos de civilidad y convivencia.
10. Enfoque de derechos: Todos los acuerdos a los que lleguemos sobre los puntos de la Agenda y en particular sobre el punto 5 “Víctimas” deben contribuir a la protección y la garantía del goce efectivo de los derechos de todos y todas. Los derechos humanos son inherentes a todos los seres humanos por igual, lo que significa que les pertenecen por el hecho de serlo, y en consecuenciasu reconocimiento no es una concesión, son universales, indivisibles e interdependientes y deben ser considerados en forma global y de manera justa y equitativa. En consecuencia, el Estado tiene el deber de promover y proteger todos los derechos y las libertades fundamentales, y todos los ciudadanos el deber de no violar los derechos humanos de sus conciudadanos. Atendiendo los principios de universalidad, igualdad y progresividad y para efectos de resarcimiento, se tendrán en cuentan las vulneraciones que en razón del conflicto hubieran tenido los derechos económicos, sociales y culturales”.
Em Havana, as vítimas encontraram-se com o Governo e as Farc para expor as suas versões sobre o conflito. Isso para que pudessem ser expostos os sentimentos dos mais de sete milhões de vítimas do conflito no país.18 O item seis da Declaração de Princípios estabelece de forma clara o dever de reparação às vítimas. Além das medidas unilaterais que vinham sendo tomadas pelo Estado Colombiano (Lei de Vítimas e Restituição de Terras e o reconhecimento pela Corte Constitucional Colombiana do estado de coisas inconstitucional dos deslocados internos), a partir dessa Declaração de Princípios ambas as partes reconhecem o dever de reparação às vítimas.19 De modo que a reparação deixa de ser responsabilidade exclusiva do Estado e passa a ser compartilhada pelas demais partes envolvidas no conflito.
Dado o acordo comum sobre a devida reparação das vítimas, em dezembro de 2015 foi realizado o comunicado conjunto (Comunicado Conjunto 64) em que se firmou o Acuerdo sobre las Víctimas del Conflicto “Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y no Repetición”.20 Este Acordo estabelece a combinação de mecanismos judiciais e extrajudiciais de reparação através de “medidas que buscan asegurar la reparación integral de las víctimas, incluyendo los derechos a la restitución, la indemnización, la rehabilitación, la satisfacción y la no repetición; y la reparación colectiva de los territorios, las poblaciones y los colectivos más afectados por el conflicto y más vulnerables, en el marco de la implementación de los demás acuerdos. Con este fin, se fortalecerán los mecanismos existentes, se adoptarán nuevas medidas, y se promoverá el compromiso de todos con la reparación del daño causado”.
 
4 Reconciliação, direito processual e medidas inominadas de garantia
 
4.1 Reconciliação, tutela ressarcitória das vítimas e direito à tutela jurisdicional efetiva
A reparação integral das vítimas é pressuposto de toda e qualquer justiça de transição. No caso colombiano, deixou-se explicitado em Declaração de Princípios que a reparação dos direitos das vítimas é parte fundamental da construção da paz estável e duradoura. Em outras palavras, o projeto de reconciliação colombiano depende da efetiva e integral reparação das vítimas.
Não há dúvida, portanto, que o direito processual pode colaborar com a reconciliação. Ora, se a reconciliação depende da integral reparação das vítimas, cabe relacioná-la com o direito fundamental à tutela jurisdicional efetiva.
As formas adequadas de tutela ressarcitória são garantidas pelo direito substancial, ao passo que as técnicas processuais idôneas ao seu alcance derivam do direito fundamental à tutela jurisdicional efetiva. Esta percepção é importante para evidenciar que as formas de tutela jurisdicional dos direitos e o uso das técnicas processuais idôneas, embora devam ser reguladas por lei, não podem ser obstaculizadas pela lei nem pela sua ausência.
As vítimas da violência na Colômbia não apenas têm direito à reparação. Têm direito às formas de tutela ressarcitória idôneas à proteção dos seus direitos. De nada adianta atribuir direitos sem garantir a disponibilidade de formas de tutelas adequadas à necessidade da proteção dos direitos.21 Como é óbvio, há grande diferença entre ter direito e ter direito à tutela ressarcitória específica e à tutela ressarcitória pelo equivalente.
De qualquer maneira, as formas de tutela – como, por exemplo, a ressarcitória na forma específica – não dependem do direito processual.22 As formas de tutela são corolários do direito material. A existência de direitos humanos tem, como consequência, a predisposição das formas de tutela ressarcitória idôneas a quem sofreu danos ou violências, como os que foram praticados durante o conflito colombiano.
É certo que as vítimas têm, quando faticamente possível, direito à tutela ressarcitória na forma específica. Nessa situação, não há como lhes dar tutela ressarcitória pelo equivalente monetário sob a suposição de que está sendo prestada a devida reparação. Quando a obtenção do ressarcimento na forma específica ou in natura é concretamente viável, não há como transformá-lo em dinheiro para reparar a vítima. A prioridade do ressarcimento na forma específica sequer precisa estar prevista na lei, uma vez que é imposição que decorre da própria natureza dos direitos e do direito fundamental à tutela efetiva.23 Isso significa que, quando há direito à restituição da terra ou do prédio espoliado, não se pode pretender indenizar pelo equivalente em dinheiro no caso em que o retorno à posse do bem é faticamente possível.
Importa advertir que ressarcimento na forma específica não significa mero restabelecimento da situação anterior à do ilícito, mas o estabelecimento da situação que deveria existir caso o dano não houvesse ocorrido. Quando é impossível o estabelecimento de uma situação equivalente àquela que existiria caso o dano não houvesse ocorrido, mas é viável somente o estabelecimento da situação anterior à do dano, ou de uma situação que satisfaz em parte à necessidade de sua reparação, o ressarcimento na forma específica deve ser cumulado com o ressarcimento pelo equivalente em pecúnia.24 Ou seja, quando a tutela ressarcitória na forma específica não é suficiente para reparar integralmente o dano, esse exige a cumulação das duas formas de ressarcimento. Não parece que a restituição das terras possa ser suficiente para reparar as vítimas; haverá sempre a necessidade de agregar à restituição um valor capaz de integralmente tutelá-las.
Porém, a efetiva reparação das vítimas também depende de formas de ressarcimento que nem permitem o estabelecimento da situação que existiria caso o dano não houvesse ocorrido nem indenizam em pecúnia. Como já dito, a própria Corte Interamericana vem exigindo providências como a construção de monumentos em memória dos desaparecidos, pedidos públicos de desculpas e a difusão de normas sobre os direitos humanos. Estas hipóteses também são de ressarcimento na forma específica, assemelhando-se aos casos em que se determina a publicação da sentença ou a retificação de notícia para a reparação do dano.25 Tais formas de tutela ressarcitória lato sensu específicas são, especialmente quando o dano é insuscetível de determinação em concreto,26 imprescindíveis para o efetivo ressarcimento das vítimas.
De outro lado, o direito processual tem o dever de instituir as técnicas processuais capazes de viabilizar a obtenção da tutela prometida pelo direito substancial.27 Ou seja, a lei processual deve se preocupar com os procedimentos e as técnicas idôneos ao alcance das tutelas dos direitos. Trata-se de dever normativo do Estado (do legislador), cujo cumprimento é indispensável à tutela dos direitos humanos.28
A instituição dos procedimentos e técnicas processuais não está entregue à liberdade do legislador. Esse não pode estabelecer qualquer procedimento ou técnica processual; tem o dever de desenhar o instrumento processual idôneo a permitir a efetiva tutela do direito material.29 O legislador não tem liberdade para fixar técnica processual que, embora permita a tutela do direito, não viabilize a tutela jurisdicional efetiva do direito. Não há escolha legítima entre maior ou menor efetividade da técnica processual; há sempre que ser eleita a técnica processual que abra oportunidade à efetiva prestação da tutela do direito.30
Bem por isso, o juiz – que também tem dever de tutelar os direitos fundamentais,inclusive o direito fundamental à tutela jurisdicional efetiva – não pode deixar de prestar a tutela jurisdicional efetiva por não haver técnica processual idônea prevista na lei. Ora, se os direitos fundamentais têm eficácia vertical sobre o Estado e, portanto, também incidem sobre o juiz,31 a omissão do legislador obviamente não justifica a do juiz.32 Se o direito fundamental à tutela efetiva exige que o juiz esteja munido de poder suficiente para a efetiva tutela dos direitos, a ausência de técnica processual idônea é sinal de insuficiência de tutela normativa ao direito fundamental à tutela jurisdicional efetiva, o que abre oportunidade para o seu controle judicial no caso concreto.33
 
4.2 Restituição das terras e imissão imediata na posse
O Acordo de dezembro de 2015 (Acuerdo sobre las Víctimas del Conflicto “Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y No Repetición”, incluyendo la Jurisdicción Especial para la Paz; y Compromiso sobre Derechos Humanos) constituiu um passo firme para que os direitos das vítimas sejam efetivamente reparados pelo Estado, pelas Farc e pelos demais envolvidos no conflito. Nesse sentido, o enfoque territorial coletivo, já referido quando da abordagem dos problemas enfrentados diante da Lei de Vítimas e Restituição de Terras, pode se apresentar como um importante mecanismo de reparação. A reparação de uma comunidade de pessoas que foi forçadamente deslocada de suas terras pode encontrar adequada resposta na restituição das áreas por meio de ação coletiva. A aplicação da técnica de coletivização de demandas individuais apresenta a vantagem de aglutinar causas individuais sob a responsabilidade de apenas um sujeito. Esse representará o grupo em uma espécie de legitimação especial, ao mesmo tempo ordinária e extraordinária, de tal forma que os efeitos da decisão judicial possam valer para todos e desde que observada a devida representatividade.34 Esse tipo de coletivização da demanda também possibilita que eventuais terceiros (atuais ocupantes das terras, por exemplo) tenham seus interesses levados em conta.35
Não seria adequado que, ao resolver o problema, fosse criado outro. O retorno das comunidades desapossadas às áreas que ocupavam não pode servir de mote para a criação de outro grave problema social, consistente na simples remoção dos atuais moradores, sem que se lhes dê outro lugar para viver. Nesse sentido, a técnica da tutela coletiva, por permitir a focalização do problema em sua devida amplitude, pode colaborar para a acomodação da questão em sua integralidade.36
Ademais, como a demora do processo, claramente diante do direito à restituição de terras, agrava o dano causado às vítimas,37 é importante prever uma técnica que permita, evidenciado prima facie determinados requisitos, a imissão imediata da vítima na posse da terra ou do prédio a que tem direito de obter a restituição. Tal técnica tem uma nítida função de antecipação da tutela do direito material.38
 
4.3 Fundo permanente de reparação e medidas de garantia da tutela ressarcitória
O aporte de recursos materiais por meio dos bens e recursos financeiros que as partes dispõem pode propiciar a tutela ressarcitória pelo equivalente em dinheiro às vítimas. Esta forma de tutela ressarcitória ainda deve ser objeto de maior reflexão. De toda forma, a criação de um Fundo Permanente de Reparação, a ser alimentado tanto pelo Estado quanto pelas Farc, pode ser uma via concreta e de longo prazo para a indenização das vítimas. Considerando-se o Fundo, o Estado poderia aportar recursos de forma paulatina, gradual e permanente, enquanto as Farc poderiam entregar recursos financeiros e bens para que possam ser leiloados e transformados em dinheiro. Desse modo, o Fundo Permanente de Reparação seria composto de forma multilateral e possibilitaria a reparação permanente e contínua das vítimas.
Nessa dimensão, as medidas processuais de garantia podem ser vocacionadas a garantir os aportes mínimos a serem estabelecidos pelos responsáveis (Governo, Farc, paramilitares). Desse modo, a medida cautelar poderia funcionar em favor da garantia de uma efetiva reparação, à semelhança do que ocorre nos processos concursais (falência e insolvência civil), em que vigora o princípio da par conditio creditorum, evitando que alguns sejam beneficiados em detrimento dos demais. Assim, para que o fundo não se esvazie, as reparações pecuniárias não deveriam ser pagas de uma única vez – com a entrega de um valor global único a cada vítima – mas mediante parcelas – por exemplo, mês a mês –, de forma permanente e contínua.39
Note-se que, desta forma, a legitimidade para requerer medida cautelar ou de garantia da tutela ressarcitória não ficaria reservada apenas a determinada vítima, mas a qualquer ente legitimado à tutela das vítimas. Isso não significa que apenas uma vítima não tenha legitimidade para requerer a medida acauteladora ou de garantia da tutela ressarcitória. Na verdade, não se pode retirar das vítimas o direito individual à medida de garantia. A decisão que reconhecer o direito à garantia ou à cautela obviamente beneficiará as demais vítimas.
Um ponto essencial que a Lei de Vítimas e Restituição de Terras não aborda, e que também enfrenta certa opacidade no atual acordo de paz em construção, é a acessibilidade dos refugiados colombianos que se encontram no exterior aos mecanismos de reparação. Isso implica garantir o acesso dos refugiados às autoridades consulares, sem que signifique perda da proteção internacional oferecida pelo país de refúgio.40 Olhar para as vítimas é também não se esquecer daqueles que tiveram que partir e, assim, garantir-lhes o acesso por meio das autoridades consulares às tutelas ressarcitórias devidas às vítimas.
Tanto as medidas cautelares quanto as medidas de antecipação da tutela do direito são garantidas pelo direito fundamental à tutela jurisdicional efetiva. Como é óbvio, esse direito fundamental não pode se resumir ao direito à obtenção da tutela do direito ao final do procedimento. Em determinados casos, é imprescindível a antecipação da tutela do direito material, seja em virtude de urgência, seja em razão da evidência do direito afirmado pelo autor e da fragilidade da defesa do demandado, isto é, para evitar que a demora do processo se transforme num dano que é uma mera consequência do seu uso. Do mesmo modo, a tutela de garantia ou cautelar pode também ser indispensável para a efetiva tutela do direito material.41 Assim, a previsão das técnicas antecipatória e cautelar nada mais é do que devida resposta normativa ao direito fundamental à tutela jurisdicional efetiva. Em outras palavras, tais técnicas processuais são obviamente insuprimíveis quando em jogo a efetiva reparação das vítimas, especialmente porque as terras e o crédito pecuniário aí devem ser vistos como bens imprescindíveis ao resgaste das condições de dignidade humana.
 
4.4 Medidas de garantia, confiança e paz social
Se a reparação dos direitos das vítimas é parte fundamental da construção da paz estável e duradoura, conforme explicitado no item 6 da Declaração de Princípios sobre as Vítimas, as medidas de garantia da tutela reparatória não têm apenas uma função processual, de mera segurança da efetividade da tutela jurisdicional.
Diante das medidas de garantia da tutela ressarcitória, a Declaração de Princípios passa a se conectar com instrumentos estatais que conferem às vítimas a possibilidade de contar com garantias do efetivo alcance das reparações. Note-se que as medidas de garantia, nesta dimensão, têm relação com a confiança da população nos Acordos e no desenvolvimento do processo de paz. Como é sabido, segurança jurídica e confiança tem estreita relação, considerando-se que a tutela da confiança está relacionada aos elementos subjetivos da segurança, especialmente à calculabilidade dos cidadãos quanto ao conteúdo e à eficácia dos atos do poder público.42
A reconciliação e o desenvolvimento da paz social dependem da confiança da população e das vítimas nos Acordos entre o Governo e as Farc, parao que o direito processual pode realmente colaborar. A Declaração no sentido de que a reparação efetiva das vítimas constitui pressuposto inarredável para a construção da paz estável e duradoura confirma que a efetividade da tutela ressarcitória é indispensável para a reconciliação. De modo que a função desenvolvida pelas medidas inominadas de garantia do ressarcimento, por gerar maior confiança e expectativa de realização concreta dos Acordos e, assim, evitar que os princípios neles enunciados possam ser vistos como meras proclamações, tem relevante importância no processo de reconciliação.
 
5 Considerações finais
É com essas considerações que se pode destacar não só o papel instrumental, mas também substancial que o direito processual e suas medidas cautelares inominadas podem desenvolver para tornar possíveis as condições para a reconciliação e a paz duradoura, encarando o conflito, conhecendo e reconhecendo a história e garantindo os direitos à memória e à verdade, a não repetição e, sobretudo, a reparação efetiva e integral das vítimas. É claro que as propostas aqui apresentadas não têm a pretensão de ser uma receita exata, pronta e acabada. Antes, são ingredientes, possibilidades, que devem ser objeto de reflexão para que o direito processual possa ocupar o seu lugar diante do desafio imposto pelo conflito vivido pela sociedade colombiana.
 
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VIGNERA, Giuseppe; ANDOLINA, Italo Il modello costituzionale del processo civile italiano, Torino: Giappichelli, 1990.
1 
É importante salientar que a definição da justiça transicional se associa a períodos de mudanças políticas, caracterizadas pela existência de respostas jurídicas que têm o escopo de enfrentar os crimes acontecidos em regimes políticos anteriores. Cf. TEITEL, Ruti, Genealogía de la justicia transicional, Justicia Transicional. Manual para América Latina. Comisión de Amnistía del Ministerio de Justicia de Brasil, 2011, p. 135.
2 
O modelo restaurativo de justiça transicional caracteriza-se por ser um mecanismo institucional permeado pela existência das comissões da verdade. Estas comissões têm sido objeto de importante apoio mundial por constituírem modelos investigativos inspirados no direito à verdade e à memória. Cf. TEITEL, Ruti, ob. cit., p. 149.
3 
TORELLY, Marcelo D. Justiça de Transição e Estado Constitucional de Direito: perspectiva teórico-comparativa e análise do caso brasileiro. Belo Horizonte: Fórum, 2012, p. 105.
4 
Perceba-se que a institucionalidade inerente à justiça transicional compreende vários níveis. Como diz ELSTER, “la justicia transicional puede comprender numerosos niveles: institucionales supranacionales, estados-nación, actores corporativos e individuos”. Cfr. ELSTER, Jon. Rendición de cuentas. Madrid: Katz Editores. 2007, p. 114. No caso colombiano, o Estado é o principal ator no processo de transição posterior à guerra com as Farc.
5 
Sem perder de vista que esta resposta institucional é global, isso quer dizer que dentro da justiça transicional deve importar não só a participação de atores políticos relevantes dotados de autoridade legal, mas também de autoridade moral, como a Igreja. Ver TEITEL, Ruti. ob cit., p. 155.
6 
SOARES, Inês Virgínia Prado. Verbete Justiça de Transição. Escola Superior do Ministério Público da União. Dicionário de Direitos Humanos. 2012. Vide também: FACHIN, Melina Girardi. Direito humano ao desenvolvimento e justiça de transição: olhar para o passado, compreender o presente e projetar o futuro. In: PIOVESAN, Flávia; SOARES, Inês Virgínia Prado (coords.). Direitos Humanos Atual. Rio de Janeiro: Elsevier, 2014, p. 145-148.
7 
FACHIN, Melina Girardi. Direito humano ao desenvolvimento e justiça de transição: olhar para o passado, compreender o presente e projetar o futuro. In: PIOVESAN, Flávia; SOARES, Inês Virgínia Prado (coords.). Direitos Humanos Atual. Rio de Janeiro: Elsevier, 2014, p.148.
8 
Previsões estruturantes que, desde o ano 2000, respondem também aos esforços organizados das vítimas da violência na legítima tentativa e desejo de reconstruir as suas histórias e comunicá-las ao mundo. Cf. REÁTEGUI, Félix, Las víctimas recuerdan. Notas sobre la práctica social de la memoria. Justicia Transicional. Manual para América Latina. Comisión de Amnistía del Ministerio de Justicia de Brasil, 2011, p. 359.
9 
No entanto, muitas dessas determinações não têm sido cumpridas ou tardaram a ser efetivadas pelo Estado Colombiano (casos Gutiérrez Soler Vs. Colombia, Masacre de Mapiripán Vs. Colombia, Masacres de Ituango Vs. Colombia, Caballero Delgado y Santana Vs. Colombia) V. CUASTUMAL MADRID, Julio César. Casos Colombianos Fallados por la Corte Interamericana de Derechos Humanos – estudios a traves de la teoría del derecho procesal. 2013, p. 290.
10 
Tal como registra REÁTEGUI no que tange às particularidades do processo transicional colombiano e às suas dificuldades: “la sociedad y el Estado colombianos, enfrentados a una violencia armada de décadas constituyen un escenario interesante de esa tensión político-cultural que habita en la globalización. Durante mucho tempo, a lo largo del siglo XX, las discusiones sobre la paz en Colombia han estado centradas en un esquema istitucionalista de negociaciones y de pactos. Hay huellas vivas de esa aproximación en figuras legales como la del delito político, tipo penal infrecuente en otras sociedades de América Latina. Ese esquema, no desapareció del todo, convive ahora de manera incómoda con el lenguaje internacional del humanitarismo, centrado en la imposible impunidad para ciertos crímenes atroces y en el lugar central que los derechos de las víctimas han de tener en cualquier opción pacificadora”. Cf. REÁTEGUI, Félix, ob.cit., p. 363. Assim, não somente na Colômbia, mas em qualquer país em que se instalar um processo de transição, existirá a dicotomia entre o humanitarismo no processo de transição e o desejo daqueles que procuram a responsabilização e a punição.
11 
Os reiterados julgados da Corte Interamericana têm importante caráter simbólico, na medida em que as condenações pelos massacres e deslocamentos internos forçados também servem para a memória das graves violações de direitos humanos.
12 
Sentença T025
13 
SANTANA RODRÍGUEZ. Pedro. Restitución de Tierras: ¿cómo acelarar el proceso? Disponível em: [www.razonpublica.com/index.php/conflicto-drogas-y-paz-temas-30/9036-restitución-de-tierras-¿cómo-acelerar-el-proceso].
14 
SANTANA RODRÍGUEZ. Pedro. Restitución de Tierras: ¿cómo acelarar el proceso? Disponível em: [www.razonpublica.com/index.php/conflicto-drogas-y-paz-temas-30/9036-restitución-de-tierras-¿cómo-acelerar-el-proceso].
15 
Sentença T-679, 2015.
16 
Sobre o Acordo Geral para o Fim do Conflito e a Construção de uma Paz Estávele Duradoura, ver: [www.mesadeconversaciones.com.co/sites/default/files/AcuerdoGeneralTerminacionConflicto.pdf].
17 
Sobre os princípios para a discussão do item 5 da Agenda ver: [www.mesadeconversaciones.com.co/comunicados/comunicado-conjunto-la habana-07-de-junio-de-2014#sthash.7Mh6cDVD.dpuf].
18 
Segundo a Rede Nacional de Informação e o Registro Único de Vítimas (RUV) do Governo da Colômbia, já se contabilizou, até 01 de fevereiro de 2016, 7.902.807 vítimas. Ver: [http://rni.unidadvictimas.gov.co/?q=node/107#sthash.7Mh6cDVD.dpuf].
19 
Destaque-se também a criação da Comissão Histórica do Conflito e suas Vítimas, a realização de foros regionais e nacionais sobre vítimas e o histórico encontro de vítimas com os rebeldes e o Governo em Havana. A Comissão Histórica do Conflito e suas Vítimas foi criada em 05 de agosto de 2014 e em fevereiro de 2015 entregou um relatório com 809 páginas com informes com as diferentes visões sobre o conflito e a complexidade da tarefa de se atribuir responsabilidades a um único ator.
20 
Sobre o Acuerdo sobre las Víctimas del Conflicto “Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y No Repetición”, incluyendo la Jurisdicción Especial para la Paz; y Compromiso sobre Derechos Humanos ver: [www.mesadeconversaciones.com.co/comunicados/comunicado-conjunto-64-la-habana-15-de-diciembre-de-2015].
21 
DI MAJO, Adolfo, La Tutela Civile dei Diritti, Milano: Giuffrè, 1993, p. 6 e ss; DI MAJO, Adolfo, Forme e Tecniche di Tutela, Forme e Tecniche di Attuazione dei Diritti, v. 1, Napoli: Jovene, 1989, p. 11 e ss.
22 
MARINONI, Luiz Guilherme, La Efectividad de los Derechos y la Necesidad de un Nuevo Proceso Civil. Libro de Ponencias del II Congreso Internacional de Derecho Procesal. Lima: Universidad de Lima, 2002, p. 94-103.
23 
Como a tutela jurisdicional ressarcitória adequada é, antes de tudo, a tutela que efetivamente repara o dano, não há como impor ao lesado o equivalente em pecúnia, a não ser nos casos de onerosidade excessiva. Aludindo à impropriedade do ressarcimento pelo equivalente, adverte Jorge Mosset Iturraspe que em alguns casos resultará odioso admitir que com dinheiro “tudo é possível”, e que aquele que não cumpre sua obrigação ou destrói bens pode se liberar da sua responsabilidade pagando uma soma em pecúnia. De acordo com Iturraspe, esta tese é “materialista en exceso y aferrada a una defensa de la libertad deldeudor inadmisible” (MUSSET ITURRASPE, Jorge, Responsabilidad por Daños, Buenos Aires: Rubinzal-Culzoni, 1998. p. 380). Tratando da preferência do ressarcimento na forma específica sobre o ressarcimento em dinheiro, adverte João Calvão da Silva, perante o direito português, que a primeira forma de ressarcimento “é preferível, pois afasta e remove integralmente o dano real ou concreto, reconstitui o estado de coisas anterior à lesão, restabelece a situação que existiria se não se tivesse verificado o evento que obriga à reparação – dando à vítima aquilo de que foi privada. É o modo ideal de ressarcimento”. (SILVA, João Calvão da, Cumprimento e sanção pecuniária compulsória. Coimbra: Almedina, 1987. p. 153-154). Ver MARINONI, Luiz Guilherme, Técnica processual e tutela dos direitos, 3. ed., São Paulo: Ed. RT, 2010, p. 311 e ss).
24 
Este é o conceito empregado no § 249 do Código Civil alemão. Como explica Helmut Rübmann, “Wer Pflanzen zerstört, mub zur Herstellung solche Pflanzen oder auch Früchte liefern, wie sie sich bis zum Herstellungszeitpunkt beim Gläubiger entwickelt hätten” (RÜBMANN, Helmut, Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, Darmstadt: Luchtenhand, 1980, p. 186).
25 
Referindo-se à publicação da sentença como forma de tutela ressarcitória na forma específica, diz Grazia Ceccherini: “La giurisprudenza, tuttavia, almeno sotto il profilo della funzione, sembra orientata ad accostare tale rimedio alla riparazione in natura. E, almeno da questo punto di vista, non si può negare che i due rimedi presentino una certa similitudine, se si considera che anche la pubblicazione della sentenza di merito ha quale scopo essenziale quello di eliminare gli effetti pregiudizievoli che si ricollegano al fatto illecito lesivo dell’onore, della reputazione, o del prestigio, portando a conoscenza di una determinada cerchia di soggetti interessati, l’accertamento giudiziale della verità o, comunque, di un apprezzamento sulla personalità del soggetto leso contrario a quello suggerito in precedenza dal semplice svolgimento dei fatti o dalla versione soggettiva di essi” (CECCHERINI, Grazia, Risarcimento del danno e riparazione in forma specifica, Milano: Giuffrè, 1989, p. 75-76). Ver, também, CHIANALE, Angelo, Diritto soggettivo e tutela in forma specifica, Milano: Giuffrè, 1993, p. 99 e ss.
26 
A doutrina alemã admite que o ressarcimento na forma específica se aplica aos danos de natureza patrimonial e não patrimonial. Como afirma Othmar Jauernig, “im Rahmen der Naturalrestitution besteht keine Trennung zwischen Vermögensschaden und Nichtvermögenssachaden (vgl Anm II vor § 249), § 253 gilt nur für den Geldersatz. Bsp: Widerruf einer beleidigenden Behauptung (BGB 37, 187); Abdruck einer Gegendarstellung bei einer Ehrverletzung (Köln NJW 62, 1348); Entfernung eines unrichtigen Zeugnisses aus der Personalakte (BAG NJW 72, 2016); Herausgabe von Abschriften eines widerrechtlich kopierten Briefes (RG 94, 4)” (JAUERNIG, Othmar,Bürgerliches Gesetzbuch mit Gesetz zur Regelung des Rechts der Allgemeinen Geschäftsbedingungen, München, CH, Beck’ische Verlagsbuchhandlung, 1994, p. 225). No mesmo sentido, Helmut Rubmann fala em prejuízos imateriais que dizem respeito à esfera geral dos direitos da personalidade. Lembra, então, que a retificação de uma alegação injuriosa constitui forma de reparação do dano imaterial. (RÜBMANN, Helmut, Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, cit, p. 188).
27 
No direito italiano, sustenta-se que o art. 24 da Constituição garante o direito à tutela jurisdicional efetiva e tempestiva. Comoglio, ao comentar a referida norma da Constituição italiana, diz o seguinte: “Al di là di ogni diatriba teorica, il problema cruciale dell’accesso alla giustizia sta, in ultima analisi, nell’effettività della tutela giudiziaria. Non basta riconoscere, in astratto, la ‘libertà di agire’ e garantire a ‘tutti’, almeno formalmente, l’occasione di esercitarla, proponendo al giudice la domanda di tutela. Limitarsi a tale configurazione, nel catalogo tradizionale delle libertà civili, significa disconoscere il senso profondamente innovativo dei diritti ‘sociali’ di libertà (ed, in particolare, di quello attribuito ai non abbienti dal 3 comma della norma in esame), nei loro inevitabili riflessi sull’amministrazione della giustizia. Occorre, dunque, assicurare a qualsiasi individuo, indipendentemente dalla sua abbienza o dalle condizioni personali e sociali, non certo (in termini statistici) la probabilità, né tantomeno la certezza, ma in ogni caso la possibilità, seria e reale, di ottenere adeguata tutela dall’organo giurisdizionale adito” (COMOGLIO, Luigi Paolo, Commentario della Costituzione, (a cura di G. Branca), Bologna-Roma, Zanichelli-Foro italiano, 1981, p. 10). Ver, ainda, PISANI, Andrea Proto, Brevi note in tema di tutela specifica e tutela risarcitoria, Foro Italiano, 1983, p. 128 e ss; TARUFFO, Michele, Note sul diritto alla condanna e all’esecuzione, Rivista Critica del Diritto Privato, 1986, p. 635 e ss; ANDOLINA, Italo; VIGNERA, Giuseppe, Il modello costituzionale del processo civile italiano, Torino: Giappichelli, 1990, p. 89 e TOMMASEO, Ferruccio, Appunti di diritto processuale civile. Torino: Giappichelli, 1995, p. 169 e ss.
28 
Uma importante consequência da dimensão objetiva está em estabelecer ao Estado um dever de proteção dos direitos fundamentais. Esse dever de proteção relativiza “a separação entre a ordem constitucional e a ordem legal, permitindo que se reconheça uma irradiação dos efeitos desses direitos (Austrahlungswirkung) sobre toda a ordem jurídica” (MENDES, Gilmar Ferreira, Âmbito de proteção dos direitos fundamentais e as possíveis limitações, Hermenêutica constitucional e direitos fundamentais, Brasília: Brasília Jurídica, 2002, p. 209). Diante dele, fica o Estado obrigado a proteger os direitos fundamentais mediante prestações normativas (normas) e fáticas (ações concretas).
29 
MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel, Direitos fundamentais processuais, Curso de Direito Constitucional (Sarlet, Marinoni e Mitidiero), 5. ed., São Paulo: Saraiva, 2016, p. 729 e ss.
30 
MARINONI, Luiz Guilherme, Il Diritto alla Tutela Giurisdizionale Effettiva nella Prospettiva della Teoria dei Diritti Fondamentali, Studi di Diritto Processuale Civile in Onore di Giuseppe Tarzia, v. 1, Milano: Giuffrè, 2005, p. 93-162; MARINONI, Luiz Guilherme; PEREZ RAGONE, Alvaro, Fundamentos del Proceso Civil, Santiago: Abeledo-Perrot/Thomson Reuters, 2011.
31 
Quando se fala nas eficácias vertical e horizontal dos direitos fundamentais, deseja-se aludir à distinção entre a eficácia dos direitos fundamentais sobre o Poder Público e nas relações entre os particulares. Existe eficácia vertical na vinculação do legislador, do administrador e do juiz aos direitos fundamentais. Há eficácia horizontal – também chamada de “eficácia privada” ou de “eficácia em relação a terceiros” (“Drittwirkung”, na expressão alemã) – nas relações entre particulares, embora se sustente que, no caso de manifesta desigualdade entre dois particulares, também possa existir eficácia vertical. Ver MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz; MITIDIERO, Daniel, Novo Curso de Processo Civil, São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2015, p. 82 e ss.
32 
MARINONI, Luiz Guilherme, L'insufficienza di Tutela Normativa al Diritto Fondamentale di Azione, Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile, 2015, p. 915 e ss.
33 
Claus-Wilhelm Canaris acentua que a função dos direitos fundamentais de imperativo de tutela carece, para a sua realização, da transposição pelo direito infraconstitucional. Em razão disso, diz que ao legislador fica aberta uma ampla margem de manobra entre as proibições de insuficiência e de excesso. Essa margem, contudo, não é a mesma que está liberada à intervenção judicial. Sobre isso é importante perceber com Canaris que a proibição de insuficiência não coincide com o dever de proteção, mas tem, antes, uma função autônoma relativamente a este. Trata-se de dois percursos argumentativos distintos, pelosquais, em primeiro lugar, se controla se existe um dever de proteção, e, depois, em que termos deve este ser realizado pelo direito ordinário sem descer abaixo do mínimo de proteção jurídico-constitucionalmente exigido. Portanto, o controle de insuficiência só pode garantir que a proteção satisfaça as exigências mínimas na sua eficiência. Ao juiz cumpre apenas o controle de insuficiência, não pode ele ir além disso. Ver CANARIS, Claus-Wilhelm, Grundrechtswirkungen und Verhältnismässig-keitsprinzip in der richterlichen Anwendung und Fortbildung des Privatsrechts, JuS, 1989.
34 
MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz, Collective Tort Litigation and Due Process of Law: the Brazilian Experience, International Journal of Procedural Law, 2014, 4, p. 42 e ss.
35 
ARENHART, Sérgio Cruz, A tutela coletiva de interesses individuais: para além a proteção de interesses individuais homogêneos, São Paulo: Ed. RT, 2013. p. 205-207.
36 
BERIZONCE. Roberto Omar, Las tutelas procesales diferenciadas como proyección del movimiento del acceso a la Justicia, Tutelas procesales diferenciadas de los derechos económicos, sociales y culturales. (coord. Roberto O. Berizonce e Felipe Fucito), La Plata: Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales, 2014, passim.
37 
Lembre-se que a morosidade do processo atinge de modo muito mais acentuado os que têm menos recursos. A demora certamente pode ser compreendida como um custo, e esse é tanto mais árduo quanto mais dependente o autor é do valor patrimonial buscado em juízo. Quando o autor não depende economicamente do valor em litígio, ele obviamente não é afetado como aquele que tem a sua vida vinculada à obtenção do bem ou do capital objeto do processo. Como advertiu Cappelletti no trabalho “O processo como fenômeno social de massa”, “a duração excessiva é fonte de injustiça social, porque o grau de resistência do pobre é menor do que o grau de resistência do rico; esse último, e não o primeiro, pode normalmente esperar sem grave dano uma justiça lenta” (CAPPELLETTI, Mauro, El proceso como fenómeno social de masa, Proceso, ideologías, sociedad, Buenos Aires: EJEA, 1974, p. 133-134). O Conselho Superior de Magistratura italiana já disse que um juízo lento e intrincado dá lugar a fenômenos de compressão dos direitos fundamentais do cidadão. (cf. CARPI, Federico, La provvisoria esecutorietà della sentenza, Milão: Giuffrè, 1979, p. 12).
38 
MARINONI. Luiz Guilherme, Antecipação da tutela, 12. ed., São Paulo: Ed. RT, 2012, passim.
39 
Sobre essas dificuldades, v. HENSLER, Deborah, et alli, Class action dilemmas – pursuing public goals for private gain, Santa Monica: RAND, 2000, p. 109 e ss.
40 
Sobre os direitos dos refugiados e a situação peculiar dos refugiados colombianos, vide o profundo estudo do Oficial de Proteção do Alto Comissariado das Nações Unidas para Refugiados (ACNUR/ONU): GODOY, Gabriel Gualano de. Asilo e hospitalidade: sujeitos, política e ética do encontro. Tese (Doutorado em Direito), Rio de Janeiro, 2016. Faculdade de Direito. Universidade do Estado do Rio de Janeiro (UERJ). p. 122-123.
41 
No direito italiano, admite-se que a tutela cautelar está implícita no direito à tutela jurisdicional efetiva. Assim, COMOGLIO, Luigi Paolo, La Garanzia Costituzionale dell’Azione ed il Processo Civile, Padova: Cedam, 1970; PISANI, Andrea Proto, Lezioni di Diritto Processuale Civile, Napoli, Jovene, 1994; RAPISARDA, Cristina; TARUFFO, Michele, Inibitoria, Enciclopedia Giuridica Treccani, v. 17, p. 8-9.
42 
CANOTILHO, José Joaquim Gomes, Direito Constitucional e Teoria da Constituição, Coimbra: Almedina, 2002, p. 257.