INTRODUCAO A CIENCIA DO DIREITO II, em word

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Prof. Paulo Baptista Caruso MacDonald – paulo.macdonald@ufrgs.br
Prova P1
Prova P2 (conteúdo cumulativo), 05/12/2014
Questões Objetivas
Questão Dissertativa – teoria argumentativa do Marcomik
...cai Cap.2, 10 (introdução e seção 1). Texto do Michel Sandel.
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Aula 08/08/2014
introdução
Aula 15/08/2014
Tese da escola francesa:
Direito de ação (acontece quando alguém reivindica uma um direito – “direito subjetivo”, demanda formada em juízo, aplicação de norma jurídica) => Direito reivindicado em juízo (pode acontecer por litigância de má fé; pode ser uma demanda infundada).
Conforme a sentença, o juiz pode determinar que o sujeito que entrou com a ação não é titular do direito reivindicado (demanda infundada pelo judiciário).
Titularidade do direito: direito efetivo de alguém reivindicado – sem má fé (a ação deverá ser procedente).
Direito Subjetivo: não se sabe ao certo de quem é a titularidade do direito; a ação poderá ser procedente ou improcedente.
O direito de peticionar em juízo vem a substituir a justiça pelas próprias mãos (exercício arbitrário das próprias razões).
Em um Estado de Direito deve-se utilizar a autoridade policial e judicial em detrimento das próprias forças.
Litigância de má fé: afirmar em juízo fatos inverídicos => pode ser punido por isso (a pessoa tem condições de saber se a ação é infundada e mesmo assim abre um processo).
Constitui crime acionar a máquina jurídica ou policial contra alguém que se sabe ser inocente (abuso do direito de petição, abuso do direito de demandar do poder judiciário).
AUDIATUR ALTERA PARS = a outra parte deve ser ouvida (direito de defesa = direito de exceção). Princípio ao contraditório = direito de ser ouvido.
Ambas as partes devem ter o mesmo direito de serem ouvidas (não se pode cercear o direito de uma das partes de ser ouvida – direito de ampla defesa).
A pessoa que tem o direito pode não ingressar com a ação.
Ninguém será considerado culpado sem sentença condenatória transitada em julgado.
Direito de Julgamento por terceiro imparcial.
Direito de ser julgado apenas pela jurisdição competente (direito da demanda judicial ser julgada pelo tribunal competente – vara da família, criminal, etc.).
Os julgamentos são feitos a portas fechadas, mas os atos processuais são públicos.
Direito de saber qual é o controle da demanda (saber do que se está sendo processado e ter acesso ao processo).
PROCESSO:
DEMANDA (dada pelo autor da ação) => DEFESA (réu) => DECISÃO (juiz) => EXECUÇÃO (oficial de justiça)
Aula 22/08/2014
Art. 5ª garantia da coisa julgada => não é possível acusar novamente uma pessoa se já estiver sido decidido judicialmente. Nem mesmo uma nova lei poderá alterar a situação.
Autoridade policial => detém os fins legítimos para fazer com que a lei ou a sentença seja cumprida.
Autotutela => justiça com as próprias mãos.
Autocomposição => tentativa de resolução através de diálogo, sem precisar intermediação de um terceiro.
Art. 53 => A decisão do juiz deve estar fundada em argumentos (fatos, normas jurídicas aplicadas ao caso, decisão), sob pena de nulidade.
Silogismo => aplicação das normas jurídicas a um caso concreto.
Conteúdo da Decisão
Condenatórias => aplicar uma sanção a um réu por um crime.
Declaratórias => é uma espécie de sentença que declara improcedente o pedido do direito.
Absolutória => absolve o réu do crime.
Constitutivas => são requesitos para uma constituição ou desconstituição de uma norma jurídica.
Para desconstituir uma união matrimonial é necessária uma sentença desconstitutiva.
Cautelar => o direito demandado pelo autor corre cisco de ficar prejudicado se o processo seguir seu curso normal. Uma pessoa que precisa urgentemente um remédio e demanda do judiciário.
Relação da decisão judicial com o ordenamento jurídico
Dois extremos:
=> Declaratória: a decisão judicial é a “declaração do direito” (texto escrito), no caso concreto.
Caso da ambulância que entra no parque, mas veículos são proibidos de entrar no parque.
=> Constitutivas: o juiz decide sem nenhuma base jurídica precedente, seria a constituição de uma relação (não escrita).
Sem base em precedentes, seriam impossível um controle social pelas normas (não seria um estado de direito, ficaríamos a mercê de uma pessoa que tivesse o PODER de julgar). A grande maioria das decisões não são constituídas com base na própria sentença (sentença constituir o direito do zero).
Montesquieu: “Os juízes que pronunciam somente o que está na lei são seres inanimados.”
Aula 29/08/2014
Texto de Ross – “O sentido dos Textos Jurídicos”.
Uso prescritivo da linguagem => não diz como as coisas são (descritivo), mas como deve ser.
Enunciado prescritivo (ANTECEDENTE x CONSEQUENTE):
- se alguém mata outrém então fica “to-to”;
- se alguém ficar “to-to” deve sofrer um ritual de purificação.
Disso, tem-se que o termo “to-to” pode ser eliminado (isoladamente esse termo carece de semântica – perde o sentido).
Analisa, deste modo, o termo PROPRIEDADE.
Suporte fático: Herança, uso capião, especificação => PROPRIEDADE => Consequências jurídicas/normativas: tomar posse, indenização por dano de alguém, se desfazer da coisa.
Fora do texto normativo, assim como o termo “to-to” a propriedade não tem sentido. Porém, esses termos jurídicos tem a função de simplificar o direito (sem o termo propriedade, se deveria ter uma combinação entre todos os antecedentes e os consequentes!).
Hart:
Norma => se A é, B deve ser;
Fatos => A é (neste caso) => B deve ser (neste caso), Sanção (sentença de efeito condenatório ou cívil).
Aplicação de normas jurídicas de diferentes tipos de relação (silogismo) => aplicação ao caso concreto.
Regras primárias: OBRIGATÓRIAS (deve fazer) x PROIBIDAS (não deve fazer) x PERMITIDAS (não ha texto jurídico).
Regras secundárias: dizem respeito/tratam a validade e invalidade de fatos jurídicos (ação que tem alguma relevância para o direito que gera incidência de normas). => não existe uma sanção, existe validade do fato jurídico, efeito jurídico reconhecido ou nulidade, no caso do descumprimento das relações.
Casamento (precisa de alguém designado legalmente para fazer), Contrato com objeto ilícito (venda de cocaína – o contrato não é válido), Venda de um imóvel (precisa de uma certidão, se for um contrato de gaveta a venda não é válida).
Assim como as regras primárias vão influenciar nossas decisões, regras secundárias, quando se quer fazer um contrato, se quer que o ato jurídico do contrato seja válido, então se vai no cartório para que as regras necessárias sejam seguidas à finco.
Se não é Condenatória, a sanção tem efeito Constitutivo (se nenhuma das partes declararem o contrato nulo, tem seus títulos amputados como válidos, efeitos que desconstituem a relação contratual) ou Declaratório (declara que o contrato é nulo).
Ato jurídico válido => constituição das relações do que se pretende válido, preencher todas as requisições secundárias para o objeto ser válido (casamento, contrato, etc.)
Aula 05/09/2014
A classificação dos direitos subjetivos de W.N.Hohfeld
Silogismo jurídico => o ganho que se tem é um instrumento efetivo sobre o que versa a disputa judicial (que tipos de argumentos são relevantes para sustentar um certo tipo de relação jurídica). Essencial para formular argumentação em juízo (discussão do objeto da disputa judicial no âmbito do autor e do réu).
Localizar o problema e levantá-lo para a Argumentação Judicial (autor => demanda => réu; direito –direito da criança à educação- e deveres –dever do pai de matricular a criança-), a relação jurídica pode ser efetivada sem que seja necessária uma sentença judicial, mas no caso em análise deve-se ter uma demanda reivindicada judicialmente. Direito Subjetivo pensado sob uma relação judicial.
Elementos de uma relação jurídica
Partes da relação: diferentes autores ou réus alteram a relação que se tem entre eles. Determinar quem é o réu e quem é o autor.
Objeto da relação: o tipo deobjeto é determinado pelo tipo de regra que se tem entre as partes, dependendo da incidência de uma regra jurídica (primária ou secundária).
Regra primária: pode ser uma obrigação, proibição ou permissão.
X tem o dever de pagar Y R$ 10,00. Y imputa o réu X pelo direito de receber R$ 10,00.
Validade ou invalidade de um ato que tem como intenção criar ou extinguir uma relação jurídica – regras secundárias.
Regras de validade de um diploma, casamento ou transferência de propriedade. Ordem (dentro das regras) de um capitão para um subordinado, criando um dever (cria-se uma nova relação jurídica).
Cada uma das partes (autor/demanda; réu/defesa) pode estar no polo ativo ou passivo da relação jurídica.
Correlação (lógica) entre o polo ativo e o passivo.
Regras Primárias:
Direito/pretensão (ação ou omissão) => dever (o autor imputa um dever a um réu, mas ninguém tem deveres senão prescrito em lei);
Liberdade/ausência de dever (pode ser o direito subjetivo de ir e vir, pretensão de não ser impedido) => ausência de direito (réu: a dívida nunca existiu!);
Regras Secundárias:
Poder (o efeito da demanda é constitutivo ou poder descontitutivo), ou possível (casamento entre duas pessoas que sejam de 4º grau) => sujeição;
Imunidade (não está sujeito à deveres da relação jurídica) => ausência de poder (sem a competência no caso de órgãos públicos)
Efeito das sentenças:
Regras Primárias:
Condenatório (corresponde à incidência de regras primárias), o efeito da sentença que reconhece o pedido da demanda (condenado a pagar R$ 10,00), sentença passível de execução;
Declaratório (o réu quer uma sentença declaratória de improcedência da demanda, está em uma situação de liberdade do dever).
Regras Secundárias:
Constituição (efeito constitutivo da demanda, uma relação jurídica passa a existir), reconhecimento de paternidade (as relações jurídicas passam atinentes ao pai e ao filho). Pode ser o inverso, Descontitutivo (no caso de um contrato ser desfeito). Não há efeito executivo da sentença, mas pode haver surgimento de novos deveres.
Declaratório, improcedência da demanda constitutiva.
Se haver uma demanda por regra primária (dever de pagar um valor), poderá o réu fazer a defesa com fundamento em regras secundárias (o contrato era inválido), invocando uma imunidade.
Pode também ser alegada inconstitucionalidade de uma lei (a lei demanda um tributo – dever –, mas pode ser inconstitucional), invocando-se a imunidade se garante a liberdade (efeito).
Tipos opostos de relação jurídica
Regras Primárias:
Direito-pretensão => Ausência de direito;
Liberdade => Dever.
Regras Secundárias:
Poder => Ausência de poder;
Imunidade => Sujeição.
Aula 12/09/2014
Debate processual das relações jurídicas
Demanda baseada em regra primária (ações jurídicas permitidas, obrigatórias, etc.) => pede a condenação do réu (penal, cível, etc.); dever ou omissão de algo.
Demanda visando efeito de regra secundária (relações jurídicas constituídas ou desconstituídas) => pede a anulação do contrato, ou constituição de paternidade.
Desconstituir um tributo (dizer que a lei é inconstitucional) => os deveres primários dos contribuintes perante o fisco caem por terra.
Demanda com fundamentação em regra secundária.
Direitos X Liberdades
Propriedade Privada
Liberdade do proprietário em relação aos demais de usar o bem (conforme ‘b’).
Direito/Pretensão a que ninguém mais use o bem.
Propriedade Pública
Liberdade de todos usarem (conforme ausência de ‘b’).
Direito/Pretensão de que ninguém impeça o uso do bem (ausência de ‘b’).
Prerrogativas de função
JUIZ:
O poder do juiz é sua esfera de competência e não pode decidir/julgar coisas fora de sua jurisdição (território), senão a decisão é nula.
Imunidades => garantia de inamovibilidade (de sua vara ou comarca), salvo por vontade própria.
Importância de que o juiz seja independente.
Decisão declaratória de improcedência de demanda (proferida por juízo competente) => essa decisão assinala a liberdade do réu => imunidade frente a uma mesma demanda/questão (coisa julgada).
Poderes X Liberdades
Contrato de transmissão de bem imóvel (as partes fazem por instrumento público – na forma da lei) => se trata de um acordo de vontades (liberdade de contratar); poder de exercer as cláusulas acordadas entre as partes.
No caso de um contrato de gaveta, há liberdade de contratar, mas não se tem a transmissão do bem imóvel (o requesito de ser utilizado um instrumento público não foi validado), então não será exercido o poder de fazer o contrato – é nulo.
Direitos X Imunidades
Inviolabilidade de Domicílio
Norma Constitucional => direito-pretensão de não ter o domicílio invadido.
Imunidade com relação a lei ordinária que restringe esse direito.
Aula 19/09/2014
A textura aberta do direito
Comunicação de padrões gerais de conduta, dois meios: descrição da ação requerida (legislação); referência a exemplos (precedente).
Deve haver uma autoridade para definir o que conta como exemplo ou tradição.
Caráter impreciso da comunicação: suposições (derivações boas ou ruins) senso comum; expectativas dentre os demais; reflexões sobre a finalidade do costume (regra).
Aparentemente a comunicação por palavras é mais eficiente que a observação de exemplos (silogismo), contudo há problemas inerentes à linguagem (forma verbal). As regras feitas (escritas) para um caso específico não devem ser tomadas de imediato como regras gerais.
Aula 03/10/2014
(Correção da Prova)
O precedente como fonte de regras gerais
A partir de uma decisão para um caso concreto e os fatos que geraram aquele tipo de consequência jurídica => razão de decisão – ratio decidendi – para formular uma regra geral => aplicação em outro caso concreto.
Fatos Materiais => Quais os fatos foram relevantes para atribuição daquela consequência jurídica.
Obter Dicta => fato importante para a consequência jurídica (nome do réu) mas que não influencia na consequência jurídica (condenação, pena).
Aula 10/10/2014
(FALTEI)
Aula 17/10/2014
(FALTEI)
Aula 14/11/2014
O SILOGISMO é contestável e não esgota o raciocínio jurídico, mas consegue assegurar no Estado de Direito, alguma segurança e previsibilidade, sem que as decisões sejam puramente arbitrárias.
A Premissa Normativa (dizem respeito sobre a corroboração das provas) não é feita sobre o SILOGISMO (debate sobre a finalidade da regra).
Os argumentos podem ser a favor ou contra algumas das premissas do SILOGISMO, mas não sobre o próprio SILOGISMO.
Aplicabilidade da Norma aos fatos => razoabilidade e coerência normativa.
Coerência Narrativa => apreciação para ver quais se sustentam (qual versão dos fatos é mais verídica).
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Aceitação das normas e aplicabilidade ao caso concreto e a corroboração das provas quanto ao preenchimento do suporte fático.
COERÊNCIA (conjunto de elementos que fazem sentido como um todo e têm relação entre si – sentido quando apresentados em conjunto) x CONSISTÊNCIA (noção lógica de não contradição das proposições).
Algo pode ser Coerente e não Consistente e vice-versa.
Pequenas inconsistências nas preposições não prejudicam a coerência do todo.
Apreciação de provas criminais em depoimentos. É de se estranhar quando todos os depoimentos são totalmente consistentes entre si.
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Aplicação sistemática do ordenamento jurídico => aplicação de cada caso que atendam ao conjunto de finalidades que aquele ordenamento jurídico visa promover.
Finalidades:
RELATIVA => o fim de alguma coisa (instrumento) serve para uma finalidade principal;
INTRÍNSECAS => fins dignos de serem buscados por si mesmo;
ABSOLUTAS => fim de toda e qualquer ação.
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Interpretação das Normas Jurídicas no Estado Democrático de Direito.
A finalidade de uma norma visa algum direito de fato. => Instrumento.
Bem Comum (felicidade da vida humana) => fim absoluto do Estado de Direito.
Pluralidade de fins intrínsecos de proteção/promoção de direitos humanos
Se nenhum dos fins intrínsecos ser reconhecido como fim absoluto, a promoção de algum deles podeentrar em conflito com os demais. Deve ser buscada a coerência entre os fins intrínsecos.
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Coerência Normativa do Marcomik e do Robert Alexy (trabalha com a noção de proporcionalidade da promoção de fins na aplicação do direito)
Exame de Proporcionalidade => Atender a finalidade na proporção exigida, dentro da coerência dada pelo sistema, isto é, que o sistema ainda faça sentido.
A coerência não garante a justiça (Estado Nazista), então, não é suficiente, mas é uma condição necessária para aplicação justa das regras do direito, que se transmitam à sua finalidade (transmissão da justiça da regra geral para o caso particular).
Aula 21/11/2014
Coerência Narrativa:
Parâmetro interno do Ordenamento jurídico: não há como avaliar se a aplicação de uma norma é aceitável dentro do Estado Democrático de Direito.
Exame de proporcionalidade na aplicação do caso jurídico ao caso concreto => Nenhum fim permanece sobre os outros tem prevalência absoluta sobre todas as hipóteses.
Busca pela coerência normativa => regras como um todo;
Existência de finalidade => A aplicação de cada regra foi criada para uma determinada finalidade (mesmo que implícita);
Não existe a prevalência absoluta de um determinado fim.
Verificar se há aplicação da regra (qualificação dos fatos, dada a interpretação do caso jurídico) se adéqua a um fim legítimo (encontra um respaldo legítimo). Ex. proprietária de um imóvel que foi alugado e os estudantes usavam entorpecentes; havia uma norma que os donos destes locais deveriam ser presos; foi condenada, mas em segunda instância foi verificado que a finalidade dessa norma era outra: punir os donos de “bocas de fumo” (a norma também deve ser possível de ser cumprida). Ex. também da união estável de casais homoafetivos (CAI NA PROVA => ler ementa e relatório).
Verificar se não viola a aplicação de outra finalidade. Ex. norma que proibia de circular uma mercadoria enganosa (vendiam papai-noel de açúcar ao invés de chocolate); era legítima, pois protegia o consumidor; mas era desnecessária, isto é, poderia-se corrigir o rótulo do produto, sem a interferência na liberdade de comércio (restringia a livre iniciativa).
Verificar se a promoção de um fim prejudica a promoção de outro (proporcionalidade no sentido estrito). Ex. Condenar uma revista (liberdade de expressão) depois que cometa algum dano moral (privacidade da pessoa). Não existe maneira de promover os dos fins legítimos de forma satisfatória (deve ser feita uma análise de proporcionalidade: até que ponto a proteção da privacidade prejudica a liberdade de expressão; nesse caso a publicação não seria relevante socialmente).
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Postura cética com relação as provas => afirma-se que o jogo da prova X juízo é apenas retórico, pois as provas são falíveis (forjadas, etc.; ou não mostrar todos os fatos relevantes), assim como os testemunhos (falsos ou imprecisos – falha na percepção pelos sentidos, memória ou ponto de vista). Uma contradição desta postura é que, para mostrar que uma prova é falsa, se precisa de uma outra prova. Ainda assim, uma sustentação a partir das provas fornecidas é mais verossímil (construção de uma narrativa coerente de como os fatos ocorreram), que se tivesse uma dúvida razoável (é necessário supri-las, para ser possível uma condenação).
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Finalidades justas/aceitáveis ou não, no âmbito do Estado Democrático de Direito.
Justiça é uma parte da moral, mas não sua totalidade. No direito, a justiça é apenas uma parte da avaliação (toda avaliação sobre justiça diz respeito também à moral), pois a mesma não esgota a moral. Ex. Leis de incentivo a cultura são moralmente boas mas podem não ser justas. Se uma lei privilegia apenas uma das formas de arte, pode ser considerada injusta.
Aula 28/11/2014
Conceito de Direito do Hart
Critério de igualdade dos parâmetros do direito nas normas (interpretação dos dispositivos normativos e da premissa normativa, na aplicação aos fatos do caso concreto => devem se dar para que o conjunto de decisão faça sentido como um todo).
Sentido do sistema jurídico, em que cada norma (com uma finalidade), não deve ter prevalência desproporcional sobre as demais finalidades de outras normas.
A finalidade deve ser legítima; o ordenamento deve ser justo (proporcional e coerente).
Critérios de igualdade das normas, que promovem as finalidades, se constituem em parâmetros justos ou injustos para o Estado Democrático de Direito.
“Os iguais devem ser tratados igualmente, e os diferentes devem ser tratados diferentemente.”
Critérios de igualdade presentes nas normas (fatos e condutas descritas no suporte fático da norma), os casos injustos são (críticas ao ordenamento jurídico):
Discriminação arbitrária: sanções iguais (punição com a mesma severidade) para crimes diferentes (Ex. furto e homicídio). Sanções diferentes para casos iguais. Não se faz julgamento sobre a condição da pessoa (Ex. um premio nobel atropela um delinquente assassino, este ainda assim tem direito a indenização).
Falha na coibição de dano relevante na iteração social:o que caracteriza o Estado de Direito é sua contraposição à lei do mais forte, condições iguais para todos – regra civilizatória; ausência de uma norma que previne algum dano ou se preveja indenização.
Justiça Corretiva (comutativa, igualdade aritmética): parâmetros definidos segundo desigualdades sociais.
Delito X Pena => Talião X pena proporcional na lei (dosimetria).
Prestação X Contra-prestação => Sem juros (usura) X com juros, por acordo de vontades, lei do mercado.
Dano X Indenização.
Justiça Distributiva (igualdade geométrica, regra de três):
Horas de trabalho X Remuneração
Teoria da Justiça de John Rols
Estrutura básica da sociedade (justiça e democracia): distribuição de direitos, tratamento reciprocamente iguais, sociedade não exploratória.
Quais são as condições ideais para avaliar se a aplicação de uma norma é aceitável dentro do Estado Democrático de Direito...
Situações para que seja possível a aplicação plena da justiça (sistema justo de cooperação):
Escassez moderada, porém suficiente => deve-se ter regras de divisão;
Altruísmo limitado, porém existente => deve-se regular os interesses;
Fato do pluralismo (a sociedade deve ser pluralista): as pessoas não podem saber quais são seus fins últimos (religião, princípios, etc.).
Objeto e critério de distribuição (segundo a justiça distributiva): O que é importante ser distribuído na sociedade => fornecer condições propícias de oportunidades iguais.
Lista de bens primários (não importando as condições visadas por cada indivíduo, sejam uma condição inferior – franciscana, seja uma condição superior).
Direitos e liberdades fundamentais: privacidade, integridade física, consciência, expressão;
Liberdades políticas: influência nas decisões da comunidade;
Escolha de profissão;
Ascensão em cargos;
Renda e riqueza: oferta e demanda em um mercado livre.
Critérios de distribuição desses bens: procedimento (concepção de justiça procedimental pura) de deliberação/escolha de um conteúdo de justiça, em que a própria consideração se garante que o sistema seja justo.
Toda a cadeia de processos é para se garantir que o processo seja justo, porém há imperfeições no sistema e no caso concreto, não se chega a um resultado desejado.
Porém, se há um bolo a ser dividido, a melhor maneira de garantir que a pessoa que for cortar o bolo não pegue o maior pedaço para si, ele deve ser o último a escolher um pedaço.
Posição Original (garante a imparcialidade dos princípios, garante a justiça do resultado): princípios que levem a sério a autonomia de cada indivíduo, com um procedimento que pessoas imparciais aprovariam esses princípios de justiça.
Experimento mental (maneira imparcial de escolha dos princípios): Primeiro deve-se observar se a caracterização está bem feita (se o procedimento está apto a garantir a imparcialidade), e segundo se a história está bem contada / coerência narrativa (dadas as condições que a escolha vai se proceder, saber se os indivíduos realmentechegariam nas posições previstas).
Indivíduos que queiram garantir suas vantagens (porém não estão munidos do egoísmo, nem qualquer interesse em prejudicar os demais, nem inveja – prejudicar os demais sem se preocupar em ganhos próprios).
Indivíduos sob um véu de ignorância: essas pessoas que iram definir os princípios de distribuição, irão ignorar as suas características pessoais (renegando seus próprios interesses), ignoram também suas posições na sociedade,e a sociedade deve ser pluralista, ou seja, as pessoas não podem saber quais são seus fins últimos (religião, princípios, etc.).
(Ver Sandel, seção 13.1)
Então, as pessoas buscariam o bem de todos, buscando os seguintes princípios:
Cada pessoa teria um direito irrevogável de liberdades iguais;
Pode haver desigualdade econômica, desde que estejam reguladas em condições equitativas de oportunidades, sem restrições a grupos específicos;
Se houver desigualdades, que sirvam de ser um incentivo para que se aumente a produção da sociedade e se redunda em uma melhor posição para todos.
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