Conceito de Direito - sua estrutura Tridimensional

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REALE, Miguel. Lições Preliminares de Direito. 25'. ed .Ed. Saraiva:2001.
Capitulo VI - p. 55 - 63.
CAPíTULO VI
CONCEITO DE DIREITO - SUA ESTRUTURA TRIDIMENSIONAL
SUMÁRIO: A intuição de Dante. Acepções da palavra "Direito" Estrutura
tridimensional do Direito.
O estudo das diferenças e correlações entre a Moral e o Direito já nos
permite dar uma noção do Direito, sem que nos mova a preocupação de definir.
Resumindo o já exposto podemos dizer que o Direito é a ordenação bilateral
atributiva das relações sociais, na medida do bem comum.
Todas as regras sociais ordenam a conduta, tanto as morais como as
jurídicas e as convencionais ou de trato social. A maneira, porém, dessa
ordenação difere de uma para outra. ~ próprio do Direito ordenar a conduta de
maneira bilateral e atributiva, ou seja, estabelecendo relações de exigibilidade
segundo uma proporção objetiva. O Direito, porém, não visa a ordenar as
relações dos indivíduos entre si para satisfação apenas dos individuos, mas, ao
contrário, para realizar uma convivência ordenada, o que se traduz na
expressão: "bem comum", O bem comum não é a soma dos bens individuais,
nem a média do bem de todos; o bem comum, a rigor, é a ordenação daquilo
que cada homem pode realizar sem prejuizo do bem alheio, uma composição
harmônica do bem de cada um com o bem de todos. Modernamente, o bem
comum tem sido visto, - e este é, no fundo, o ensinamento do jusfilósofo
italiano Luigi Bagolini, - como uma estrutura social na qual sejam possíveis
formas de participação e de comunicação de todos os individuos e grupos.
A INTUiÇÃO DE DANTE
Essa conceituação ética do Direito, que coloca a coação como
elemento externo e nao como elemento intrlnseco da própria vida jurídica, teve
uma formulação bastante feliz, por obra não de um jurista, mas de um poeta.
Conhecem os senhores evidentemente a personalidade extraordinária
do poeta Dante Alighieri. O "divino poeta", além de ternos legado a Divina
Comédia - o poema maravilhoso da Cristandade - deixou obras de Politica e
Filosofia e, numa delas, referindo-se ao Direito, escreveu estas palavras que
devem ficar esculpidas no espirito dos juristas, pela apreensao genial daquilo
que no Direito existe de substancial: Jus est realis ac personalis hominis ad
hominem proportio, quae servata servat sacietatem; corrupta, corrumpit. Esta
definição de Dante merece nossa analise demorada pois, de maneira limpida, é
apresentada a ordem jurídica como fundamento inarredável da sociedade.
Vamos traduzir, se é necessário fazê-lo, uma vez que as palavras são
transparentes: "O Direito é uma proporção real e pessoal, de homem para
homem, que, conservada, conserva a sociedade; corrompida, corrompe-a".
Dante esclarece que a relaçao é uma proporção. A proporção é,
sempre, uma expressão de medida. O Direito não é uma relação qualquer
entre os homens, mas sim aquela relação que implica uma proporcionalidade,
cuja medida é o homem mesmo. Notem como o poeta viu coisas que, antes
dele, os juristas não tinham visto, oferecendo-nos uma compreensão do Direito,
conjugando os conceitos de proporção e sociafidade. Proporção entre quem?
De homem para homem. Quando a proporção e respeitada, realiza-se a
harmonia ...quae servata, servat sacietatem ... " e, quando corrompida,
corrompe a mesma sociedade. Mas, Dante não diz que há apenas uma
proporção de homem para homem. Ele delimita melhor o sentido da palavra
propartio esclarecendo, quase com o rigor da técnica moderna: realis ac
personalis.
É aqui que se nota a atualidade da conceituação juridica oferecida por
Dante, pois, dentre as múltiplas distinções do Direito, nenhuma é tão
fundamental como a que distingue os direitos em reais e pessoais.
"O Direito é uma proporção real e pessoal, de homem para homem ... "
parece, à primeira vista, uma expressão redundante: pessoal, de homem para
homem. Se é pessoal, por que dizer de homem para homem? É que, para
Dante, o Direito tutela as coisas somente em razão dos homens: a relação
jurídica conclui-se entre pessoas, não entre homens e coisas, mas é "real"
quando tem uma coisa (res) como seu objeto.
A sua definição inspirava-se na obra e nos ensinamentos aristotélico-
tomistas e, também, nas grandes lições dos jurisconsultos romanos.
especialmente nas lições de Cícero, que dizia que devemos conhecer
perfeitamente o homem, a natureza humana para, depois, conhecer o Direito.
Segundo o grande orador e político romano devemos procurar o
segredo do Direito na própria natureza do homem: natura juris ab homine
repetenda est natura. Vamos buscar o elemento fundamental do Direito no
exame mesmo da natureza humana, pois é ele uma expressão ou dimensão da
vida humana, como intersubjetividade e convivência ordenada.
Quer dizer que essas idéias, que hoje nos parecem tão modernas,
como a da humanização e da socialização do Direito, já encontram os seus
antecedentes através de uma tradição histórica mais que milenar. O Direito,
indiscutivelmente, inova, apresenta elementos de renovação permanente, mas
conserva, sempre, um fulcro de tradiçao.
ACEPÇÕES DA PALAVRA "DIREITO"
Com a palavra "Direito" acontece o que sempre se dá quando um
vocábulo, que se liga intimamente às vicissitudes da experiência humana,
passa a ser usado séculos a fio, adquirindo muitas acepções, que devem ser
cuidadosamente discriminadas.
Em primeiro lugar, lembremos que esta é uma Faculdade de Direito, o
que quer dizer de Ciência Jurídica. Estudar o Direito é estudar um ramo do
conhecimento humano, que ocupa um lugar distinto nos dominios das ciências
sociais, ao lado da História, da Sociologia, da Economia, da Antropologia etc.
A Ciência do Direito, durante muito tempo teve o nome de
Jurisprudência, que era a designação dada pelos jurisconsultos romanos.
Atualmente, a palavra possui uma acepção estrita, para indicar a doutrina que
se vai firmando através de uma sucessão convergente e coincidente de
decisões judiciais ou de resoluções administrativas (jurisprudências judicial e
administrativa). Pensamos que tudo deve ser feito para manter-se a acepção
clássica dessa palavra, tão densa de significado, que põe em realce uma das
virtudes primordiais que deve ter o jurista: a prudência, o cauteloso senso de
medida das coisas humanas.
Pois bem, esse primeiro sentido da palavra "Direito" está em correlação
essencial com o que denominamos "experiência jurídica", cujo conceito implica
a efetividade de comportamentos sociais em função de um sistema de regras
que também designamos com o vocábulo Direito.
Não há nada de estranhável nesse fato, pois é comum vermos uma
palavra designar tanto a ciência como o objeto dessa mesma ciência, isto é, a
realidade ou tipo de experiência que constitui a razão de ser de suas
indagações e esquemas teóricos.
"Direito" significa, por conseguinte, tanto o ordenamento jurídico, ou
seja, o sistema de normas ou regras jurídicas que traça aos homens
determinadas formas de comportamento, conferindo-lhes possibilidades de
agir, como o tipo de ciência que o estuda, a Ciência do Direito ou
Jurisprudência.
Muitas confusões surgem do fato de não se fazer uma distinção clara
entre um sentido e outro. Quando dizemos, por exemplo, que o Direito do Brasil
contemporâneo é diferente do que existia no Império e na época colonial,
embora mantendo uma linha de continuidade, de acordo com a índole da nossa
gente e nossas contingências sócio-econômicas, estamos nos referindo, de
preferência, a um momento da vida da sociedade, a um fato social. ~ o Direito
como fenômeno histórico-cultural.
Não pensem, entretanto, que se deva fazer uma identificação entre o
Direito como experiência social e o Direito como ciência. A prova de que essa
identificação não se justifica está neste fato, de conseqüênciasrelevantes: não
é apenas a Ciência do Direito que estuda a experiência social que chamamos
Direito. O fenômeno juridico pode ser estudado, como já vimos, também pelo
sociólogo, dando lugar a um campo de pesquisas que se chama Sociologia
Juridica. A experiência juridica pode ser igualmente estudada em seu
desenvolvimento no tempo, surgindo assim a História do Direito.
História do Direito, Sociologia Juridica e Ciência do Direito são três
campos de conhecimento distintos, que se constituem sobre a base de uma
única experiência humana, que é o Direito como fato de convivência ordenada.
Não param ai, todavia, as acepçôes da palavra. As vezes dizemos que
Fulano ou Beltrano se bateram ardorosamente "pelo Direito", ou que a
"Organização das Nações Unidas propugna pelo Direito". Nesses casos, a
palavra indica algo que está acima das duas acepções já examinadas,
traduzindo um ideal de Justiça.
Direito, em tais casos, significa "Justo". Quando nos referimos à luta,
aos embates em favor do Direito, estamos empregando a palavra Direito em
sentido axiológico, como sinônimo de "Justiça".
Resta ainda focalizar uma outra conotação da palavra Direito, que se
identifica facilmente quando dizemos que o proprietário tem o direito de dispor
do que é seu: é o sentido subjetivo do Direito, inseparável do objetivo, ao qual
já nos referimos. t por assim dizer, a regra de direito vista por dentro, como
ação regulada.
Dissemos, numa das aulas anteriores, que as regras representam
sempre o traçado dos âmbitos de atividade dos homens e dos grupos.
Examinando qualquer norma de direito que discipline o comportamento
humano, percebemos que nela coexistem dois aspectos bem distintos: se, por
um lado, ela ordena a conduta, de outro, assegura uma possibilidade ou poder
de agir. Temos, assim, um módulo de comportamento, com dois efeitos
concomitantes: ao mesmo tempo que delimita a ação, garante-a dentro do
espaço social delimitado. Quando o Estado edita uma nonmade direito, fixando
limites ao comportamento dos homens, não visa ao valor negativo da limitação
em si, mas sins ao valor positivo da possibilidade de se pretender algo na
esfera previamente circunscrita.
Não pensem que há na ordem juridica a preocupação de levantar
paredes em torno da atividade individual. ° ideal é que cada homem possa
realizar os seus fins da maneira mais ampla, mas é intuitivo que não poderia
coexistir o arbítrio de cada um como o dos demais sem uma delimitação
harmônica das liberdades, consoante clássico ensinamento de Kant. Desse
modo, o Direito delimita para libertar: quando limita, liberta.
Pois bem, esse é o problema do Direito Subjetivo, que será melhor
analisado uma de nossas próximas aulas, após mais precisa determinação do
Direito Objetivo, do qual é inseparável.
Como vêem, a palavra Direito tem diferentes acepções, o que pode
parecer estranho, mas já advertimos que é impossível nas ciências humanas
ter-se sempre uma só palavra para indicar determinada idéia e apenas ela. O
quimico tem a vantagem de empregar simbolos distintos: o simbolo CO" por
exemplo, se refere a um único e detenninado ser. Isso dá segurança no campo
da pesquisa e põe o problema da comunicaçâo sobre bases mais sólidas, o
que tem induzido alguns juristas a tentar axiomatizar o Direito, mas tais
fomnalizaçôes de tipo matemático sacrificam o conteúdo axiológico, essencial à
compreensão da experiência jurídica. No campo das ciências sociais, não
podemos alimentar ilusões no sentido de extremado rigor tenninológico, mas
nem por isso nos faltam estruturas conceituais ajustáveis à complexa e
matizada conduta humana.
ESTRUTURA TRIDIMENSIONAL DO DIREITO
O simples fato de existirem várias acepções da palavra Direito já devia
ter suscitado uma pergunta, que, todavia, só recentemente veio a ser
formulada, isto é: esses significados fundamentais que, através do tempo, têm
sido atribuídos a
uma mesma palavra, já não revelam que há aspectos ou elementos
complementares na experiência jurídica? Uma análise em profundidade dos
diversos sentidos da palavra Direito veio demonstrar que eles correspondem a
três aspectos básicos, discerníveis em todo e qualquer momento da vida
jurídica: um aspecto normativo (o Direito como ordenamento e sua respectiva
ciência); um aspecto fático (o Direito como fato, ou em sua efetividade social e
histórica) e um aspecto axiológico (o Direito como valor de Justiça).
Nas últimas quatro décadas o problema da tridimensionalidade do
Direito tem sido objeto de estudos sistemáticos, até culminar numa teoria, à
qual penso ter dado uma feiçâo nova, sobretudo pela demonstraçâo de que:
a} onde quer que haja um fenômeno jurídico, há, sempre e
necessariamente, um fato subjacente (fato econômico, geográfico, significaçâo
a esse fato, inclinando ou determinando a ação dos homens no sentido de
atingir ou preservar certa finalidade ou objetivo; e, finalmente, uma regra ou
nomna, que representa a relaçâo ou medida que integra um daqueles
elementos ao outro, o fato ao valor;
b) tais elementos ou fatores (fato, valor e nomna) não existem
separados um dos outros, mas coexistem numa unidade concreta;
c) mais ainda, esses elementos ou fatores não só se exigem
reciprocamente, mas atuam como elos de um processo Oá vimos que o Direito
é uma realidade histórico-cultural) de tal modo que a vida do Direito resulta da
interação dinâmica e dialética dos três elementos que a integram 1.
Isto posto, analisemos o esquema ou estrutura de uma nonna ou regra
juridica de conduta:
a) Se F é, deve ser P;
b) Se não for P, deverá ser SP'.
Há, por exemplo, nonma legal que prevê o pagamento de uma letra de
câmbio na data de seu vencimento, sob pena do protesto do titulo e de sua
cobrança, gozando o credor, desde logo, do privilégio de promover a execução
do crédito.
Logo, diríamos:
a) se há um débito cambiá rio (F), deve ser pago (P);
b) se não for quitada a dívida (não P), deverá haver uma sanção penal
(SP).
Mais tarde, estudaremos melhor essa questão. O que por ora
desejamos demonstrar é que, nesse exemplo, a norma de direito cambial
representa uma disposição legal que se baseia num fato de ordem econômica
(o fato de, na época moderna, as necessidades do comércio terem exigido
formas adequadas de
relação) e que visa a assegurar um valor, o valor do crédito, a
vantagem de um pronto pagamento com base no que é fonmalmente declarado
na letra de câmbio.
Como se vê, um fato econômico liga-se a um valor de garantia para se
expressar através de uma norma legal que atende às relações que devem
existir entre aqueles dois elementos.
Pois bem, se estudannos a história da letra de câmbio, que, numa
explicação elementar e sumária, surgiu como um documento mediante o qual
Fulano ordenava a Beltrano que pagasse a Sicrano determinada importância, à
1 Sobre esses e outros aspectos da minha teoria tridimensional, vide nossas Filosofia do
Direito, 13.a ed., sao Paulo, 1990; Teoria Tridimensional do Direito, 4.a ed., sao Paulo, 1986, e
O Direito como Experiência, sao Paulo, 1968, 2.a ed., 1992. Cf., também, Recaséns Siches,
Tratado General de Filosofia dei Derecho, México, 1959, págs. 158 a 164, e Introducci6n ai
Estudio dei Derecho, México, 1970, págs. 40 e segs.
2 F = fato; P = prestaçao; SP = sançao penal. Vide págs. 101 e segs. deste livro.
vista da apresentaçao do titulo; se estudarmos a evolução dessa notável
criação do Direito mercantil, verificamos que ela veio sofrendo alterações
através dos tempos, quer em virtude de mudanças operadas no plano dos fatos
(alterações nos meios de comunicaçao e informação, do sistema de crédito ou
organização bancária), quer devido à alteração nos valores ou fins econômico-
utilitários do crédito e da circulação garantida da riqueza, até seconverter num
titulo de crédito de natureza autônoma, literal, abstrata e exeqüível.
Desse modo, fatos, valores e normas se implicam e se exigem
reciprocamente, o que, como veremos, se reflete também no momento em que
o jurisperito (advogado, juiz ou administrador) interpreta uma norma ou regra
de direito (são expressões sinônimas) para dar-lhe aplicação.
Desde a sua origem, isto é, desde o aparecimento da norma jurídica, -
que é síntese integrante de fatos ordenados segundo distintos valores, - até ao
momento final de sua aplicação, o Direito se caracteriza por sua estrutura
tridimensional, na qual fatos e valores se dialetizam, isto é, obedecem a um
processo dinâmico que aos poucos iremos desvendando. Nós dizemos que
esse processo do Direito obedece a uma forma especial de dialética que
denominamos "dialética de implicaçao-polaridade", que não se confunde com a
dialética hegeliana ou marxista dos opostos. Esta é, porém, uma questão que
s6 poderá ser melhor esclarecida no âmbito da Filosofia do Direito. Segundo a
dialética de implicação-polaridade, aplicada à experiência jurídica, o fato e o
valor nesta se correlacionam de tal modo que cada um deles se mantém
irredutlvel ao outro (polaridade) mas se exigindo mutuamente (implicaçao) o
que dá origem à estrutura normativa como momento de realização do Direito.
Por isso é denominada também "dialética de complementaridade"
Isto posto, podemos completar a nossa noçao inicial de Direito,
conjugando a estrutura tridimensional com a nota especifica da bilateralidade
atributiva, neste enunciado: Direno é a realização ordenada e garantida do bem
comum numa estrutura tridimensional bilateral atributiva, ou, de uma forma
analltica:
Direito é a ordenação heterônoma, coercível e bilateral atributiva das
relações de convivência, segundo uma integração normativa de fatos segundo
valores.
Ultimamente, pondo em realce a idéia de justiça, temos apresentado,
em complemento às duas noções supra da natureza l6gico-descritiva, esta
outra de caráter mais ético: Direito é a concretização da idéia de justiça na
pluridiversidade de seu dever ser histórico, tendo a pessoa como fonte de
todos os valores.
Se analisannos essas três noções do Direito veremos que cada uma
delas obedece, respectivamente, a uma perspectiva do fato ("realização
ordenada do bem comum"), da norma ("ordenação bilateral-atributiva de fatos
segundo valores") ou do valor ("concretização da idéia de justiça").
Donde devemos concluir que a compreensão integral do Direito
somente pode ser atingida graças á correlação unitária e dinâmica das três
apontadas dimensões da experiência jurídica, que se confunde com a história
mesma do homem na sua perene faina de harmonizar o que é com o que deve
ser.
Se, como bem adverte Jackson de Figueiredo, a vida vale sobretudo
como oportunidade de aperfeiçoar-nos, o Direito, em razão de sua própria
estrutura e destinação. representa uma das dimensões essenciais da vida
humana.