RESUMO DE DIREITO CONSTITUCIONAL I

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Aplicabilidade das normas constitucionais. 
Normas constitucionais de eficácia Plena: São aquelas normas da Constituição que possuem eficácia Direta, Imediata e Integral. Ou seja: são normas que por si só bastam; não dependem da elaboração de outras normas para produzir seus efeitos; basta a simples previsão na Constituição para ter força de garantir direitos e impor deveres.
Em suma, são de eficácia plena as normas constitucionais que, dentre outras:
- contenham vedações;
-não designem órgãos ou autoridades especiais para execução da norma;
-não indiquem processos especiais para sua execução;
-não exigem a elaboração de outras normas para completar o sentido;
Ex.: Forma Federativa/ Bens da União/ Art. 5º, II, III, XI,…
Normas constitucionais de eficácia Contida: Também são normas que possuem aplicabilidade Direta, Imediata, porém,Reduzida. Ou seja, podem ter seus efeitosrestringidospor outras normas, princípios e legislação infraconstitucional.
Ex.: Art. 5º, VII, XIII, XV…
Normas constitucionais de eficácia limitada:São as normas que possuem eficácia Indireta, Mediata e Reduzida. Quer dizer, são aquelas que precisam de outras normas para produzir seus efeitos. De forma simples: a mera previsão na Constituição não é suficiente para impor ou garantir o direito, necessitando assim de uma norma infraconstitucional para regulamentar a mesma.
Claro exemplo de tal norma vemos no Art. 37, VII, CF/88.
OBS.: (dica de concurso) Apesar de tais normas de eficácia limitada necessitarem de legislação posterior, as mesmas possuem, no mínimo, força de afastar leis/normas contrárias a ela.
Ditas normas constitucionais subdividem-se em:
Normas de eficácia limitada de Princípio Institutivo: Trata-se das normas que instituem esquemas sobre a organização do Estado. Possuem caráter organizativo e regulador de órgãos e entidades do Estado.
Ex.: Art. 33; Art. 88; Art. 91, §2º, Art. 113…
Normas de eficácia limitada de Princípio Programático: São as normas que estabelecem verdadeiros ‘programas’ a serem cumpridos pelo Estado brasileiro. São metas a serem alcançadas.
Ex.: Art. 3º; Art. 205; Art. 215.
Fenômenos que surgem com uma nova Constituição (normas constitucionais no tempo)
Regra: a nova constituição revoga a constituição anterior.
Desconstituicionalização: a nova constituição recebe a Constituição anterior como norma infraconstitucional (“rebaixamento”).
De acordo com a teoria da desconstitucionalização, aquilo que foi Constituição propriamente dita (normas materialmente constitucionais, que decorrem de decisão política fundamental) é revogado pela superveniência da nova Constituição. No entanto, aquelas formalmente constitucionais, se forem compatíveis com o conteúdo da nova Constituição, serão recebidas por ela como normas infraconstitucionais (tese defendida por Pontes de Miranda, Manoel Gonçalves Ferreira Filho).
Essa tese da desconstitucionalização não prevalece no Brasil: quando surge uma nova constituição, a anterior fica inteiramente revogada. Exceção: quando a nova Constituição expressamente determinar que as normas da Constituição com ela compatíveis permanecerão válidas.
Recepção (relação estabelecida entre a nova constituição e as normas infraconstitucionais antigas): a nova constituição recepciona as normas infraconstitucionais que forem feitas de acordo com as constituições anteriores, desde que não contrariem materialmente a nova constituição.
Cuidado: as normas infraconstitucionais antigas não podem contrariar materialmente (conteúdo), mas podem contrariar formalmente (espécie normativa) a nova constituição.
As normas constitucionais que forem materialmente compatíveis serão recepcionadas. A incompatibilidade foram superveniente não impede a recepção e faz com que aquela norma adquira novo status.
Ex: Código Penal e Código de Processo Penal são decretos-leis e a CF/88 os recepcionou. O CTN foi criado como lei ordinária e foi recepcionado como lei complementar.
Exceção: não haverá recepção quando a incompatibilidade formal for decorrente de uma mudança de competência entre os entes da federação, sobretudo quando a transferência da competência for do ente menor para o maior.
OBS: no caso de normas infraconstitucionais produzidas antes da nova Constituição que forem incompatíveis com ela, não se observará qualquer situação de inconstitucionalidade, mas apenas de revogação da lei anterior pela nova Constituição, pela falta de recepção.
Nesse situação, não se admite a realização de controle de constitucionalidade via ação direta de inconstitucionalidade genérica, por falta de previsão no art. 102, I, a, da CF/88). Somente será cabível a arguição de descumprimento de preceito fundamental.
“A ação direta de inconstitucionalidade não se revela instrumento juridicamente idôneo ao exame da legitimidade constitucional de atos normativos do poder público que tenham sido editados em momento anterior ao da vigência da constituição sob cuja égide foi instaurado o controle normativo abstrato” (STF, ADIQO-7, Rel. Min. Celso de Mello, DJ 04.09.1992).
O STF não admite a teoria da inconstitucionalidade superveniente de ato normativo produzido antes da nova Constituição.
Uma norma que nasce inconstitucional não pode ser constitucionalizada pela nova constituição (ou por EC), tendo em vista o entendimento adotado pelo STF no sentido de que o ato inconstitucional é um ato nulo (teoria da nulidade) – ADI 2158 e 2159.
Nesse caso, ou se fala em compatibilidade e aí haverá recepção, ou em revogação por inexistência de recepção.
O STF entende que vigora o princípio da contemporaneidade, ou seja, uma lei só é constitucional perante o paradigma de confronto em relação ao qual ela foi produzida.
É possível a constitucionalidade superveniente?
Situação: se a lei nasce inconstitucional, incompatível com a Constituição vigente à época sob aspecto formal e/ou material, mas é compatível com a nova Constituição. É possível falar em constitucionalidade superveniente?
A doutrina majoritária não admite a constitucionalização superveniente. Uma norma que nasce inconstitucional – ainda que esta inconstitucionalidade não tenha sido declarada pelo Poder Judiciário na vigência da constituição anterior - não pode ser constitucionalizada pela nova Constituição ou por emenda constitucional porque o ato inconstitucional é nulo.
Comentário do Pedro Lenza: “(...) parece-nos que o Judiciário, ao fazer a análise da recepção, terá que verificar, também, se a lei que pretende ser recebida era compatível com a Constituição sob cuja regência foi editada.
Trata-se, como se verificou, do princípio da contemporaneidade, e a lei que nasceu ‘maculada’ possui vício congênito, insanável, impossível de ser corrigido pelo fenômeno da recepção. O vício ab origine nulifica a lei, tornando-a ineficaz, ou írrita” (p. 167).
Resumindo: para que uma lei infraconstitucional editada na vigência da lei anterior possa ser recepcionada devem ser satisfeitos os seguintes requisitos:
- estar em vigor no momento do advento da nova Constituição;
- não ter sido declarada inconstitucional durante a sua vigência no ordenamento anterior;
- ter compatibilidade formal e material perante a Constituição sob cuja regência ela foi editada;
- ter compatibilidade material com a nova Constituição, pouco importando a compatibilidade formal.
Pedro Lenza entende que a recepção ou a revogação acontecem no momento da promulgação do novo texto, mas que o STF poderá modular os efeitos da decisão, declarando o momento a partir de quando a sua decisão passa a valer. (p. 168).
Repristinação: uma lei revogada volta a ter vigência em razão da revogação da lei que a revogou.
No direito brasileiro existe o fenômeno da repristinação?
Em regra, não se admite a repristinação no Brasil. Excepcionalmente pode existir repristinação em duas hipóteses:
1º caso: O STF declara inconstitucional lei revogadora, revigorando a lei revogada. Existe um efeito repristinatório de decisão liminar ou definitiva do STF em ADIn (controleconcentrado de constitucionalidade). Nesse caso a repristinação não precisa ser prevista expressamente (efeito repristinatório tácito).
2º caso: lei revogadora expressamente revoga lei revogadora e revigora a primeira lei revogada (art. 2, § 3º da LINDB – não há repristinação tácita).
Hermenêutica Constitucional – Métodos e Princípios
Acredito que este é o assunto dentro de Constitucional que eu (mais odeio) menos gosto e de maior frequência em prova. Considero vago, chato e cada autor tenta dar uma roupagem distinta pra fingir que está inovando.
Então resolvi abordar a matéria de forma diferente: em vez resumir o posicionamento do autor “A” ou “B”, utilizarei os conceitos dados pelas próprias BANCAS de concurso.
Obs: Não tenho pretensão de esgotar o tema, então para que o post seja proveitoso, você deve saber do que se trata a hermenêutica. Também não serão abrangidos os métodos hermenêuticos clássicos (gramatical, sistemático, histórico, sociológico, teológico, etc) por serem de menor incidência em provas e de fácil aprendizado.
1 – TÓPICO-PROBLEMÁTICO
Segundo a CESPE na prova de Juiz do Estado de Alagoas realizado em 2008:
O modo de pensar que foi retomado por Theodor Viehweg, em sua obra Topik und Jurisprudenz, tem por principal característica o caráter prático da interpretação constitucional, que busca resolver o problema constitucional a partir do próprio problema, após a identificação ou o estabelecimento de certos pontos de partida. É um método aberto, fragmentário ou indeterminado, que dá preferência à discussão do problema em virtude da abertura textual das normas constitucionais.
Já na prova da ABIN em 2010 para o cargo de Oficial Técnico de Inteligência, a CESPE simplificou o conceito considerando correta a seguinte assertiva:
Entre os métodos compreendidos na hermenêutica constitucional inclui-se o tópico problemático, que consiste na busca da solução partindo-se do problema para a norma.
2 – HERMENÊUTICO-CONCRETIZADOR
Na prova de Auditor Fiscal do Estado do Rio Grande do Norte, a ESAF utilizou o seguinte conceito:
O método de interpretação constitucional, denominado hermenêutico-concretizador, pressupõe a pré-compreensão do conteúdo da norma a concretizar e a compreensão do problema concreto a resolver.
3 – CIENTÍFICO-ESPIRITUAL
Na prova de Defensor Público do Estado da Bahia realizada em 2010, a CESPE alterou a assertiva abaixo utilizando o conceito do método científico-espiritual, entretanto, afirmou que se tratava do tópico-problemático, por isso a questão foi considerada errada. Deixando de lado esses pormenores, realizei a correção da questão para o nosso conceito:
De acordo com o método científico-espiritual, a análise da norma constitucional não deve estar embasada na literalidade da norma, mas na realidade social e nos valores subjacentes do texto constitucional, razão pela qual a Constituição deve ser interpretada, por esse método, como algo em constante renovação, em compasso com as modificações da vida em sociedade. (ADAPTADA)
Já a FUNIVERSA em 2009 para o cargo de Analista de Planejamento da SEPLAG/DF:
O método científico-espiritual é marcado por entender a constituição em uma perspectiva política e sociológica, enquanto instrumento de regulação de conflitos, e, por essa forma, de construção e de preservação da unidade social
4 – NORMATIVO ESTRUTURANTE
Prova de Promotor de Justiça do Estado do Rio Grande do Norte em 2009:
“Desde o momento da elaboração do texto até o instante de sua aplicação, a norma é determinada histórica e socialmente. Logo, quando o jurista cogita dos elementos e situações do mundo da vida sobre os quais recai determinada norma, não se refere a um tema metajurídico. A norma é composta pela história, pela cultura e pelas demais características da sociedade no âmbito da qual se aplica.
O texto normativo - diz Muller - é uma fração da norma, aquela parte absorvida pela linguagem jurídica, porém não é a norma, pois a norma jurídica não se reduz à linguagem jurídica. A norma congrega todos os elementos que compõem o âmbito normativo (elementos e situações do mundo da vida sobre os quais recai determinada norma).
Além disso, os textos normativos são formulados tendo em vista determinado estado da realidade social (que eles pretendem reforçar ou modificar); este estado da realidade social geralmente não aparece no texto da norma.
O texto é abstrato e geral (isto é, sem referência a motivos e contexto real). Mas o aspecto da realidade referida pela norma constitui conjuntamente seu sentido (esse sentido não pode, a partir daí, ser perseguido apartado da realidade a ser regulamentada). A realidade é tanto parte da norma quanto o texto; na norma, estão presentes inúmeros elementos do mundo da vida.
Eros Roberto Grau. Ensaio e discurso sobre a interpretação/aplicação do direito. 3.ª ed. São Paulo: Malheiros, 2005, p. 74-5 (com adaptações).”
Já a FCC na prova de Técnico de Controle Externo do TCM/PA em 2010:
No que diz respeito à interpretação das normas constitucionais, observa-se, entre outros métodos, aquele que dá relevância ao fato de não haver identidade entre norma jurídica e texto normativo. A normaconstitucional abrange um "pedaço da realidade social"; ela é conformada não só pela atividade legislativa, mas também pela jurisdicional e pela administrativa. Assim, o intérprete deve identificar o conteúdo da norma constitucional mediante a análise de sua concretização normativa em todos os níveis. Esse método de interpretação denomina-se
Novamente a CESPE, em 2009 para o cargo de Analista Judiciário do TRE/GO:
Esse método parte da premissa de que existe uma relação necessária entre o texto e a realidade, entre preceitos jurídicos e os fatos que eles intentam regular. Para Müller, na tarefa de interpretar-concretizar a norma constitucional, o intérprete- aplicador deve considerar tanto os elementos resultantes da interpretação do texto (programa normativo), como os decorrentes da investigação da realidade (domínio normativo). Isso porque, partindo do pressuposto de que a norma não se confunde com o texto normativo, afirma Müller que o texto é apenas a 'ponta do iceberg'; mas a norma não compreende apenas o texto, pois abrange também "um pedaço de realidade social", sendo esta talvez a parte mais significativa que o intérprete- aplicador deve levar em conta para realizar o direito.
Dirley da Cunha Júnior. Curso de Direito Constitucional. 2.ª ed. Salvador: Editora Juspodivum, 2008, p. 214. (com adaptações).
PRINCÍPIOS DA HERMENÊUTICA
1 – UNIDADE DA CONSTITUIÇÃO
FCC - 2010 - TRE-AM - Analista Judiciário
Com relação aos princípios interpretativos das normas constitucionais, aquele segundo o qual a interpretação deve ser realizada de maneira a evitar contradições entre suas normas é denominado de Unidade da Constituição.
CESPE - 2009 - ANATEL - Analista Administrativo - Direito
O princípio da unidade da Constituição considera essa Carta em sua totalidade, buscando harmonizá-la para uma visão de normas não isoladas, mas como preceitos integrados em um sistema unitário de regras e princípios.
2 – FORÇA NORMATIVA DA CONSTITUIÇÃO
CESPE - 2008 - TJ-AL - Juiz
Para Konrad Hesse, as normas jurídicas e a realidade devem ser consideradas em seu condicionamento recíproco. A norma constitucional não tem existência autônoma em face da realidade, e a constituição não configura apenas a expressão de um ser, mas também de um dever ser. Assim, para ser aplicável, a constituição deve ser conexa à realidade jurídica, social, política; no entanto, ela não é apenas determinada pela realidade social, mas também determinante desta.
FCC - 2010 - PGM-TERESINA-PI
O "Princípio da Força Normativa da Constituição" alude para a priorização de soluções hermenêuticas que possibilitem a atualização normativa e, ao mesmo tempo, edifique sua eficácia e permanência.
VUNESP - 2008 - DPE-MS - Defensor Público
Entre as interpretações possíveis, deve ser adotada aquela que garanta maior eficácia, aplicabilidadee permanência das normas constitucionais: é o que assevera o princípio da força normativa da Constituição.
3 – EFEITO INTEGRADOR
CESPE - 2008 - PGE-CE - Procurador de Estado
Segundo o princípio do efeito integrador, na resolução de problemas jurídico-constitucionais, deverá ser dada maior primazia aos critérios favorecedores da integração política e social, bem como o reforço da unidade política.
4 – MÁXIMA EFETIVIDADE
CESPE - 2009 - ANATEL - Analista Administrativo
O princípio da máxima efetividade visa interpretar a CF no sentido de atribuir à norma constitucional a maior efetividade possível, ou seja, deve-se atribuir a uma norma constitucional o sentido que lhe dê maior eficácia.
CESPE - 2009 - TRT-ES - Analista Judiciário - Execução de Mandados
O princípio da máxima efetividade estabelece que o intérprete deve atribuir às normas constitucionais o sentido que lhes dê maior efetividade, evitando, sempre que possível, soluções que impliquem a não-aplicabilidade da norma.
5 – CONFORMIDADE FUNCIONAL / JUSTEZA
FCC - 2010 - TRE-AC - Analista Judiciário
O órgão encarregado de interpretar a Constituição não pode chegar a um resultado que subverta ou perturbe o esquema organizatório-funcional estabelecido pelo legislador constituinte.
CESPE - 2009 - TRT-ES - Analista Judiciário
O princípio da conformidade funcional visa impedir, na concretização da CF, a alteração da repartição das funções constitucionalmente estabelecidas.
6 – HARMONIZAÇÃO / CONCORDÂNCIA PRÁTICA
CESPE - 2010 - AGU - Procurador
Pelo princípio da concordância prática ou harmonização, na hipótese de eventual conflito ou concorrência entre bens jurídicos constitucionalizados, deve-se buscar a coexistência entre eles, evitando-se o sacrifício total de um princípio em relação ao outro.
FCC - 2011 - DPE-RS - Defensor Público
No Direito Constitucional brasileiro fala-se de uma certa relatividade dos direitos e garantias individuais e coletivos, bem como da possibilidade de haver conflito entre dois ou mais deles, oportunidade em que o intérprete deverá se utilizar do princípio da concordância prática ou da harmonização para coordenar e combinar os bens tutelados, evitando o sacrifício total de uns em relação aos outros, sempre visando ao verdadeiro significado do texto constitucional.
7 – INTERPRETAÇÃO CONFORME A CONSTITUIÇÃO
FCC - 2010 - TCE-RO – Procurador:
A interpretação conforme a Constituição é uma técnica que pode ser aplicada pelo Supremo Tribunal Federal, em controle de constitucionalidade, apenas para normas que possibilitem mais de uma interpretação, a fim de preservar a lei no ordenamento jurídico e adequá-la aos valores da ordem constitucional.
FGV - 2010 - CODESP-SP – Advogado:
Segundo o princípio da interpretação conforme a Constituição, entre diversas exegeses igualmente constitucionais, deve-se optar por aquela que se orienta para a Constituição ou pela que melhor corresponde às decisões do constituinte.
CESPE - 2009 - DPE-AL - Defensor Público
A técnica da interpretação conforme somente pode ser utilizada diante de normas polissêmicas.
A evolução dos direitos fundamentais nas Constituições brasileiras
Os direitos humanos são aqueles que não dependem de concessão política por serem inerentes à condição humana. Os direitos fundamentais, por outro lado, são aqueles que determinam os direitos humanos quando estes estão inseridos dentro de uma carta normativa. Enquanto o primeiro é inerente ao indivíduo independente de amparo no ordenamento jurídico, o segundo é um direito garantido ao indivíduo dentro do ordenamento jurídico.
A primeira Constituição brasileira, de 1824, outorgada na época do Império, elencou direitos semelhantes aos previstos nas Constituições americana e francesa. Pregava a inviolabilidade dos direitos civis e políticos, muito embora a efetivação de tais direitos se mostrasse prejudicada pelo Poder Moderador, que interferia e limitava o exercício dos demais poderes.
A Constituição Republicana de 1891 manteve os direitos fundamentais da Constituição anterior. Além disso, instituiu o direito ao habeas corpus e a separação entre Estado e Igreja, para garantir a liberdade de culto. Os direitos fundamentais também passaram a ser garantidos aos estrangeiros, já que anteriormente eles alcançavam apenas os brasileiros.
A Constituição de 1934 trouxe a instituição de normas de proteção ao trabalhador, como a proibição de diferença salarial em razão de sexo, idade e estado civil, e proibiu o trabalho para os menores de 14 anos. Garantiu a jornada diária de 8 horas, o repouso semanal remunerado e estipulou um salário mínimo que seria garantido a todo trabalhador. Também trouxe como inovação os institutos do mandado de segurança e da ação popular.
A Constituição de 1937, vigente durante o Estado Novo, reduziu direitos e garantias individuais, além de retirar do ordenamento jurídico o mandado de segurança e a ação popular. Foram restringidos os direitos à liberdade de imprensa e livre associação, também extinguindo os partidos políticos e reintroduzindo a pena de morte. Os Poderes Legislativo e Executivo eram concentrados nas mãos do Presidente da República, Getúlio Vargas, o que acabava com a harmonia e independência dos três poderes.
Após a queda de Getúlio Vargas foi instituída a Constituição de 1946, que restaurou os direitos e garantias individuais, também restabelecendo o equilíbrio entre os três poderes. Instituiu mais garantias aos trabalhadores, como assistência médica, obrigatoriedade do seguro contra acidente de trabalho, direito de greve e liberdade de associação patronal ou sindical. A propriedade ficou condicionada a sua função social, reintroduziu a ação popular e o mandado de segurança passou a ser utilizado como o meio para defender direito líquido e certo não amparado por habeas corpus.
A Constituição de 1967 assegurava aos trabalhadores direitos que visassem melhorias à sua condição social, assistência médica, preventiva e hospitalar. Contudo, a publicação de livros e periódicos considerados subversivos à ordem foi suspensa, bem como o direito de reunião e instituiu pena de suspensão de direitos políticos, bem como estabeleceu o foro militar para os civis. Apesar de ter dado origem ao salário-família para os dependentes dos empregados e aposentadoria da mulher com salário integral, também reduziu para 12 anos a idade mínima para o trabalho e restringiu o direito à greve, configurando um claro retrocesso em relação aos direitos fundamentais anteriormente garantidos.
A partir de outubro de 1969 a Constituição de 1967 passou a sofrer consequentes reformas, através de emendas supressivas de direitos. Ao longo dos Atos Institucionais intensificou-se a concentração de poder na mão dos militares e o Presidente da República foi substituído por uma Junta Militar. O direito ao habeas corpus foi suspendido nos casos de crimes políticos, contra a segurança nacional, ordem econômica e economia popular. Ao governo foi dado a prerrogativa de confiscar bens e foram extintos as principais garantias aos direitos fundamentais.
A Constituição de 1988, até hoje vigente, é chamada de Constituição Cidadã porque para sua elaboração houve efetiva participação popular e porque ela tem como objetivo a realização plena da cidadania. Com um título próprio para tratar dos direitos e garantias fundamentais, possui um extenso rol de direitos dos cidadãos, o que demonstra que garantir os direitos básicos é a base da Carta Magna de 1988. É a Constituição mais democrática, com o mais extenso rol de garantias e que buscou assegurar os direitos humanos em sua amplitude.
Passando pelas transformações da doutrina do jusnaturalismo, do positivismo de Hans Kelsen, em sua primeira e segunda edição da Teoria Pura do Direito, e do pós-positivismo será possível entender o fortalecimento do direitos fundamentais no sistema jurídico. O positivismo jurídico através da Teoria Pura do Direito de Hans Kelsen estuda o direito como uma ciência pura e afasta deste estudo tudo que não sejadireito, inclusive a moral. No período pós-positivismo o direito deixa de ser uma ciência pura e começa a reconhecer como matéria de direito, todos os temas a ele relacionados, bem como possibilitou a proteção dos direitos fundamentais e a abertura do sistema constitucional. Com a evolução o sistema constitucional que sempre foi fechado percebe que o direito não é capaz de prever todos os conflitos e que o ordenamento jurídico é passível de falhas e de lacunas e assim é necessário buscar uma solução que transcenda este sistema. Atualmente, os direitos fundamentais assumem papel de suma importância no sistema jurídico. Destarte o que se pretende é demonstrar as múltiplas influências presentes no campo do direito como ciência social, bem como verificar se é possível definir conceitos na ciência do direito.
Palavras-chave: Direito natural. Direito Positivo. Pós-positivismo. Direitos Fundamentais.  Pluralismo.
1 DIREITO NATURAL
Escola Clássica do Direito Natural apresentou e defendeu algumas ideias, a saber: a valorização da natureza humana como fonte do dir
eito natural; a crença num suposto estado de natureza; a ideia de um contrato originário como origem da sociedade; a existência de direito naturais inatos. Tais ideias no seu conjunto contribuíram para o processo de laicização do direito, como também conduziram ao sentido de um direito natural imutável, universal e eterno.
Desde a antiguidade a doutrina clássica do direito natural encontra seu fundamento e sua justificação em exigências elementares da natureza humana. Montoro ao citar Aristóteles refuta o direito positivo, vejamos: “O bem e o justo, objeto de que trata a ciência política dão lugar a opiniões de tal forma divergentes e às vezes de tal forma degradada, que se chegou até a sustentar que o justo e o bem existem apenas em virtude da lei e não tem nenhum fundamento na natureza.”. (1999, p. 258)
Corroborando com o raciocínio de Aristóteles, Montoro também cita Cícero famoso por dar uma definição descritiva da lei natural, senão vejamos: “Há uma lei verdadeira, norma racional, conforme à natureza, inscrita em todos os corações, constante e eterna, a mesma em Roma e em Atenas; tem Deus por autor; não pode, por isso ser revogada nem pelo senado nem pelo povo; e o homem não a pode violar sem negar a si mesmo e à sua natureza, e receber o maior castigo.”. (1999, p. 258)
O pensamento dos juristas romanos ia de encontro com as afirmativas de Aristóteles e Cícero no sentido de que o objeto da lei natural é uma virtude, a justiça, bem como no que se refere ao conceito de justiça de Ulpiano, onde a justiça é vista como a vontade constante e perpétua de dar a cada um o seu direito.
Os direitos naturais eram acolhidos como princípios morais universais indisponíveis fortemente arraigados na sociedade como leciona Netto et Scotti: “A evidência racional dos direitos naturais entendidos como princípios morais universais indisponíveis que expressavam a exigência do reconhecimento também institucional de que todos os seres humanos nascem iguais, livres e proprietários, no mínimo de si próprios, era uma crença tão forte que literalmente provou-se capaz de, antes mesmo de haver provocado a eclosão da era das revoluções, já inocular um efeito dissolvente nas próprias bases da sociedade.”. (2012, p.21)
O jusnaturalismo de Montesquieu parte do princípio de que as leis são relações necessárias que decorrem da natureza das coisas, e a natureza das coisas manifesta-se nas tendências e variações da natureza humana. As tendências variam de acordo com as condições geográficas, climáticas, de fatores religiosos, culturais e da estrutura política de cada país.2
Contudo o direito natural entra em crise quando os princípios e as formas de justiça enfrentam os grandes problemas do mundo moderno. Não podemos deixar de citar a Declaração Universal dos Direitos Humanos aprovada em dezembro de 1948 pelas Nações Unidas que declararam o reconhecimento da dignidade inerente a todos os membros da família humana e de seus direitos iguais e inalienáveis constitui o fundamento da liberdade, da justiça e da paz no mundo.
Montoro aponta Miguel Reale ao estudar a concepção de direito natural critica seu conteúdo amplo, não delimitado. Assim, Reale afirma que o direito natural apresenta pontos fracos: princípios de direito natural são vazios de conteúdo, uma vez que deixa em aberto a determinação do que é devido; falta sentido histórico tendo em vista a ausência de ponto de partida da experiência concreta, da qual se pretende partir para atingir conceitos e valores universais de juridicidade; de alguma forma o elemento axiológico da norma permanece fora do processo da realidade jurídica, uma vez que através de uma distinção abstrata o juridicamente lícito e ilícito, que baseado em uma ordem moral pré-constituída não compreende a realidade jurídica na totalidade de seus elementos. 3
A diferença marcante entre o jusnaturalismo antigo-medieval e o jusnaturalismo moderno repousa sobre o fato de que o primeiro vincula-se à ideia de que tal direito constituiria uma teoria do direito natural como norma objetiva; o segundo momento do jusnaturalismo configura o momento de uma teoria dos direitos subjetivos. Bobbio observa que entre o direito natural da Antiguidade clássica, do período medieval e do período moderno não há rupturas, mas continuidade.
O jusnaturalismo moderno enfatiza o aspecto subjetivo do direito natural, isto é, os direitos inatos, deixando de lado o aspecto objetivo, da norma. Por conta deste traço essencial, o jusnaturalismo do séc. XVII e XVIII fundamentou doutrinas políticas de tendência individualista e liberal, ao mesmo tempo, ressaltando a necessidade do respeito e reconhecimento desses direitos por parte da autoridade política.
Os indivíduos abandonam o estado de natureza e fazem surgir o Estado politicamente organizado e dotado de autoridade para garantir os direitos naturais. A legitimidade do Estado é assegurada por um pacto entre cidadãos e um soberano, visando salvaguardar os direitos naturais.
As doutrinas jusnaturalistas modernas consideraram a sociedade como efeito de um contrato entre os indivíduos; este contrato se desdobraria em dois momentos: o pacto de união e o pacto de sujeição. Vale destacar o que preleciona Barroso: “O jusnaturalismo moderno, desenvolvido a partir do século XVI, aproximou a lei da razão e transformou-se na filosofia natural do Direito. Fundado na crença em princípios de justiça universalmente válidos, foi o combustível das revoluções liberais e chegou ao apogeu com as Constituições escritas e as codificações. Considerado metafísico e anti-científico, o direito natural foi empurrado para a margem da história pela ascensão do positivismo jurídico no final do século XIX.”. (2006, p. 100)
Importante citar que naturalmente o homem nasceu livre, mas quando se associa para viver em comunidade é preciso criar uma forma de garantir ordem de convivência, bem como a liberdade inerente ao homem. Neste cenário surge o contrato social como forma de solução. Em sua obra Franco Montoro cita Alexandre Correia, o contrato social é o padrão clássico de uma concepção imaginária da realidade. 4
Considerando as idiossincrasias de  uma sociedade o direito natural não consegue alcançar um ideal de estabilidade jurídica, e assim, tentando acompanhar as novas demandas sociais, em um momento de modernização o direito natural quando escrito serve de modelo para o direito positivo.
Neste contexto podemos perceber que não houve extinção do direito natural, ele mitigou a fim a atender as mudanças sociais e, ao contrário, do que muitos pensam foi uma escola importante que ensejou  a escola positivista. Assim é possível perceber que não se trata de estudo contrários, mas sim, estudos que se complementam e fundamentam avanços.
2 DIREITO POSITIVO
Um dos principais problemas do estudo do direito está ligado ao direito e à moral. Os doutrinadores positivistas afirmam que o direito deve ser estudado separado da moral, uma vez que o direito não dependeda moral por estar ligado a legalidade conforme ditado pelo ordenamento jurídico caracterizado pela autoridade e eficácia social.
Já os doutrinadores não positivistas afirmam que o direito está vinculado à moral, uma vez que o direito resulta da soma das características da legalidade que deriva dos fatos sociais reais incluindo os valores morais.
O direito positivo surge em um momento histórico onde a ideologia religiosa do direito natural não mais se sustenta, Hans Kelsen afirma que: “Com a vitória da burguesia liberal no século XIX começa uma pronunciada reação contra a metafísica e a Teoria Natural. De mãos dadas com o progresso das ciências empíricas, com uma dissolução crítica da ideologia religiosa, ocorre a mudança da ciência jurídica burguesa da Teoria Natural para o positivismo.”. ( 2002, p. 65 a 66)
Teoria Pura do Direito é uma teoria do direito positivo que busca conhecimento dirigido somente ao direito e exclui tudo que não pertença ao seu objeto. Explica o direito através de uma doutrina, sendo apenas esta pura, lógica e precisa, contendo métodos fixos pelos quais se chegaria a um resultado irrefutável para os positivistas o direito deve ser estudado separado da moral. “Em busca de objetividade científica, o positivismo equiparou o direito à lei, afastou-o da filosofia e de discussões como legitimidade e justiça e dominou o pensamento jurídico da primeira metade do século XX. Sua decadência é emblematicamente associada à derrota do fascismo na Itália  e do nazismo na Alemanha, regimes que promoveram a barbárie sob a proteção da legalidade. Ao fim da 2° Guerra, a ética  e os valores começam a retornar ao Direito.”. ( 2006, p. 101)
As teorias positivistas buscaram conceber o ordenamento jurídico como um sistema fechado de regras, reduzindo o direito a uma instituição com abstração de qualquer conteúdo suprapositivo.
Hans Kelsen em sua obra Teoria Pura do Direito trata o direito como uma ciência pura em que a regra efetiva é imposta ao homem pelo homem. Insta salientar que Kelsen escreveu a 1ª edição da Teoria Pura do Direito em 1934 e a 2ª edição em 1960. Tendo em vista as constantes mutações sociais o autor percebeu que não é possível limitar as matérias tratadas pelo direito e no prefácio de sua segunda edição o autor afirma que: “A segunda edição da minha Teoria Pura do Direito, aparecida pela primeira vez há mais de um quarto de século, representa uma completa reelaboração dos assuntos versados na primeira edição e um substancial alargamento das matérias tratadas. Ao passo que, então, me contentei com formular os resultados particularmente característicos de uma teoria pura do Direito, agora procuro resolver os problemas mais importantes de uma teoria geral do Direito de acordo com os princípios da pureza metodológica do conhecimento científico-jurídico e, ao mesmo tempo, precisar, ainda melhor do que antes havia feito a posição da ciência jurídica no sistema das ciências.”. ( 1999, p.X)
Assim como o direito natural mitigou e serviu de modelo para o positivismo, o direito positivo também foi superado quando houve a inclusão da moral e da política no direito.
Robert Alexy mostra que a tese que separa o direito da moral é incorreta, uma vez que os princípios não podem ser tratados como matéria  extrajurídica e esse era o posicionamento dos positivistas no tocante aos princípios, senão vejamos: “Um critério para averiguar se o juiz apoia-se em princípios é saber se ele procede a uma ponderação. Aplica-se o seguinte teorema: quando uma pessoa procede a uma ponderação, ela se apoia necessariamente em princípios. Isso porque uma ponderação é necessária justamente quando existem razões opostas que, tomadas individualmente, constituem boas razões para uma decisão e não só levam de imediato a uma decisão definitiva porque existe outra razão que exige outra decisão. Tais razões ou são princípios, ou se apoiam em princípios.
Um positivista pode admitir esse fato, mas ainda assim contestar que dele resulte todos os sistemas jurídicos em que juízes procedam a ponderações em casos duvidosos contenham princípios. Ele pode asseverar que o mero fato de ponderar ainda não significa que os princípios entre os quais se pondera integram o sistema jurídico. Os princípios seriam meros princípios morais ou que deveriam ser qualificados de outra forma, e a necessidade de ponderação não seria um postulado jurídico, e sim extrajurídico.”. (2011, p. 87 e 88)
O positivismo exige definição do âmbito de atuação da norma, ou seja, define todas as hipóteses em que a lei se aplicaria nos termos do antecedente, bem como indicando a sanção que será aplicada no consequente. Contudo, o direito escrito (positivado) não consegue dar conta de tudo.
3 PÓS-POSITIVISMO
O fracasso do positivismo jurídico com a inclusão da moral e da política no direito e sendo ultrapassada a ciência do jusnaturalismo novas ideias passam a nortear o Direito sob o aspecto de interpretação e função social, Barroso afirma que: “O pós-positivismo busca ir além da legalidade escrita, mas não despreza o direito posto; procura empreender uma leitura moral do Direito, mas sem recorrer a categorias metafísicas. A interpretação e aplicação do ordenamento jurídico hão de ser inspiradas por uma teoria de justiça, mas não podem comportar voluntarismos ou personalismos, sobretudo os judiciais. No conjunto de ideias ricas e heterogêneas que procuram abrigo neste paradigma em construção incluem-se a atribuição de normatividade aos princípios e a definição de suas relações com valores e regras; a reabilitação da razão prática e da argumentação jurídica; a formação de uma nova hermenêutica constitucional; e o desenvolvimento de uma teoria dos direitos fundamentais edificada sobre o fundamento da dignidade humana. Nesse ambiente, promove-se uma reaproximação entre o Direito e a filosofia.”. (2006, p. 101)
Em meados do século XVIII, o constitucionalismo se fortaleceu com as revoluções burguesas e movimentos como o Renascimento e o Iluminismo que alicerçaram a fragmentação de regimes absolutistas e opressores.
A invenção da forma constitucional pelos norte americanos estabelece a diferença entre o direito constitucional e o restante do Direito. É ela que funda agora o Direito e a Política.5
O homem deixa de ser tratado como objeto e passa a ser visto como um fim em si mesmo. Assim, as constituições na tentativa de fortalecer os direitos do homem e limitar o exercício do poder estatal passaram a inserir em seus textos, a Separação dos Poderes e os Direitos Fundamentais.
Vale lembrar que as novas matérias inseridas nos textos constitucionais tinham quase nenhuma força normativa, elemento essencial para que uma norma seja eficaz.  Sérgio Cavalieri afirma que a eficácia está relacionada ao fato de uma norma atender interesse social, ou seja, quando acerta o alvo e observa a realidade dos fatos, assim esta norma terá aceitação, reconhecimento e adesão da sociedade.6
 O Positivismo não discutia o conteúdo ético da norma por considerá-la infalível. Hans Kelsen em sua 1ª edição da Teoria Pura do Direito afirmava que a norma era feita para a autoridade estatal responsável pela sanção.
Em consequência, as normas constitucionais eram apenas programas e promessas, elaboradas pelo legislador constituinte que, para ter efetividade, necessitava de regulamentação infraconstitucional.
 O Pós-Positivismo, se desliga dos pensamentos e dos conceitos dos positivistas, reconhece as imperfeições da norma, permite uma abertura do direito que transcende a norma escrita e assim, a Constituição ganha força no cenário do direito e se torna o topo de um sistema normativo.
Luís Roberto Barroso leciona que o Pós-Positivismo promoveu uma aproximação entre Direito, Ética e Filosofia.
Menelick de Carvalho Netto e Guilherme Scotti ao tratar o tema princípios no pós-positivismo fazem referência as teses de Dworkin: “A começar pela ressignificação que sua noção de princípio propõe ao direito, em oposição ao centralismo das regras da tradição positivista e, internamente, em relaçãoà noção de política. Devem os princípios  e não as políticas fundamentar as decisões judiciais, na medida em que, como dizem os autores, aqueles “remetem aos conteúdos morais dos direitos fundamentais”.
Assim, ao aplicador e não ao legislador é dado no enfrentamento de cada caso e no argumento da sua decisão (para cada caso), reconstruir o direito vigente não sem interpretar as decisões passadas, não sem levar em conta o contexto da sua história institucional e os compromissos assumidos e compartilhados de liberdade e igualdade. Ao fazê-lo, o aplicador-intérprete oferece a única decisão correta para aquele caso promovendo assim, uma certa estabilidade, a qual, por sua vez não se confunde com a segurança pretendida pelos positivistas, mas, ao contrário, reafirma a contingência do direito.”. (2012, p.9 e 10)
Deste modo os princípios no pós-positivismo devem fundamentar as decisões judiciais como forma de remeter valores morais aos princípios fundamentais.
Insta asseverar que os direitos fundamentais, no pós-positivismo, ganham status de norma jurídica e todo ordenamento deve obedecer a constituição. A Constituição alberga cláusulas pétreas que são imutáveis, a não ser através de uma nova constituinte, cria um sistema de blidagem  criando um processo rígido que permite modificação de seu texto.
Portanto, legisladores, juízes e operadores do direito devem obedecer aos preceitos constitucionais em defesa dos direitos asseverados no texto constitucional.
4 Direitos fundamentais
A sociedade moderna é instável e implausível, assim os direitos fundamentais assumem o papel de promover a minimização das desigualdades sociais e através de seu conteúdo aberto busca reafirmar a cidadania.
Segundo os dizeres de Menelick de Carvalho Netto e Guilherme Scotti os direitos fundamentais, tal como os entendemos hoje, são o resultado de um processo histórico tremendamente rico e complexo, de uma história, a um só tempo, universal, mas sempre individualizada; comum, mas sempre plural.7
Os direitos fundamentais mitigam a fonte da moral, uma vez que no estado moderno, os bons costumes são definidos por exigências universais e abstratas de reconhecimento de igualdade e liberdade inerente aos indivíduos em razão de sua existência.
 Netto e Scotti fazem referência ao reconhecimento do homem enquanto sujeito universal, agente moral, dono do seu próprio destino, como forma de permitir que o homem faça críticas em relação a norma social. Destarte, a consagração dos direitos fundamentais pressupõe a exigência moral, universal e abstrata, do reconhecimento de igualdade e liberdade inerentes ao homem que, atualmente, é  reconhecido como direitos humanos.
Somente no final da década de 70 surgiu discussão acerca dos direitos humanos. A utilização dos termos direitos fundamentais e direitos humanos tem causado confusão, até mesmo, na doutrina. Paulo Bonavides levanta uma questão que merece atenção: “A primeira questão que se levanta com respeito à teoria dos direitos fundamentais é a seguinte: podem as expressões direitos humanos, direitos do homem e direitos fundamentais ser usadas indiferentemente? Temos visto neste tocante o uso promíscuo de tais denominações na literatura jurídica, ocorrendo porém o emprego mais frequente de direitos humanos e direitos do homem entre autores anglo-americanos e latinos, em coerência aliás com a tradição e a história, enquanto a expressão direitos fundamentais parece ficar circunscrita à preferência dos publicistas alemães.”. (2000, p.528)
Diante do exposto é possível  utilizar a expressão direitos humanos para referir-se aos direitos fundamentais e vice-versa?
Importante salientar o conceito de direitos humanos para Pérez Luño citado por Junior: “un conjunto de faculdades e instituciones que, en cada momento histórico, concretan las exigências de La dignidade, La libertad y La igualdade humanas, las cuales deben ser reconocidas positivamente por los ordenamientos jurídicos a nivel nacional e internacional.” 8(2011, p.551)
Se os direitos humanos devem ser reconhecidos por todo ordenamento jurídico, bem como sofrem influência do momento histórico podemos concluir que os direitos humanos derivam da moral de uma sociedade em determinado momento.
Segundo Gianluigi Palombela os direitos humanos possuem conotação universal que pode variar de acordo com os costumes e valores de cada país. Logo, os direitos humanos não têm, apenas, caráter filosófico mas também político. Para que os direitos humanos sejam reconhecidos é necessário que exista uma efetivação estatal.  Assim é possível concluir que os direitos humanos serão considerados direitos fundamentais quando forem positivados pelo Estado.9
Em breve síntese, o Estado se preparou para proteger a propriedade, a constituição garantiu a proteção da liberdade e da igualdade e os direitos humanos refletem os ideais de uma sociedade que quando positivados interna ou externamente são considerados direitos fundamentais.
Robert Alexy enxerga os direitos fundamentais como estrutura primordial de qualquer constituição do Estado de Direito. Sua teoria dos direitos fundamentais surgiu no pós-positivismo e sua concepção permitiu que os direitos fundamentais fossem constitucionalizados na forma de princípios, ocupando o topo da pirâmide normativa e a máxima normatividade.
Ao estudar os direitos fundamentais Alexy realiza o estudo do direito positivo a partir de uma perspectiva tridimensional integrativa: normativa, empírica e analítica.
Alexy ressalta que o lado empírico relacionado aos direitos subjetivos é mais perceptível na esfera dos argumentos históricos e teleológicos, a exemplo de estabelecer o surgimento, o conceito e a função social do respectivo direito em um determinado contexto. Portanto, necessário se torna associá-lo a enunciados normativos.
Nesse momento, percebe-se claramente o caráter integrativo das dimensões tratadas por Alexy, em que se complementam a normativa e a empírica.
A dimensão analítica está associada ao estudo sistemático-conceitual do texto constitucional, consistente na análise dos conceitos fundamentais, a exemplo do que é a liberdade, das construções jurídicas, do suporte fático dos direitos fundamentais e suas respectivas possibilidades de restrições, incluindo o exame da estrutura do sistema jurídico, assim como o efeito irradiador desses direitos e, por fim, a fundamentação, tratada por Alexy pelo sopesamento.
Portanto, a dimensão analítica é a primeira e principal a ser estudada na teoria de Alexy, na qual para explicar as relações decorrentes entre o sujeito e um objeto, divide as posições dos direitos subjetivos em direitos a algo e a liberdades e/ou competências.
O estudo teórico de Robert Alexy foi uma forte influência para o sistema constitucional atual, assim como as concepções jurídicas do positivismo e do jusnaturalismo jurídico.
A doutrina, ainda, tem dificuldade em conceituar o termo “direitos fundamentais”, tendo em vista suas transformações e suas novas dimensões. Os direitos fundamentais podem ser expressos através dos termos liberdade pública, direito individual, direito subjetivo, direitos humanos, direitos fundamentais.10
a) Liberdade pública11 o termo é usado para indicar conjunto de direitos de defesa do homem contra qualquer interferência do Estado. Mas este conceito se mostra limitado, pois não abarca os direitos sociais e econômicos.
b) Direitos individuais diz respeito ao indivíduo isoladamente e por isso se mostra frágil, uma vez que hoje deve observar não só os direitos do indivíduo como também os anseios sociais.
c) Direitos subjetivos em sentido técnico diz respeito às prerrogativas outorgadas ao indivíduo de acordo com as regras do ordenamento jurídico12.
d) Direitos subjetivos enquanto relação entre o indivíduo e o Estado, representada uma forma de limitação estatal em benefício de determinadas esferas de direito privado.
e) Os direitos humanos compreendem, assim, todas as prerrogativas e instituições que confere a todos, universalmente, o poder de existência digna livre eDiante de todas as possibilidades de conceito os direitos fundamentais  são capazes de criar tensão entre o direito e democracia, público e privado, complexidade social e abertura simultânea da Constituição Federal.
Dentre tantos conceitos presentes em nossa doutrina podemos citar Bulos: “complexo de prerrogativas e institutos inerentes à soberania popular, que garantem a convivência digna, livre e igualitária de qualquer indivíduo, independentemente de credo, raça, origem ou cor. Os direitos são fundamentais, porque sem eles os seres humanos não tem a base normativa para verem realizadas, no plano concreto, suas aspirações e desejos viáveis de tutela constitucional. Ademais, são fundamentais, porque sem eles a pessoa humana não se realiza, não convive, e, em, alguns casos, nem sobrevive.”.  (2000, p.69)
Menelick de Carvalho Netto e Guilherme Scotti em sua obra afirmam: “Os direitos fundamentais – afirmação de liberdade e igualdade – são hoje constitutivos da própria forma do direito – que não pode mais ser entendido como uma “casca vazia”, capaz de comportar qualquer ordem baseada na legalidade, como no modelo kelseniano, que guarda uma conexão interna com a Democracia. Democracia e Constituição, longe de serem conceitos antagônicos, se encontram e se ressignificam na concepção de democracia como parceira política de Dworkin:
É essencial para a ideia de democracia que ela possibilite o auto-governo, mas só podemos defender essa conexão essencial [com os direitos] se concebermos a democracia como algo mais do que a regra da maioria. Devemos compreendê-la como um tipo de parceria entre cidadãos que pressupõe tantos direitos individuais quanto procedimentos majoritários.”. (2012, p.99)
Vale destacar que os direitos morais são pretensões reivindicatórias de uma sociedade. Assim, os direitos fundamentais derivam das pretensões reivindicatórias de um grupo na sociedade, através de um movimento político organizado. Quando esta reivindicação é reconhecida e incorporada na sociedade se tornará um direito fundamental como base de sustentação.
 Desse modo podemos concluir que a dificuldade em conceituar o termo se dá em razão das inúmeras transformações que a sociedade e o direito estão sujeitos. Entretanto é possível perceber que a diferença se dá em relação a sua perspectiva, mas é possível perceber, também, um ponto comum na conceituação do termo, que diz respeito ao surgimento dos direitos fundamentais, uma vez que emanam de reivindicações sociais, em suma, são direitos morais reconhecidos.
5 Direitos fundamentais da Unidade ao pluralismo
Perez Luño afirma que a unidade indica que os direitos fundamentais são dotados de uma unidade de sentido (constituição) que representam a vontade suprema interna e externa13. Assim, todo ordenamento (aplicação, interpretação e elaboração) deve seguir preceitos constitucionais.
Na unidade o ordenamento jurídico através de uma norma fundamental  identifica e orienta a interpretação e aplicação do direito. Essa norma fundamental representa conjunto de valores, princípios e direitos fundamentais onde todo ordenamento jurídico pretende ser uma estrutura completa e autossuficiente para regular todas as exigências e necessidades básicas individuais e coletivas, bem como haja coerência com todos os seus elementos, a fim de eliminar contradições.
O direito não é capaz de prever todos os conflitos e o reconhecimento de um ordenamento jurídico passível de falhas e de lacunas buscam solução que transcende o sistema constitucional fechado. Deste modo nos últimos anos surge uma tendência que expressam os novos rumos da dimensão sistemática dos direitos fundamentais onde as transformações sociais não permitem que o sistema constitucional continue fechado para os novos anseios.
Considerando a evolução dos sistemas de direitos fundamentais e do constitucionalismo democrático, bem como o deslocamento do centro de gravidade (unitário) para o seu significado pluralista, faz-se mister a abertura do ordenamento jurídico para além das matérias positivadas.
O pluralismo, consequência da unidade, permite a abertura do sistema constitucional de suas teorias e doutrinas, suas interpretações e seus intérpretes. Admite a possibilidade de ponderar os bens a fim de resolver os conflitos que surgem dos diversos valores e interesses tutelados pela constituição.
Perez Luño citando Peter Haberle afirma que  o pluralismo  orienta o sistema de direitos fundamentais e sua interpretação.
Diante dos fatos o Estado deve adotar uma postura mediadora, valorizando esforços práticos e teóricos sobre o significado de direitos fundamentais, bem como um esforço de mediação entre os requisitos, hoje, praticamente inalcançáveis de absoluta plenitude do ordenamento jurídico.
Na constituição atual devemos enfatizar a abertura do procedimento jurisdicional, bem como a plenitude do ordenamento jurídico como forma de garantir as liberdades.
Considerando a existência de conflitos, a abertura do procedimento jurisdicional deve garantir segurança jurídica para toda sociedade, mas essa segurança jurídica surge mitigada como forma de garantir tutela das liberdades. Conforme leciona Torres: “No Estado Democrático de Direito a expectativa de direito à segurança jurídica, à semelhança do direito à inviolabilidade da vida, da liberdade ou da propriedade ganha novas dimensões, materializa-se e expande-se, agora, não mais limitada a simples “fim” do Estado, mas como direito que deve ser concretizado, inclusive na sua feição de segurança jurídica material.”. (2011, p.121)
No mesmo sentido Torres cita o entendimento de Costa et Zolo: ”Neste modelo de Estado Democrático de Direito, o sistema jurídico torna-se expressão de liberdade, por meio da qual todo poder faz-se legitimo, se e quando exercido conforme as instituições democráticas. É que persiste nos dias atuais o efetivo reconhecimento de prevalência das liberdades e dos valores sociais, sem qualquer espaço para ideias utilitaristas ou individualistas além do amplo reconhecimento de que a esfera pública queda-se plenamente subordinada ao interesse geral.”. (2011, p.128)
Perez Luño afirma que a segurança jurídica mitigada será garantida pela argumentação jurídica e assim como Peter Harberle é um grande doutrinador do pluralismo constitucional, Robert Alexy é o mais qualificado estudioso no campo da argumentação jurídica.
A Teoria da Argumentação Jurídica de Alexy busca garantir a racionalidade da argumentação jurídica. A racionalidade prática do direito é construída com base nas normas materiais e processuais aplicadas ao caso, considerando os precedentes e as pautas orientadoras da dogmática institucionalmente cultivada.
Para Alexy são necessárias duas condições para garantir a racionalidade do discurso, em geral:
a) Garantia da correção estrutural dos argumentos;
 b) Garantia de imparcialidade do procedimento argumentativo.
Mas, para garantir segurança na argumentação do direito fundamental é necessário a institucionalização da justiça constitucional, onde as decisões devem ser justificadas e criticadas em um discurso de direito fundamental racional.
Assim, conforma afirma Alexy, são necessárias duas condições para garantir a racionalidade dos direitos fundamentais
a) que a jurisprudência esteja ligada aos direitos fundamentais e seja coerente coma racionalidade discursiva;
b) que valores básicos do Estado do direito (liberdade e igualdade) devem constituir fundamento legitimador da legalidade do Estado de Direito.
A segurança jurídica garante que todos ajam de acordo com a garantia de efetividade da constituição. Dessa forma a argumentação racional  assume papel de garantia da segurança jurídica, uma vez que nas decisões é o elemento nuclear do direito constitucional e de sua tutela efetiva. A decisão tem que ser fundamentada juridicamente, a fim de permitir conhecimento das razões da decisão, bem como demonstrar como se dá o enlace da lei com o sistema geral de fontes.
Importante perceber que a decisão motivada baseada em uma argumentação racionaltende a evitar decisões arbitrárias. A exigência de uma argumentação racional não garante que a decisão seja acertada, mas contribui para que as decisões judiciais sejam elaboradas com base na racionalidade formal.
Na modernidade a abertura do sistema constitucional cria um novo dilema, no qual, deve-se aplicar adequadamente normas gerais e abstratas em casos concretos distintos.
Diante dos fatos e do novo dilema, é essencial entender que para garantir segurança jurídica no Estado Democrático de Direito que a legalidade, direitos fundamentais e democracia são elos inseparáveis, interdependentes no processo de efetivação da constituição.14
Conclusão
Todo acontecimento social enseja transformações nas ciências sociais. Assim, como a sociedade se transforma e o direito precisa acompanhar as transformações, a fim de se adequar à nova realidade.
Direito Natural apresentou e defendeu algumas ideias, a saber: a valorização da natureza humana como fonte do direito natural; a crença num suposto estado de natureza; a ideia de um contrato originário como origem da sociedade; a existência de direito naturais inatos. Tais ideias no seu conjunto contribuíram para o processo de laicização do direito, como também conduziram ao sentido de um direito natural imutável, universal e eterno.
Considerando as idiossincrasias de  uma sociedade o direito natural não consegue alcançar um ideal de estabilidade jurídica, e assim, tentando acompanhar as novas demandas sociais, em um momento de modernização o direito natural quando escrito serve de modelo para o direito positivo.
Hans Kelsen também evoluiu sua teoria pura, que visa o estudo solitário do direito escrito, separando a moral do direito,  percebe que o direito escrito (positivado) não consegue dar conta de tudo e na segunda edição de sua obra que trata da Teoria Pura do Direito reconhece que o direito corre sempre o risco de não abranger todos os fenômenos jurídicos nos conceitos jurídicos fundamentais por ela definidos.
Após o fracasso do positivismo jurídico com a inclusão da moral e da política no direito e sendo ultrapassada a ciência do jusnaturalismo o Pós-Positivismo, se desliga dos pensamentos e dos conceitos dos positivistas, reconhece as imperfeições da norma, permite uma abertura do direito que transcende a norma escrita e assim, a Constituição ganha força no cenário do direito e se torna o topo de um sistema normativo.
Este novo cenário de abertura do direito se mostra  condizente com o Estado Democrático de Direito. Atualmente, no Estado Democrático de Direito a constituição é vista como norma fundamental interna, assim qualquer norma criada no interior desse sistema deverá manter compatibilidade de fundamentação e de validade com o texto constitucional.
Desse modo, o direito natural, o direito positivo e o pós-positivismo são ingredientes básicos presentes no ordenamento jurídico. Podemos ilustrar as transformações através da teoria pura do direito que entra em crise e enseja o aparecimento de várias teorias pós-positivistas, que muitas vezes utiliza a própria teoria pura e acrescenta pressupostos metodológicos e teóricos próximo as concepções jusnaturalistas.
       Portanto, percebemos que não é possível criar um conceito definitivo de direito, tendo em vista todas as transformações pelas quais o direito e a sociedade  estão sujeitos. O melhor a se fazer é utilizar um marco referencial de orientação e tendência de acordo com as transformações do momento. Bem como, em um sistema jurídico aberto, deve se comprometer com a realização dos direitos fundamentais, permitindo uma discussão ampla, a fim de informar ao juiz que deverá assegurar as liberdades fundamentais e o direito das minorias.
RESUMO PARA CONCURSOS - DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS - 1.0
OS DIREITOS FUNDAMENTAIS DIVIDEM-SE EM: 
 - Individuais
 - coletivos
- nacionalidade
 - direitos e partidos políticos
GERAÇÃO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS:
1ª GERAÇÃO: Busca as liberdades individuais, os direitos políticos, marca o fim do Estado Autoritário e inicia o Estado de Direito. 
2ª GERAÇÃO: Busca os Direitos Sociais, busca do bem comum
3ª GERAÇÃO: Fraternidade entre as pessoas, a paz. 
*4ª GERAÇÃO: Própria dimensão do ser humano, preocupa com a natureza humana. 
* Alguns autores consideram que os direitos fundamentais vão além da 3ª geração. 
Os Direitos e Garantias Fundamentais têm aplicação imediata.
Eficácia Horizontal: eficácia entre pessoas particulares
Eficácia Vertical: Eficácia entra pessoa particular e o Estado. 
DESTINATÁRIOS DOS DIREITOS INDIVIDUAIS
Pelo fato da nossa Constituição Federal ser uma Constituição Democrática, os Direitos Individuais nela expressos são destinados a todos os brasileiros e estrangeiros residentes no país. 
DIREITO À VIDA
O Direito à Vida é considerado o mais fundamental de todos os direitos, resumindo: é o primeiro entre todos, considera como um pré-requisito para a existência dos demais como: dignidade da pessoa humana, igualdade, propriedade..., sem a vida como haveria outros direitos? O direito á vida deve ser considerado como o primeiro princípio da moral médica, é através da proteção deste direito que o nosso ordenamento jurídico pune o aborto, a eutanásia, pena de morte, induzimento e instigação ao suicídio. 
Ao lado do direito á vida temos também o direito á integridade física da pessoa ao qual proíbe a disposição do próprio corpo, a venda e comercialização de órgãos, porém, o nosso ordenamento permite a doação de sangue, a doação de órgão em vida quando possível e a doação de órgãos post mortem. 
A Constituição Federal busca proteger a vida desde antes o nascimento até a morte. 
PRINCÍPIO DA ISONOMIA
"Art 5º - Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no país a inviolabilidade do direito á vida, à liberdade, à igualdade, á segurança e à propriedade..."
Não é permitido ao Legislador criar leis que discriminem raças, sexo, crenças religiosas ou convicções políticas. 
A constituição proíbe que a idade seja utilizada como critério para admissão em emprego sendo este público ou particular. Porém, há ressalvas para casos em que as atribuições do cargo exigem limites de idade como por exemplo, em editais para carreiras militares como do Corpo de Bombeiros, Polícia Militar e Civil e Forças Armadas. 
PRINCÍPIO DA LEGALIDADE.
Art 5º, II " Ninguém é obrigado a fazer ou deixar de fazer algo senão em virtude de lei."
Este princípio evita a existência de desmandos do executivo e do judiciário aos quais somente poderão criar novas obrigações e reconhecer novos direitos se forem segundo os ditames da Lei. 
Por meio deste princípio o cidadão poderá repelir as injunções que lhe sejam impostas por outra via que não seja a lei, conforme as regras do Processo Legislativo Constitucional. 
PROIBIÇÃO DA TORTURA
O artigo 5º, III da Constituição Federal prevê: " Ninguém será submetido a tortura nem a tratamento humano degradante."
Da mesma forma o inciso XLIII do artigo 5º prevê: " a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática de tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crime hediondo."
Pelo fato do referido dispositivo ser considerado como norma de eficácia limitada, foi necessário a edição da Lei nº 9455 de 07 de abril de 1997. ao qual dispõe em seu artigo 1º: " constranger alguém com emprego de violência ou grave ameaça, causando-lhe sofrimento físico ou mental."
Ou seja, fica claro que a tortura não se limita apenas ao sofrimento físico como também significa qualquer pressão psicológica sobre o indivíduo a fim de que o mesmo confesse algo que em condições "normais" este não faria. 
É importante ressaltar que o nosso ordenamento jurídico proíbe qualquer forma de tortura, e respondem os mandantes, os executores e aqueles que na condição de evitá-la permaneceram "omissos" à situação.LIBERDADE DE PENSAMENTO
Conforme dispõe o inciso IV do artigo 5º: " é livre a manifestação do pensamento, sendo vedado o anonimato."
Ao consagrar a livre expressão de pensamentos ficou também estabelecido na Constituição Federal que fosse proibido o anonimato, toda divulgação anônima será proibida no entanto, será permitida a utilização de pseudônimo. 
Além do anonimato, fica vedado que ocorra abusos, pois, caso ocorra, ficarão os responsáveis sujeitos à apreciação pelo poder judiciário. 
LIBERDADE DE CONSCIÊNCIA, CRENÇA RELIGIOSA, CONVICÇÃO FILOSÓFICA OU POLÍTICA E ESCUSA DE CONSCIÊNCIA
A Constituição Federal em seu artigo 5º, VIII assinala que: " ninguém será privado de direitos por motivo de crença religiosa ou de convicção filosófica ou política, salvo se as invocar para eximir - se de obrigação legal a todos imposta e recusar-se a cumprir prestação alternativa fixada em lei."
Da mesma forma o artigo 15, IV dispõe que: " a recusa de cumprir obrigação a todos imposta ou prestação alternativa acarretará a perda dos direitos políticos."
Deve a lei não apenas indicar a prestação alternativa como também quais direitos serão perdidos em caso de invocação de escusa de consciência, o direito à escusa de consciência não está adstrito somente ao serviço militar como também à outras obrigações. 
LIBERDADE DE CRENÇA
A Constituição Federal assegurou o respeito à liberdade de crença, dizer que o Brasil é um país laico não significa que dentro dele deve apenas permanecer ideias relacionadas ao ateísmo e sim que o Brasil é um país ao qual todos são livres para manifestar sua crença religiosa, devendo ser protegida a liberdade de culto e suas liturgias. 
DANO MATERIAL, MORAL OU À IMAGEM
Quando o indivíduo sofre dano relacionado á imagem, sua moral ou prejuízos materiais, a Constituição Federal prevê em seu artigo 5º, V o direito á devida indenização. 
Tal indenização poderá ser cumulada, ou seja, poderão ser cumulados os danos materiais junto com os materiais ou, materiais junto com os estéticos.Desde que sejam devidamente comprovados. 
Os danos morais afetam não somente a pessoa física como também a jurídica ou a coletividade. O direito de resposta neste casos abrange também a imprensa sendo ela falada ou escrita, diária ou periódica e o objetivo do direito de resposta é defender o indivíduo vítima do ataque. 
EXPRESSÃO DA ATIVIDADE INTELECTUAL, ARTÍSTICA, CIENTÍFICA E DE COMUNICAÇÃO INDEPENDENTE DE CENSURA OU LICENÇA. 
A liberdade de expressão no que diz respeito à atividade intelectual, artística, científica ou de comunicação deverão ser previamente verificadas, pois, caso estas sejam verificadas e proibidas após a sua divulgação, será tal comportamento caracterizado como censura, possibilitando aos lesados o ressarcimento pelos abusos cometidos, sendo estes de cunho material, moral ou à imagem. 
INVIOLABILIDADE DA INTIMIDADE, VIDA PRIVADA, HONRA E IMAGEM
Trata-se de uma proteção constitucional às pessoas físicas e às pessoas jurídicas, incluindo - se a necessária proteção à própria imagem em face dos meios de comunicação em massa sendo estes: televisão, rádio, jornais, revistas etc. 
Qualquer ofensa a estes direitos, terá o destinatário o direito á indenização cabível. 
INVIOLABILIDADE DOMICILIAR
Para efeito de proteção constitucional são invioláveis tanto a moradia quanto o local de trabalho, desde que estes não estejam abertos a qualquer um do povo. Vejamos o que diz o inciso XI do artigo 5º:
" A casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem o consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial."
Logo a violação de domicílio somente é permitida nas seguintes hipóteses. Vejamos:
1 - DURANTE O DIA
a) Flagrante delito ou desastre  para prestar socorro. 
b) Determinação Judicial. 
2 - DURANTE Á NOITE: 
a) Flagrante delito
b) Desastre
c) Para prestar socorro. 
De acordo com entendimento do STF, o conceito "casa" em se tratando de caráter de proteção constitucional abrange também qualquer aposento ocupado de habitação coletiva inclusive quarto de hotel ou pensão ocupado por hóspede. 
O princípio da isonomia, também conhecido como princípio da igualdade, representa o símbolo da democracia, pois indica um tratamento justo para os cidadãos. É essencial dentro dos princípios constitucionais, porém complexo e para sua completa compreensão é necessário entender o contexto cultural e histórico em que foi criado. Desde muito tempo, esse princípio tem feito parte das antigas civilizações. Ao longo da história, foi muitas vezes desrespeitado, assumindo um conceito errado, por entrar em atrito com os interesses das classes dominantes.
De acordo com a Constituição Federal, o princípio da igualdade está previsto no artigo 5º, que diz que ‘Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza’. Esta igualdade é chamada de formal. De acordo com ela, é vetado que os legisladores criem ou editem leis que a violem. O princípio da igualdade garante o tratamento igualitário de acordo com a lei para os cidadãos. Existem algumas situações específicas na Constituição de 1988, em que o princípio é inserido de forma implícita e vale ressaltar:
♦ Art. 4º, inciso VIII - igualdade racial;
♦ Art. 5º, inciso VIII - igualdade de credo religioso;
♦ Art. 5º, inciso XXXVIII - igualdade jurisdicional;
♦ Art. 7º, inciso XXXII - igualdade trabalhista;
♦ Art. 150, inciso III - igualdade tributária, dentre outros.
A igualdade, de acordo com a Constituição Federal, possui duas vertentes:
Igualdade Material: tipo de igualdade, em que todos os seres humanos recebem um tratamento igual ou desigual, de acordo com a situação. Quando as situações são iguais, deve ser dado um tratamento igual, mas quando as situações são diferentes é importante que haja um tratamento diferenciado.
Igualdade Formal: é aquela presente na Constituição Federal e que trata da igualdade perante a lei. De acordo com o artigo 5º, isso quer dizer que homens, mulheres e todos os cidadãos brasileiros são iguais conforme a legislação.
De acordo com a doutrina jurídica, esse princípio pode ser usado para limitar o legislador (não será possível criar outras leis que violem o princípio da igualdade), limitar o intérprete da lei (consiste na aplicação da lei de acordo com o princípio), limitar o indivíduo (que não poderá apresentar condutas contrárias a igualdade, ou seja, realizar atos preconceituosos, racistas ou discriminatórios).
Nacionalidade
A nacionalidade é uma qualidade do nacional, ou seja, qualidade de uma pessoa que é integrante de uma sociedade organizada politicamente. Dito em outras palavras, a nacionalidade é uma situação jurídica concedida pelo Estado às pessoas sob seu domínio. Nacionalidade é a condição de um cidadão que pertence a uma determinada nação com a qual se identifica. Nacionalidade é uma qualidade daquilo que é nacional, que é próprio da nação, da pátria.
Já a cidadania refere-se à uma ligação jurídica e política de um indivíduo a um Estado, sendo que essa ligação pressupõe alguns direitos e alguns deveres. Não se deve confundir a cidadania com a nacionalidade. Será considerado cidadão, em um sentido estrito, a pessoa com qualidade para ser eleitora. Já em sentido amplo, será considerado cidadão a pessoa pertencente a uma sociedade e que possui um conjunto de direitos e deveres em relação ao Estado.
Entende-se a nação como sendo um Estado nacional composto por um povo que compartilha a mesma origem, história, língua e tradições.
O conceito de povo diz respeito a um conjunto de pessoas que fazem parte de um Estado, unidas a esse Estado pelo vínculo jurídico da nacionalidade (MORAES; 2015).
Há no conceito de nacionalidade uma divisão das espécies de nacionalidade. A primeira espécie de nacionalidade origina-se com o nascimento e denomina-se nacionalidade primária. Já a segunda espécie de nacionalidade origina-se da própria vontade do indivíduo,após o nascimento deste e o atingimento de sua maioridade.
O direito de nacionalidade, no Brasil, é material e formalmente constitucional. Todos os fundamentos sobre a aquisição da nacionalidade são constitucionais, apesar de existir lei infraconstitucional que regule a matéria (SILVA; 2015).
O Estado não pode arbitrariamente privar o indivíduo de sua nacionalidade nem do direito de mudar de nacionalidade (MENDES; BRANCO; 2013).
Dessa forma, é de suma importância estabelecer um regramento que encampe os direitos e os deveres relacionados à nacionalidade.
Nacionalidade primária
Assim como mencionado anteriormente, a nacionalidade primária tem origem com o nascimento, a partir do qual, aplicam-se critérios definidores da nacionalidade. Esses critérios podem ser sanguíneos ou territoriais.
A nacionalidade primária decorre do nascimento com vida e obedece aos critérios do jus soli e do jus sanguinis (MOTTA; 2007).
O critério sanguíneo (ius sanguinis) determina a nacionalidade de um indivíduo em decorrência da nacionalidade dos seus ascendentes, independente do seu local de nascimento. Assim sendo, para adquirir a nacionalidade basta ser filho de um nacional. Dito em outras palavras, a aquisição da nacionalidade decorre dos laços de consanguinidade, da hereditariedade.
Já o critério territorial (ius soli) determina a nacionalidade de um indivíduo em decorrência do local do seu nascimento, independentemente da nacionalidade de seus ascendentes. Dessa forma, a aquisição decorre do local do nascimento de indivíduo.
2.1.1 Hipóteses de aquisição da nacionalidade primária
Em conformidade com as alíneas, a, b, c, do artigo 12 da Constituição Federal, constata-se a aplicação dos critérios sanguíneo e territorial. Dessa forma, o mencionado artigo aduz, in verbis:
Art. 12. São brasileiros:
I – Natos:
1. Os Nascidos na República Federativa do Brasil, ainda que de pais estrangeiros, desde que estes não estejam a serviço de seu país;
2. Os nascidos no estrangeiro, de pai brasileiro ou mãe brasileira, desde que qualquer deles esteja a serviço da República Federativa do Brasil;
3. Os nascidos no estrangeiro de pai brasileiro ou de mãe brasileira, desde que sejam registrados em repartição brasileira competente ou venham a residir na República Federativa do Brasil e optem, em qualquer tempo, depois de atingida a maioridade, pela nacionalidade brasileira.
Dessa forma exposta a diretriz constitucional, depreende-se que a alínea a aplica o critério territorial de aquisição da nacionalidade primária, a alínea b aplica o critério sanguíneo de aquisição da nacionalidade primária. Já a alínea c aplica um critério potestativo de aquisição da nacionalidade primária, segundo o qual, a aquisição da nacionalidade primária dependerá somente da vontade do sujeito.
Uma observação que deve ser feita ressalta que a aplicação do critério sanguíneo é cumulada com a alguns outros requisitos, quais sejam, o efetivo exercício dos ascendentes de um serviço à República Federativa do Brasil na alínea b, e o registro na repartição brasileira competente ou a fixação de residência na República Federativa do Brasil na alínea c. Nesse último caso, enquanto o descendente não atingir a maioridade para optar pela nacionalidade brasileira, terá uma nacionalidade primária provisória.
2.2 Nacionalidade secundária
A característica marcante dessa espécie de aquisição da nacionalidade brasileira é a voluntariedade do indivíduo para adquiri-la. A naturalização concretiza-se desde que satisfeitos todos os requisitos constitucionais e legais (Lei n.º 6.815/1980).
A aquisição secundária da nacionalidade decorre de uma convergência de vontades, assim, de um lado o indivíduo requer ao Estado, de outro lado o Estado defere ou indefere o requerimento (MOTTA; 2007).
A naturalização ocorre de forma expressa após o interessado requerê-la. A naturalização expressa subdivide-se em ordinária e naturalização expressa extraordinária.
2.2.1 Naturalização expressa ordinária
Mister se faz destacar que um estrangeiro, ao aportar no Brasil, pode ser enquadrado em três situações diferentes: permanecer temporariamente e manter sua qualidade de estrangeiro, permanecer definitivamente e manter sua qualidade de estrangeiro ou permanecer definitivamente adquirindo a nacionalidade brasileira. A fundamentação construída nesse sub tópico levará em consideração a terceira situação apresentada.
A aquisição da nacionalidade primária deve respeitar todos os requisitos legais e constitucionais previstos. Dessa forma, de acordo com o artigo 112 da Lei n.º 6.815/1980, são considerados requisitos legais para a aquisição da nacionalidade: capacidade civil segundo a lei brasileira; ser o estrangeiro registrado como permanente no Brasil; ter o estrangeiro fixado residência contínua no território brasileiro pelo prazo mínimo de 4 (quatro) anos imediatamente anteriores ao pedido de naturalização; saber ler e escrever a língua portuguesa; exercer profissão ou posse de bens suficientes à manutenção própria e da família; ter um bom procedimento; ter boa saúde.
O prazo de residência fixada no Brasil pode ser reduzido nos seguintes casos: ter o estrangeiro filho ou cônjuge brasileiro (residência mínima de um ano); ser o estrangeiro filho de brasileiro (residência mínima de um ano); ter o estrangeiro realizado ou então poder realizar serviços relevantes ao Brasil a juízo do Ministro da Justiça (residência mínima de um ano); em virtude da capacidade profissional, científica ou artística do estrangeiro (residência mínima de dois anos); ou ser o estrangeiros proprietário no Brasil de imóvel cujo valor seja 1.000 (mil) vezes o maior valor de referência, ou ser industrial que possua valor igual, ou possuir cota ou ações cujo montante seja igual no mínimo ao valor referenciado há pouco, desde que a cota ou as ações sejam de sociedade comercial ou civil destinada à exploração de atividade industrial ou agrícola. Esses requisitos estão todos elencados no artigo 13 da Lei n.º 6.815/1980.
A Constituição Federal, em seu artigo 112, inciso II e alíneas, determina alguns requisitos e também prevês alguns casos de aquisição da nacionalidade secundária. Sendo assim, é o conteúdo do mencionados artigo:
Art. 112. São brasileiros:
II – Naturalizados:
1. Os que, na forma da lei, adquiram a nacionalidade brasileira, exigidas aos originários dos países de língua portuguesa apenas residência por um ano ininterrupto e idoneidade moral;
2. Os estrangeiros de qualquer nacionalidade residentes na República Federativa do Brasil há mais de quinze anos ininterruptos e sem condenação penal, desde que requeiram a nacionalidade brasileira.
Sendo assim, em comento às previsões constitucionais supra descritas, nota-se que a alínea a remete à aplicação dos requisitos legais, ressalvando a condição dos estrangeiros oriundos dos países de língua portuguesa, dos quais exige-se somente a fixação de residência por um período de um ano ininterrupto além da idoneidade moral.
2.2.2 Naturalização expressa extraordinária ou quinzenária
Essa espécie está prevista na alínea b, do inciso II, do artigo 112 da Constituição Federal. Segundo essa previsão constitucional, aos estrangeiros de qualquer nacionalidade residentes na República Federativa do Brasil há mais de quinze anos ininterruptos e sem condenação penal, desde que requeiram a nacionalidade brasileira, ser-lhes-á concedida a naturalização.
Quando o estrangeiro já estiver se estabelecido legalmente no país, há mais de quinze anos ininterruptos e sem condenação penal, basta requerer a abertura de um processo para que, após a realização de todas as formalidades, obtenha a naturalização (MOTTA; 2007).
2.3 Curso superior e radicação precoce
São hipóteses previstas na Lei n.º 6.815/1980, mais precisamente nos artigos 115, incisos I e II e 116, e que culminam com a concessão da naturalização brasileira.
Pois bem, o inciso I, do artigo 115 determina que, no caso de estrangeiro admitido no Brasil até a idade de cinco anos de idade, radicado definitivamente no território