Código Civil Comentado - da Empresa

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Parte Especial – Do Direito de Empresa 975 975
Ana Lucia Porto de Barros
Carlos Santos de Oliveira
Cleyson de Moraes Mello
Fernanda Pontes Pimentel
Fernando Santos Esteves Fraga
João Batista Berthier Leite Soares
Juarez Costa de Andrade
Renato Lima Charnaux Sertã
Sônia Barroso Brandão Soares
Thelma Araújo Esteves Fraga
Wagner de Mello Brito
2002
86 anos do lançamento do Código Civil de 1916
85 anos de fundação da Editora Freitas Bastos
Nossa história sempre andou de braços dados
3
Freitas Bastos Editora
Parte Especial – Do Direito de Empresa 977 977
PARTE ESPECIAL
LIVRO II
DO DIREITO DE EMPRESA
Parte Especial – Do Direito de Empresa 979 979
TÍTULO I
DO EMPRESÁRIO
CAPÍTULO I
Da caracterização e da inscrição
por Wagner de Melo Brito
Art. 966. Considera-se empresário quem exerce pro-
fissionalmente atividade econômica organizada para
a produção ou a circulação de bens ou de serviços.
Parágrafo único. Não se considera empresário quem
exerce profissão intelectual, de natureza científica,
literária ou artística, ainda com o concurso de auxi-
liares ou colaboradores, salvo se o exercício da pro-
fissão constituir elemento de empresa.
(Sem correspondente no CCB de 1916)
Art. 967. É obrigatória a inscrição do empresário no
Registro Público de Empresas Mercantis da respecti-
va sede, antes do início de sua atividade.
(Sem correspondente no CCB de 1916)
Art. 968. A inscrição do empresário far-se-á medi-
ante requerimento que contenha:
I – o seu nome, nacionalidade, domicílio, estado ci-
vil e, se casado, o regime de bens;
II – a firma, com a respectiva assinatura autógrafa;
III– o capital;
IV– o objeto e a sede da empresa.
§ 1º Com as indicações estabelecidas neste artigo, a
inscrição será tomada por termo no livro próprio do
Registro Público de Empresas Mercantis, e obedece-
rá a número de ordem contínuo para todos os empre-
sários inscritos.
§ 2º À margem da inscrição, e com as mesmas forma-
lidades, serão averbadas quaisquer modificações
nela ocorrentes.
(Sem correspondente no CCB de 1916)
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O Novo Código Civil Comentado980
Art. 969. O empresário que instituir sucursal, filial
ou agência, em lugar sujeito à jurisdição de outro
Registro Público de Empresas Mercantis, neste de-
verá também inscrevê-la, com a prova da inscrição
originária.
Parágrafo único. Em qualquer caso, a constituição
do estabelecimento secundário deverá ser averbada
no Registro Público de Empresas Mercantis da res-
pectiva sede.
(Sem correspondente no CCB de 1916)
Art. 970. A lei assegurará tratamento favorecido, di-
ferenciado e simplificado ao empresário rural e ao
pequeno empresário, quanto à inscrição e aos efei-
tos daí decorrentes.
(Sem correspondente no CCB de 1916)
Art. 971. O empresário, cuja atividade rural consti-
tua sua principal profissão, pode, observadas as for-
malidades de que tratam o art. 968 e seus parágra-
fos, requerer inscrição no Registro Público de Em-
presas Mercantis da respectiva sede, caso em que,
depois de inscrito, ficará equiparado, para todos os
efeitos, ao empresário sujeito a registro.
(Sem correspondente no CCB de 1916)
LIVRO II
DO DIREITO DE EMPRESA
Inicialmente cumpre observar que o Direito Privado confundia-
se historicamente com o jus civile e o jus gentium, não havendo, des-
de do início a distinção entre o Direito civil e o Direito comercial, que
só veio a ocorrer no período medieval.
Com o desenvolvimento das atividades comerciais foram surgin-
do determinadas espécies de normas cuja finalidade era especifica-
mente a disciplina das relações tipicamente comerciais, especialmen-
te a compra e venda.
Diante desta realidade, principalmente através das Corporações de
ofício, é que o Direito comercial passou a aparecer como um Direito
especial, com normas e princípios próprios e diversos do Direito Civil.
Hoje em dia, após diversas mudanças legislativas, no que
concerne ao seu objeto, prevalece o entendimento de que o objeto do
Direito comercial constitui uma estrutura organizacional de natureza
Parte Especial – Do Direito de Empresa 981 981
empresarial, ou seja, uma atividade econômica habitualmente destina-
da à produção ou circulação onerosa de bens ou a prestação de servi-
ços.
Desde o século passado, principalmente, entre nós, através de
Teixeira de Freitas, discute-se acerca da utilidade ou necessidade de se
realizar a (re)unificação do Direito Privado, tal qual realizada na Itália
em 1942.
No Brasil, inobstante a tradição de Teixeira de Freitas e a intermi-
nável discussão acerca da (re)unificação do Direito Privado, prevale-
ceu a tese no Novo Código Civil Brasileiro de não se realizar a referida
unificação, salvo no que concerne ao Direito das obrigações dos em-
presários, quer se trate de pessoa natural quer se trate pessoa jurídica,
tendo em vista o obsoletismo do Código Comercial Brasileiro de 1850.
Diante desta realidade é se procurou, apenas a inclusão de mais
um Livro na parte especial do Novo Código Civil Brasileiro, que, de
início, se denominou Atividades Negociais, e, posteriormente Do Di-
reito de Empresa.
A elaboração e a própria redação do Novo Código Civil Brasileiro
foram feitas como intuito de superar o formalismo jurídico oitocentista,
propriamente denominado tecnicismo institucional que havia sido for-
jado com a herança genética do Direito Romano.
Partindo desta premissa é que o legislador procurou em várias
ocasiões inserir no texto os valores éticos hauridos na própria socieda-
de contemporânea brasileira, optando por conseguinte, sempre que pos-
sível pela elaboração e redação de Normas Genéricas ou Cláusulas
Gerais, sem uma preocupação com o excessivo rigorismo formal ou
conceitual, posto que o intuito era o de criar um ambiente saudável
para a inserção da teoria do Direito Concreto adotada expressamente
por Larenz e outros juristas estrangeiros que implica uma maior parti-
cipação decisória conferida aos magistrados.
No entanto, diante da necessidade de se estabelecer claramente a
identificação da empresa, do empresário e de outros institutos empre-
sariais e societários, optou o legislador do Novo Código Civil Brasilei-
ro pelo Conceito expresso do que se considera empresário no art. 966.
O referido Conceito atende a uma consolidada escola de
doutrinadores de Direito Comercial que identifica o empresário não
apenas como o comerciante que realiza objetivamente atos de comér-
cio, mas sim qualquer pessoa que, com intuito lucrativo, exerce, com o
propósito de permanência (profissionalmente), atividade econômica
em que os fatores de produção são organizados e dirigidos pelo empre-
sário para a confecção (produção) ou circulação de bens ou a prestação
de serviços.
Com este Conceito identifica-se como empresário qualquer pes-
soa que realize uma atividade classicamente denominada como ativi-
dade comercial, bem como a pessoa que exerça uma atividade classi-
camente denominada como Atividade Civil.
O Novo Código Civil Comentado982
Trata-se de um primeiro passo para a adoção futura do sistema
falimentar ampliativo no qual se estende a falência tanto ao devedor
comerciante quanto ao devedor civil, ou seja, a quem exerce profissio-
nalmente atividade econômica organizada com intuito lucrativo.
Esta técnica não constitui uma inovação brasileira, posto que no
próprio Direito Romano, já se admitia a Falência ao devedor civil e
diversos outros países já adotam o referido sistema, tais como a Ale-
manha, Inglaterra e Estados Unidos da América.
No referido Conceito de empresário, procurou-se também evitar
a incongruência de se excluir a Atividade de produção de bens do
âmbito do Direito Empresarial tal qual já se fez no âmbito do Direito
comercial.
Isto se dava porque entendia-se que pelo fato do comércio origi-
nariamente envolver a circulação de mercadoria, o ramo do Direito
pertinente à sua disciplina deveria tratar
apenas da circulação desta e
não da produção da referida mercadoria. Com o desenvolvimento da
doutrina e da própria Jurisprudência a referida incongruência foi su-
perada.
No referido Conceito também se realiza a superação de se consi-
derar a prestação de serviço como atividade econômica e não mera-
mente Atividade civil.
De acordo com o Novo Código Civil Brasileiro, Lei n.º 10.406/02,
a atividade empresarial bem como o próprio empresário devem ne-
cessariamente inscrever-se no registro de empresas da respectiva sede,
antes do início de sua atividade.
O Registro Público de Empresas Mercantis e Atividades Afins é
exercido em todo o território nacional, por meio de órgãos federais e
estaduais cujo fim específico é o de dar publicidade, novidade, eficá-
cia e principalmente garantia e segurança aos atos jurídicos das em-
presas.
Cumpre observar que este dever imposto por lei ao empresário
não possui o condão de constituir em requisito ou elemento
identificador da qualidade de empresário, isto porque o legislador,
acompanhando a maioria da doutrina, fez questão de separar as qua-
lidades ou atributos capazes de identificar o empresário (art. 966) de
uma de suas obrigações perante aos órgãos dos poderes públicos e aos
demais empresários.
Identifica-se como empresário a pessoa (natural ou jurídica) que
exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a pro-
dução ou circulação de bens ou de serviços, independentemente de
ter ela cumprido com a sua obrigação referente ao registro ou não.
O fato da atividade estar sendo exercida sem a respectiva inscri-
ção, não descaracteriza o empresário como tal, mas apenas o submete
a um sistema de possíveis sanções e restrições próprias da atividade
econômica.
Parte Especial – Do Direito de Empresa 983 983
A principal delas está na possibilidade da empresa comercial,
ainda que não tenha efetuado a referida inscrição no Registro das
Empresas ter a sua falência decretada por sentença.
Com o intuito claro de aumentar a segurança e as garantias dos
empresários e dos consumidores, o legislador procurou estabelecer
também a obrigatoriedade de registro das sucursais, filiais ou agências,
quando estas estiverem situadas em localidade submetida à circuns-
crição de outro Registro de Empresas, sem dispensar, neste caso, o
registro da sede da mesma na respectiva localidade.
CAPÍTULO II
Da capacidade
Art. 972. Podem exercer a atividade de empresário
os que estiverem em pleno gozo da capacidade civil
e não forem legalmente impedidos.
(Sem correspondente no CCB de 1916)
Art. 973. A pessoa legalmente impedida de exercer
atividade própria de empresário, se a exercer, res-
ponderá pelas obrigações contraídas.
(Sem correspondente no CCB de 1916)
Art. 974. Poderá o incapaz, por meio de representan-
te ou devidamente assistido, continuar a empresa
antes exercida por ele enquanto capaz, por seus pais
ou pelo autor de herança.
§ 1º Nos casos deste artigo, precederá autorização
judicial, após exame das circunstâncias e dos riscos
da empresa, bem como da conveniência em continuá-
la, podendo a autorização ser revogada pelo juiz,
ouvidos os pais, tutores ou representantes legais do
menor ou do interdito, sem prejuízo dos direitos ad-
quiridos por terceiros.
§ 2º Não ficam sujeitos ao resultado da empresa os
bens que o incapaz já possuía, ao tempo da sucessão
ou da interdição, desde que estranhos ao acervo da-
quela, devendo tais fatos constar do alvará que con-
ceder a autorização.
(Sem correspondente no CCB de 1916)
Art. 975. Se o representante ou assistente do inca-
paz for pessoa que, por disposição de lei, não puder
O Novo Código Civil Comentado984
exercer atividade de empresário, nomeará, com a
aprovação do juiz, um ou mais gerentes.
§ 1º Do mesmo modo será nomeado gerente em to-
dos os casos em que o juiz entender ser conveniente.
§ 2º A aprovação do juiz não exime o representante
ou assistente do menor ou do interdito da responsa-
bilidade pelos atos dos gerentes nomeados.
(Sem correspondente no CCB de 1916)
Art. 976. A prova da emancipação e da autorização
do incapaz, nos casos do art. 974, e a de eventual
revogação desta, serão inscritas ou averbadas no
Registro Público de Empresas Mercantis.
Parágrafo único. O uso da nova firma caberá, con-
forme o caso, ao gerente; ou ao representante do in-
capaz; ou a este, quando puder ser autorizado.
(Sem correspondente no CCB de 1916)
Art. 977. Faculta-se aos cônjuges contratar socieda-
de, entre si ou com terceiros, desde que não tenham
casado no regime da comunhão universal de bens,
ou no da separação obrigatória.
(Sem correspondente no CCB de 1916)
Art. 978. O empresário casado pode, sem necessida-
de de outorga conjugal, qualquer que seja o regime
de bens, alienar os imóveis que integrem o
patrimônio da empresa ou gravá-los de ônus real.
(Sem correspondente no CCB de 1916)
Art. 979. Além de no Registro Civil, serão arquiva-
dos e averbados, no Registro Público de Empresas
Mercantis, os pactos e declarações antenupciais do
empresário, o título de doação, herança, ou legado,
de bens clausulados de incomunicabilidade ou
inalienabilidade.
(Sem correspondente no CCB de 1916)
Art. 980. A sentença que decretar ou homologar a
separação judicial do empresário e o ato de reconci-
liação não podem ser opostos a terceiros, antes de
arquivados e averbados no Registro Público de Em-
presas Mercantis.
(Sem correspondente no CCB de 1916)
Parte Especial – Do Direito de Empresa 985 985
1. Comentários
De acordo com o Novo Código Civil Brasileiro, Lei nº 10.406/02
poderá exercer licitamente a atividade empresarial o ente civilmente
capaz que não estiver legalmente impedido para o exercício da ativi-
dade empresarial.
A atividade empresarial pode ser exercida isoladamente ou atra-
vés de um grupamento de pessoas (Sociedades).
No que se refere ao exercício da empresa por apenas uma pessoa
natural, esta deverá estar no pleno gozo de sua capacidade civil.
O Novo Código Civil Brasileiro, Lei nº 10.406/02, em seu art. 4º,
Inc. I e art. 5º, estabelece que a plena capacidade é adquirida aos 18
anos completos, adotando uma redução na aquisição desta plena ca-
pacidade, há muito solicitada pela sociedade brasileira, mas com con-
seqüências na sistemática jurídica empresarial ainda não totalmente
calculadas.
Portanto para o empresário individual, além do exercício profis-
sional da atividade empresarial, exige-se também a plena capacidade,
sem a qual o exercício da atividade será qualificada como irregular.
Desta maneira, toda pessoa com 18 anos completos poderá exer-
cer a atividade empresarial no Brasil, independentemente de autori-
zação, salvo nos casos especificados em lei.
Com estes dispositivos o legislador não adotou uma nova sistemáti-
ca do regime das incapacidades no exercício dos Direitos no Brasil, mas
apenas adequou a legislação brasileira à própria sociedade urbana brasi-
leira que durante muito tempo estava sendo disciplinada pelo Código
Civil Brasileiro de 1916 calcado em outra estrutura de sociedade.
O Novo Código Civil Brasileiro, Lei nº 10.406/02, assim como o
Código Civil Brasileiro de 1916 partem da premissa de que as pesso-
as até certa idade ou submetidas a determinadas circunstâncias fáticas
referentes à sua saúde mental ou física não possuem discernimento e
nem aptidão para a prática de determinados atos na esfera jurídica.
Diante da nova sistemática do Novo Código Civil Brasileiro, Lei
nº 10.406/02, a pessoa plenamente capaz poderá exercer livremente a
atividade empresarial.
O mesmo diploma atesta em seu art. 5º, Parágrafo Único, que
cessará para os menores a incapacidade pelas hipóteses elencadas.
Este dispositivo trata especificamente sobre o instituto da Eman-
cipação, que para a já consagrada doutrina civilística representa o
mecanismo jurídico apto a atribuir capacidade civil às pessoas classi-
ficadas
como incapazes.
Através da emancipação, as pessoas se tornam capazes para qua-
se todos os atos jurídicos, inclusive os atos empresariais.
De acordo com o art. 5º, Parágrafo Único, Inc. I, do Novo Código
Civil Brasileiro, Lei nº 10.406/02, as pessoas se emancipam ao reali-
O Novo Código Civil Comentado986
zarem o casamento e o art. 1.517 do mesmo diploma estabelece que as
pessoas podem se casar com 16 (dezesseis) anos desde que obtenham
a autorização de seus responsáveis.
De acordo com a mesma sistemática, as pessoas poderão exercer
a atividade empresarial com 16 (dezesseis) anos.
De acordo com o art. 5º, Parágrafo Único, Inc. V, do Novo Código
Civil Brasileiro, Lei nº 10.406/02, as pessoas se emancipam pelo esta-
belecimento civil ou comercial, desde que em função deles, o menor
com 16 (dezesseis) anos completos tenha economia própria.
A doutrina de Direito Civil e de Direito Comercial, diante dos
termos do Código Civil Brasileiro de 1916 (art. 9º, § 1º, Inc. V) há
muito já consagrou o entendimento de que o menor que exercesse o
comércio, com o propósito de permanência e fizesse desta atividade
sua profissão e seumeio de subsistência, estaria caracterizando o exer-
cício do comércio, através do Estabelecimento Comercial e por con-
seguinte a emancipação.
No entanto o referido dispositivo não indicava a idade mínima
em que a aludida emancipação poderia ser obtida, o que gerou histó-
rica e famosa divergência doutrinária acerca da idade mínima para o
exercício lícito do comércio através da aquisição da capacidade por
meio da emancipação.
O Prof. Rubens Requião, postulava que o art. 1º, n.º 2 do Código
Comercial Brasileiro, determinava que a pessoa emancipada poderia
exercer o comércio.
Como o Código Comercial Brasileiro não disciplinava matéria
referente à capacidade e nem pertinente à emancipação, dever-se-ia
buscar como fonte subsidiária da matéria as normas do Código Civil
Brasileiro de 1916 e este permitia que o menor, com 16 (dezesseis)
anos, com Estabelecimento Comercial adquirisse a plena capacidade
através da emancipação. Logo, para o Prof. Rubens Requião o menor
com 16 (dezesseis) anos poderia exercer o comércio desde que esti-
vesse emancipado.
A doutrina majoritária, ainda que fizesse enormes elogios à dou-
trina de Rubens Requião, apontava que a referida doutrina estaria ino-
culada de um inconveniente insolúvel diante da legislação brasileira,
posto que, em se aceitando que o menor de 16 anos pudesse exercer
livremente o comércio, estar-se-ia criando, conforme esta doutrina,
uma situação em que o menor poderia exercer o comércio, mas não
responderia, diretamente, pelos seus atos civis e nem pelos seus atos
de comércio, posto que de acordo com o art. 3º, Inc. III, do DL 7.661/
45, a falência só poderia ser decretada em relação ao menor, commais
de 18 (dezoito) anos, que mantém Estabelecimento Comercial com
economia própria.
Ora, diante do sistema falimentar adotado no Brasil, é da essên-
cia da qualidade de comerciante a sua submissão à falência e que por
Parte Especial – Do Direito de Empresa 987 987
isso deveríamos concluir que o referido art. 3º, Inc. III, do DL 7.661/
45, impedia que se considerasse comerciante o menor de 18 (dezoito)
anos.
No entanto, de acordo com a nova sistemática estabelecida pelo
Novo Código Civil Brasileiro, Lei nº 10.406/02, parece ter-se adotado
e aceitado as ponderações do Prof. Rubens Requião, posto que con-
forme o novo Código Civil Brasileiro (art. 5º, Parágrafo Único, Inc. V,
do Novo Código Civil Brasileiro, Lei nº 10.406/02) o menor, com 16
(dezesseis) anos se tiver Estabelecimento Civil ou Comercial com eco-
nomia própria poderá licita e livremente exercer a atividade empre-
sarial, ou seja, se o menor dispuser de um estado econômico em que
caracterize a sua independência financeira, decorrente da proprieda-
de de seus próprios bens adquiridos através de seu trabalho, herança
ou doação não administrada pelo seu responsável.
Esta opção, em princípio não se coaduna com o art. 3º, Inc. III,
do DL 7.661/45.
Muitos autores de Direito comercial, dentre eles o Prof. Américo
Luís Martins da Silva, João Eunápio Borges e Dylson Dória, sustenta-
ram que o referido art. 3º, Inc. III, do DL 7.661/45 deveria ser
compatibilizado com o antigo art. 9º, § 1º, Inc. V, do Código Civil
Brasileiro de 1916.
Com a sistemática do Novo Código Civil Brasileiro, Lei nº 10.406/
02, poder-se-ia também considerar que o referido art. 3º, Inc. III, do
DL 7.661/45 deverá ser derrogado no que se refere a idade mínima
possível para a decretação da falência.
No entanto, esta conclusão apressada poderá nos levar a deter-
minadas conseqüências inconciliáveis sob o aspecto penal.
Isto porque a referida lei de falências data de 1945 e teve por
base, sob o aspecto penal, o antigo Código Penal de 1940 que estabele-
cia, tal qual a Constituição da República de 1988 (art. 228) e a “nova”
Parte Geral promulgada em 1984 que a imputabilidade penal deve
ocorrer aos 18 anos.
Neste diapasão é que o legislador de 1945 (DL 7.661/45), pelo fato
de existirem inúmeras condutas possíveis de serem praticadas pelo
empresário-comerciante, que podem atentar contra a Ordem Econômica
Nacional, contra a Economia Popular, contra o Sistema Financeiro Naci-
onal, contra os Consumidores em geral e finalmente contra o Instituto
Público do Crédito, estabeleceu que a idade mínima para o válido exer-
cício do comércio deveria ser a mesma idade mínima para que se possa
punir criminalmente o empresário-comerciante que venha efetivamente
cometer as referidas condutas, ou seja, a idade de 18 (dezoito) anos.
Com a edição do Novo Código Civil Brasileiro, Lei nº 10.406/02
esta linha de raciocínio, aparentemente, é quebrada tornando possí-
vel diversos entendimentos.
O Código Comercial Brasileiro, em seu art. 2º, arrola as pessoas
que em função de seu cargo ou de sua situação específica não dis-
O Novo Código Civil Comentado988
põem de legitimação para o devido exercício da empresa e, de acordo
com a parte final do art. 972 do Novo Código Civil Brasileiro (Lei nº
10.406/02), não poderão exercer a atividade de empresário.
Embora o art. 5º, Inc. XIII, e o art. 170, Parágrafo Único, ambos da
Constituição da República de 1988, fixem o Princípio da liberdade
de iniciativa, postulado básico do sistema econômico capitalista,
deve-se atentar ao fato de a nossa Constituição da República ter gri-
tante índole social e programática e que, em ambos os dispositivos,
menciona a possibilidade das leis infraconstitucionais estabelecerem
limitações ou contenções acerca de determinada atividade econômica.
No que se refere ao art. 2º do Código Comercial Brasileiro, cum-
pre observar que está em total desacordo com as terminologias e car-
gos da atualidade que por leis especiais também proíbem o exercício
do comércio.
Do art. 2º do Código Comercial Brasileiro, salva-se apenas a proi-
bição do falido comerciar, enquanto não for legalmente reabilitado,
posto que no que concerne as demais hipóteses, diversa leis específi-
cas tratam da mesma matéria.
O Novo Código Civil Brasileiro (Lei nº 10.406/02) adotando uma
tendência legislativa e doutrinária procurou não relacionar quais os
cargos ou pessoas impedidas ou proibidas de exercer a atividade em-
presarial, pois, conforme esta tendência, é preferível que as leis e re-
gulamentos administrativos disponham sobre o assunto.
Mais uma vez cumpre observar que o referido art. 972 do Novo
Código Civil Brasileiro (Lei nº 10.406/02) estabelece que as pessoas
legalmente impedidas ao exercício da atividade de empresário não
podem exercer esta atividade.
Empresário, conforme o mesmo diploma, é a pessoa que exerce
profissionalmente atividade econômica organizada para a produção
de ou circulação de bens ou de serviços.
Portanto, as pessoas legalmente impedidas de exercer a atividade
empresarial por leis específicas
não podem sofrer qualquer sanção de
caráter administrativo, civil ou penal pela prática isolada ou esporá-
dica de atos empresariais, posto que para a caracterização do empre-
sário requer-se o profissionalismo, ou seja, a prática reiterada ou o
exercício contínuo de uma atividade empresarial.
A doutrina de Direito comercial, há muito tempo já vinha consa-
grando o entendimento de que, em qualquer hipótese, a prática do
comércio realizada por pessoa impedida era (e continua sendo) consi-
derada válida em relação a terceiros de boa-fé.
Esta conclusão foi deveras pacificada com a redação do art. 3º,
Inc. IV, do DL 7.661/45, isto porque, ainda que exista impedimento
legal, a pessoa que exerça profissionalmente atividade econômica or-
ganizada para a produção de ou circulação de bens ou de serviços
será considerada empresária e como tal passível de ver a sua falência
Parte Especial – Do Direito de Empresa 989 989
decretada, tendo em vista a validade dos atos de empresa por ela pra-
ticados em face de terceiros de boa-fé, posto que, embora impedido
de exercer a atividade empresarial, as pessoas não são consideradas
incapazes e por conseguinte, os seus atos são considerados válidos.
Em rigor, os efeitos provocados pelos atos de empresa praticados
por pessoa expressamente impedida de exercer atividade empresarial
devem ser disciplinados também pelas diversas leis de caráter admi-
nistrativo.
No entanto, o legislador do Novo Código Civil Brasileiro (Lei
nº 10.406/02) procurou estabelecer claramente o que a doutrina e
a jurisprudência vinham extraindo das conclusões acima expos-
tas, ou seja, embora a pessoa não disponha de plena legitimação
para o exercício da empresa, se exerce atividade própria de empre-
sário responderá pelas obrigações contraídas (art. 973), pelo sim-
ples fato destas obrigações serem consideradas válidas perante o
terceiro de boa-fé.
O Novo Código Civil Brasileiro (Lei nº 10.406/02) dispõe tam-
bém (art. 974) acerca da forma de participação de menor, incapaz, em
empresa ou sociedade empresarial.
A possibilidade de participação ou não de menor incapaz, atra-
vés de seu representante, em sociedade empresarial, foi acirradamente
discutida na doutrina e na Jurisprudência.
A doutrina entendia que se o menor não estivesse emancipado
ou não estivesse devidamente autorizado por seus pais não poderia,
através de seu representante, subscrever quotas de uma sociedade que
não tivesse seu capital social totalmente integralizado, posto que nes-
te caso poderia correr o risco de submeter seu patrimônio à execução
dos credores sem ter tido a oportunidade de administrá-los direta-
mente.
Com este entendimento procurava-se fixar uma regra geral cuja
finalidade era a de evitar que o menor não emancipado e não autori-
zado pelos pais pudesse, através de seu representante, participar de
uma sociedade comercial que submetesse o patrimônio do menor ao
regime de responsabilidade ilimitada.
Entende-se também que em se tratando de uma sociedade de pes-
soas que se submetesse ao regime da responsabilidade limitada, o
menor também não poderia participar, pois valendo-se do art. 308 do
Código Comercial Brasileiro vislumbrava impedimento legal à refe-
rida participação, tendo em vista que em seu entendimento a Socie-
dade por Quotas de Responsabilidade Limitada (Ltda.) era, em sua
essência, uma sociedade de pessoas.
No entanto, em que pese o douto entendimento do Prof. Rubens
Requião, o próprio Supremo Tribunal Federal possuía o
posicionamento no sentido de que o representante do menor poderia
subscrever quotas em seu nome, se o menor estivesse sob o seu pátrio
O Novo Código Civil Comentado990
poder e sua contribuição se desse em bens móveis (inclusive em di-
nheiro), posto que em se tratando de bens móveis o Código Civil Bra-
sileiro de 1916 concedia ampla margem de atuação administrativa aos
pais ou representantes do menor, podendo direcioná-los como bem
entendessem, mas sempre com intuito de beneficiar o menor.
Neste sentido é que se permitia que o menor, através de seu re-
presentante, pudesse subscrever quotas de Sociedade por Quotas de
Responsabilidade Limitada.
Ao que parece o entendimento do Supremo Tribunal Federal veio
a ser absorvido pelo legislador do Novo Código Civil Brasileiro (Lei
nº 10.406/02), posto que no art. 974 permite que o menor através de
seu representante ou devidamente assistido, possa continuar a em-
presa iniciada antes de se tornar, por qualquer motivo, incapaz ou
iniciada por seus pais ou pelo autor da herança.
À referida permissão exige-se apenas uma prévia e precária auto-
rização judicial que deverá avaliar a oportunidade e conveniência das
circunstância e riscos da empresa.
A referida permissão também não possui o condão de vincular
os bens que o menor já possui ao tempo da interdição ou da sucessão
ao resultado da empresa, desde que estes bens fossem estranhos ao
acervo daquela.
Na referida autorização judicial o juiz deverá aferir além da opor-
tunidade e conveniência das circunstâncias e riscos da empresa, o
montante de bens do menor que não estará vinculado aos referidos
riscos, bem como a legitimação para o comércio dos representantes
do menor e necessidade ou conveniência de nomeação de gerente.
O Novo Código Civil Brasileiro (Lei nº 10.406/02) veio também
em seu art. 977 disciplinar a viabilidade e licitude da sociedade entre
marido e mulher.
Outrora, a doutrina e a jurisprudência tinham entendimento de
que toda sociedade existente entre marido e mulher consistia em uma
fraude, posto que constituiria uma forma de alterar ou fraudar o Prin-
cípio da Imutabilidade do Regime de Bens do casamento previsto no
art. 230 do Código Civil Brasileiro de 1916.
Neste diapasão, entendiam que qualquer pessoa quando parti-
cipa de uma sociedade como sócio, integraliza o capital social da
sociedade através de bens móveis (inclusive dinheiro, títulos etc.)
ou imóveis.
Na integralização do capital social de uma sociedade ocorre uma
transferência do patrimônio do sócio para o patrimônio da sociedade.
A partir do momento em que ocorre a transferência da proprie-
dade, opera-se a separação de bens do patrimônio familiar para o
patrimônio da sociedade.
Nesta transferência é que se entendia haver uma verdadeira frau-
de, posto que em sendo o regime da comunhão, o patrimônio do casal
Parte Especial – Do Direito de Empresa 991 991
que deveria ser um só, no momento da transferência acarretaria a
separação.
E, em sendo o regime de bens o da separação, a transferência
acarretaria a comunhão, ou seja, a sociedade uniria bens que deveriam
permanecer separados.
O Estatuto da Mulher Casada (Lei 4.121/62) veio a dar um novo
tratamento à matéria afastando os referidos óbices opostos pela dou-
trina e Jurisprudência até então.
Neste novo regime jurídico da mulher casada, a rigorosa comu-
nhão absoluta e universal deixou de existir, posto que até aquela épo-
ca os bens adquiridos pela mulher com o produto de seu trabalho
passaram a constituir seus bens reservados (art. 246 do Código Civil
Brasileiro de 1916), assim como de acordo com o art. 3º do Estatuto
da Mulher Casada (Lei 4.121/62) os títulos da dívida contraídos por
um só dos cônjuges responsabilizava os bens comuns apenas até o
limite da meação.
Diante destes termos é que se passou a aceitar a constituição de
uma sociedade entre cônjuges face à evidência das parcelas
patrimoniais separadas.
Mais recentemente passou-se a entender não haver óbice algum
na constituição de sociedade entre cônjuges, posto mesmo na hipó-
tese do regime de bens adotado ser o da separação, a Jurisprudência
vinha pacificando o entendimento da admissibilidade da sociedade
entre marido e mulher, desde que se tratasse de uma sociedade limi-
tada (Sociedade por Quotas de Responsabilidade Limitada e Socie-
dade Anônima) e que não comprometesse o patrimônio familiar com-
pletamente.
Esta sociedade somente seria anulável nas hipóteses em que a
fraude ficasse evidentemente caracterizada.
Isto porque a constituição de uma sociedade entre cônjuges não
poderia caracterizar uma presunção absoluta de exercício de uma con-
duta fraudulenta.
Fraude pode haver na constituição de qualquer sociedade. Em
havendo fraude, poder-se-ia anular o contrato de sociedade para
responsabilização do patrimônio do casal ou até mesmo desconsiderar
a personalidade jurídica da Pessoa Jurídica criada pelos cônjuges.
O Novo Código Civil Brasileiro (Lei nº 10.406/02) (art. 977) pro-
curou dar um tratamentomais cauteloso àmatéria, permitindo a cons-
tituição de uma sociedade entre cônjuges desde de que estes não te-
nham se casado sob o regime da comunhão universal ou no de sepa-
ração obrigatória.
O Novo Código Civil Brasileiro (Lei nº 10.406/02) passou a dis-
ciplinar também, de forma até desnecessária, a possibilidade de um
dos cônjuges alienar, sem outorga conjugal, os bens imóveis que inte-
grem o patrimônio da empresa ou gravá-los de ônus real.
O Novo Código Civil Comentado992
Ora, este dispositivo torna-se totalmente dispensável posto que
a partir do momento em que ocorre a transferência do patrimônio
familiar para o patrimônio da empresa, o referido bem imóvel passa a
pertencer à sociedade, ente que, a partir do registro de seus atos
constitutivos, passa a ter personalidade jurídica e existência legal
distinta de seus membros.
O bem imóvel, pertencendo à empresa, poderá ser alienado sem
qualquer consentimento do outro cônjuge, posto que o referido bem
já não mais lhe pertence, mas sim à sociedade.
No intuito de conferir maior segurança às relações mercantis o
legislador do Novo Código Civil Brasileiro (Lei nº 10.406/02) passou
a exigir que também sejam arquivados e averbados no Registro das
Empresas, os pactos e declarações antenupciais do empresário(a), o
título de doação ouherança, de bens clausulados de incomunicabilidade
ou inalienabilidade.
A norma do art. 979 do Novo Código Civil Brasileiro (Lei nº
10.406/02) tem como destinatários todos os empresários, mas a preo-
cupação fundamental se destina ao empresário individual e os em-
presários que integrem sociedade não personificadas ou que se sub-
metam aos riscos da responsabilidade ilimitada, posto que nestes
casos os empresários submetem o seu patrimônio à execução de seus
credores, em caso de falência ou inadimplemento.
Em sendo assim, os credores ou consumidores destes empresá-
rios contarão com uma garantia maior na fiscalização e controle sobre
o patrimônio disponível.
TÍTULO I
DA SOCIEDADE
CAPÍTULO ÚNICO
Disposições gerais
Art. 981. Celebram contrato de sociedade as pesso-
as que reciprocamente se obrigam a contribuir, com
bens ou serviços, para o exercício de atividade eco-
nômica e a partilha, entre si, dos resultados.
Parágrafo único. A atividade pode restringir-se à
realização de um ou mais negócios determinados.
(Sem correspondente no CCB de 1916)
Art. 982. Salvo as exceções expressas, considera-se
empresária a sociedade que tem por objeto o exercí-
Parte Especial – Do Direito de Empresa 993 993
cio de atividade própria de empresário sujeito a re-
gistro (art. 967); e, simples, as demais.
Parágrafo único. Independentemente de seu objeto,
considera-se empresária a sociedade por ações; e,
simples, a cooperativa.
(Sem correspondente no CCB de 1916)
Art. 983. A sociedade empresária deve constituir-se
segundo umdos tipos regulados nos arts. 1.039 a 1.092;
a sociedade simples pode constituir-se de conformi-
dade com um desses tipos, e, não o fazendo, subordi-
na-se às normas que lhe são próprias.
Parágrafo único. Ressalvam-se as disposições
concernentes à sociedade em conta de participação
e à cooperativa, bem como as constantes de leis es-
peciais que, para o exercício de certas atividades,
imponham a constituição da sociedade segundo de-
terminado tipo.
(Sem correspondente no CCB de 1916)
Art. 984. A sociedade que tenha por objeto o exercí-
cio de atividade própria de empresário rural e seja
constituída, ou transformada, de acordo com um dos
tipos de sociedade empresária, pode, com as forma-
lidades do art. 968, requerer inscrição no Registro
Público de Empresas Mercantis da sua sede, caso em
que, depois de inscrita, ficará equiparada, para to-
dos os efeitos, à sociedade empresária.
Parágrafo único. Embora já constituída a sociedade
segundo um daqueles tipos, o pedido de inscrição se
subordinará, no que for aplicável, às normas que re-
gem a transformação.
(Sem correspondente no CCB de 1916)
Art. 985. A sociedade adquire personalidade jurídi-
ca com a inscrição, no registro próprio e na forma da
lei, dos seus atos constitutivos (arts. 45 e 1.150).
(Sem correspondente no CCB de 1916)
1. Comentários
Inicialmente, cumpre abordar o tema referente ao Direito
societário inserido no Novo Código Civil Brasileiro (Lei nº 10.406/
02), tem em vista o aspecto social com que o tema já vinha sendo
O Novo Código Civil Comentado994
tratado tanto pela doutrina, pela Jurisprudência e até mesmo pela Lei
das Sociedades por Ações (Lei 6.404/76).
Realizando-se uma análise histórica e panorâmica acerca da idéia
e do Conceito de empresa e mesmo do Conceito de sociedade comer-
cial, podemos perceber que a princípio, como conseqüência do perí-
odo extremamente individualista da Idade Moderna, houve um pre-
domínio da idéia de empresa e de sociedade como extensão necessá-
ria da propriedade do fundador ou proprietário que dispunha, a seu
bel-prazer, das orientações acerca da produção, admitindo e dispen-
sando seus empregados ao seu exclusivo critério.
Com o desenvolvimento dos sistemas de controle e fiscalização
do sistema capitalista, o Estado, respeitando e conservando o dogma
da propriedade privada e o Princípio da Livre Iniciativa e o da livre
concorrência, passou a impor normas de cunho eminentemente so-
ciais, a fim de fazer prevalecer o interesse coletivo.
Com este intuito é que se passou a vislumbrar a propriedade
como um instrumento do desenvolvimento econômico e social da
coletividade e a encarando com importante função social.
Com este sentimento de justiça é que alguns autores passaram a
encarar a empresa e a sociedade comercial não apenas como parte da
propriedade de seus donos, mas sim como verdadeira Instituição So-
cial.
Desta concepção é que fez surgir a famosa teoria da instituição
social, que veio a tentar explicar a natureza jurídica das empresas e
das sociedades.
A referida teoria, criada por Maurice Hauriou, por volta de 1910,
concebe a empresa e a sociedade como uma instituição, ou seja, como
um organismo cuja duração não depende da vontade subjetiva de in-
divíduos determinados, cuja finalidade compreende a idéia de orga-
nizar e realizar um empreendimento em benefício de um determina-
do grupo social.
Neste diapasão é que se deve considerar a sociedade empresarial
como um instrumento de democratização do capital, do lucro e da
administração, em que se deve, na medida do possível colocar os
empregados como participantes diretos de tais elementos da empre-
sa antes reservados ao empresário-proprietário.
A Ordem jurídica brasileira já vinha de forma dispersa tratando
desta matéria principalmente no que se refere aos termos dos artigos
5º, Inc. XXIII c/c art. 170, caput e Inc. II, III, e IV da Constituição da
República de 1988; art. 21, Inc. XX e XXI da Lei 8.884/94 e art. 117, §
1º, alínea “c” da Lei das Sociedades por Ações (Lei 6.404/76).
Com a adoção deste novo paradigma é que o Novo Código Civil
Brasileiro (Lei nº 10.406/02) passou a dar tratamento específico às
sociedades.
Parte Especial – Do Direito de Empresa 995 995
De acordo com o art. 44 do Novo Código Civil Brasileiro, as socie-
dades permanecem como Pessoas Jurídicas de Direito privado.
O art. 45 do Novo Código Civil Brasileiro (Lei nº 10.406/02) de-
termina que começa a existência legal das pessoas jurídicas de Direi-
to privado com a inscrição de seu ato constitutivo no respectivo re-
gistro.
Estes dispositivos devem ser conjugados com o art. 985 do Novo
Código Civil Brasileiro (Lei nº 10.406/02) que trata especificamente
sobre o tema.
Acerca deste assunto devemos, antes de mais nada, traçar algu-
mas considerações sobre a aquisição de personalidade jurídica das
referidas pessoas.
Durante muito tempo, face ao individualismo exacerbado, enten-
dia-se que apenas o ser humano poderia ser titular de direitos e obri-
gações na esfera jurídica.
Passada esta fase da história do Direito, passou-se a aceitar tam-
bém o fato de determinadas organizações de pessoas terem aptidão
para serem titulares de direitos e deveres na órbita jurídica, tendo por
base a teoria da imputação objetiva, cunhada, entre outros, por Otto
Gierke.
Através desta concepção, passou-se a aceitar o fato de que uma
reunião de pessoas pudesse ter existência distinta da de seus mem-
bros e como conseqüência, um patrimônio também distinto dos patri-
mônios de seus membros.
Neste sentido é que se atribui personalidade jurídica aos entes
compostos por pessoas naturais.
As pessoas naturais adquirem personalidade jurídica com o nas-
cimento com vida e as pessoas jurídicas adquirem personalidade jurí-
dica com a inscrição de seus atos constitutivos no registro próprio e
na forma da lei, vinculando-se ao conteúdo dos atos constitutivos.
Cumpre salientar também que de acordo com o Conceito de socie-
dade definido pelo art. 981 do Novo Código Civil Brasileiro (Lei nº
10.406/02) e pela própria norma do art. 985, percebe-se claramente
que o legislador teve a preocupação mais uma vez de consagrar no
Novo Código Civil Brasileiro o que a maioria da doutrina e da juris-
prudência vinha entendendo como elementos essenciais à caracte-
rização de uma sociedade, ou seja, a reunião de nomínimo duas pessoas
e o exercício da atividade econômica, independentemente de regis-
tro nos órgãos previamente definidos em lei.
Com estas regras definidas, o Novo Código Civil Brasileiro (Lei
nº 10.406/02) passou, expressamente, a aceitar o fato de que uma socie-
dade poderá existir, independentemente de registro, exercendo uma
atividade econômica qualquer, realizando diversos atos de comércio
com fornecedores, consumidores ou credores, e nem por isso poderá
se dizer que esta sociedade não existe.
O Novo Código Civil Comentado996
Em que pese alguns autores insistirem na afirmativa de que só
existe para o mundo jurídico a partir de seu registro, devemos sem-
pre lembrar que de acordo com a DL 7.661/45, a sociedade, ainda que
não tenha ato constitutivo registrado, poderá ter a sua falência decre-
tada, posto que para a referida lei sociedade (empresária) existia.
O Novo Código Civil Brasileiro (Lei nº 10.406/02) procurou
conceituar a sociedade nos mesmos termos em que o art. 1.363 do
Código Civil Brasileiro de 1916 conceitua o contrato de sociedade,
apenas passou a dar a este uma formatação mais adequada ao exercí-
cio da atividade mercantil que irá se realizar.
O mesmo diploma passou também a classificar as sociedade ge-
nericamente em Sociedades Não Personificadas (sociedade em comum
e sociedade em conta de participação) e Sociedades Personificadas
(sociedade simples e sociedades empresárias).
Com esta classificação percebe-se claramente que o legislador
optou por uma classificação objetiva, levando em conta essencialmente
o fato das sociedades terem ou não seus atos constitutivos registrados.
Acompanhando o que a própria doutrina e legislação já dispunha,
o Novo Código Civil Brasileiro definiu a necessária mercantilidade das
sociedade por ações, tal como já o faz o art. 2º, § 1º, da Lei das Socieda-
des por Ações (Lei 6.404/76), bem como reforçando, como organização
sem fins lucrativos no que se refere às sociedades cooperativas, confor-
me já o faz a Lei 5.764/71 em que estipula que as sociedade cooperati-
vas se caracterizam por serem sociedades de pessoas, constituídas para
prestar serviços aos associados que podem aderir voluntariamente, pos-
suindo variabilidade de capital social representado por quotas-partes,
que em princípio são insuscetíveis de transmissão a terceiros, estra-
nhos à sociedade e que de acordo com o art. 3º da referida Lei 5.764/71
não objetiva a obtenção de lucro, embora não esteja proibida de obtê-lo.
No capítulo pertinente às disposições gerais pertinentes às socie-
dades o legislador, mais uma vez, fez questão de assinalar a tendência
unificadora das atividades civis e mercantis.
Isto porque, atividades classicamente enquadradas como ati-
vidades civis, como as empresas rurais, de acordo com o Novo Có-
digo Civil Brasileiro (Lei nº 10.406/02) poderão, caso tenham como
objeto o exercício de atividade empresarial rural e sejam constitu-
ídas como sociedade empresarial requerer o seu registro como tal,
e em sendo assim serão consideradas sociedade mercantil.
Esta opção vai ao encontro das “novas” concepções pertinentes
ao Conceito de empresa que apesar da imensa controvérsia a respeito,
vai se cristalizando no sentido de dispensar o atávico vínculo que
possuía em relação ao Direito Romano que dividia as atividades em
atividades civis e atividades comerciais.
De acordo com a tendência conceitual, a empresa vem a ser o
ente economicamente organizado que transforma os fatores de pro-
dução em bens e serviços de utilidade ou necessidade públicas.
Parte Especial – Do Direito de Empresa 997 997
SUBTÍTULO I
DA SOCIEDADE NÃO PERSONIFICADA
CAPÍTULO I
Da sociedade em comum
Art. 986. Enquanto não inscritos os atos constitutivos,
reger-se-á a sociedade, exceto por ações em organi-
zação, pelo disposto neste Capítulo, observadas,
subsidiariamente e no que com ele forem compatí-
veis, as normas da sociedade simples.
(Sem correspondente no CCB de 1916)
Art. 987. Os sócios, nas relações entre si ou com ter-
ceiros, somente por escrito podem provar a existên-
cia da sociedade, mas os terceiros podem prová-la
de qualquer modo.
(Sem correspondente no CCB de 1916)
Art. 988. Os bens e dívidas sociais constituem
patrimônio especial, do qual os sócios são titulares
em comum.
(Sem correspondente no CCB de 1916)
Art. 989. Os bens sociais respondem pelos atos de
gestão praticados por qualquer dos sócios, salvo pac-
to expresso limitativo de poderes, que somente terá
eficácia contra o terceiro que o conheça ou deva co-
nhecer.
(Sem correspondente no CCB de 1916)
Art. 990. Todos os sócios respondem solidária e ilimi-
tadamente pelas obrigações sociais, excluído do be-
nefício de ordem, previsto no art. 1.024, aquele que
contratou pela sociedade.
(Sem correspondente no CCB de 1916)
1. Comentários
De acordo com que já firmamos, a sociedade, ainda que não te-
nha seus atos constitutivos registrados no registro de empresas, ela
terá existência para o mundo do Direito, apenas não terá os privi-
O Novo Código Civil Comentado998
légios que o ordenamento jurídico reserva àqueles que realizam uma
atividade empresarial.
De acordo com o Novo Código Civil Brasileiro (Lei nº 10.406/
02), a sociedade que não tiver seus atos constitutivos registrados não
disporá de personalidade jurídica.
A sociedade que não dispõe de personalidade jurídica, ou seja,
sociedades instituídas verbalmente ou que embora tenham sido com-
postas por instrumento (escrito) não arquivaram o respectivo contra-
to são denominadas de sociedades irregulares ou sociedades de fato.
A doutrina distingue a sociedade de fato da sociedade irregular,
mas na prática e até mesmo a legislação comercial menciona ora um
ora outro termo indistintamente.
O Novo Código Civil Brasileiro (Lei nº 10.406/02) talvez para
fugir da antiga controvérsia acerca da distinção entre sociedade de
fato e sociedade irregular, buscou uma nova denominação a que cha-
mou de sociedade
em comum.
O Código Comercial Brasileiro, embora não tenha de modo espe-
cífico tratado da sociedade de fato ou irregular, mencionava o modo
em que se poderia provar a existência da referida sociedade no art.
122, 304 e 305.
O Novo Código Civil Brasileiro (Lei nº 10.406/02), mais exato na
forma de se demonstrar a existência da referida sociedade, estabele-
ceu que em relação aos sócios, estes apenas poderão provar a existên-
cia da sociedade se o fizerem por escrito, mas em relação aos terceiros
que se relacionam com a sociedade poderão dispor de qualquer modo
ou meio de prova admitido em Direito para provar a sua existência.
O novo texto dispõe também, assim como a doutrina já tinha
consagrado, que uma vez que os sócios instituem a sociedade, esta
passa a ser Pessoa Jurídica e como tal passa a dispor de um patrimônio
distinto do patrimônio das pessoas que a integram.
Diante deste fato é que oNovoCódigoCivil Brasileiro ( Lei nº 10.406/
02) dispõe que os bens e as dívidas sociais constituem patrimônio espe-
cial, do qual os sócios são titulares em comum (art. 988).
Este dispositivo deve conjugado com o art. 990 que dispõe acer-
ca da responsabilidade solidária e ilimitada dos sócios da referida
sociedade em comum em relação às obrigações sociais.
O Novo Código Civil Brasileiro (Lei nº 10.406/02) deixa bem cla-
ro, ao contrário da Código Civil Brasileiro de 1916, acerca da existên-
cia personalidade jurídica da sociedades de fato ou irregulares, que
agora optou-se por se denominar sociedade em comum.
De acordo com o novo texto elas não dispõem de Personalidade
Jurídica.
A doutrina há muito tempo divergia acerca deste assunto.
O Prof. Waldemar Ferreira e o Prof. Rubens Requião entendiam
que a referida sociedade irregular ou de fato não podia gozar de
Parte Especial – Do Direito de Empresa 999 999
Personalidade Jurídica, tendo em vista o que dispunha o art. 18 do
Código Civil Brasileiro de 1916, atualmente reproduzido no art. 985
do Novo Código Civil Brasileiro (Lei nº 10.406/02), posto que, para
eles, a sociedade só adquiriria Personalidade Jurídica ao registrar seus
atos constitutivos no registro próprio.
Em que pese a autoridade dos entendimentos dos Professores
Eunápio Borges, Carvalho de Mendonça e Dylson Dória, de que as
sociedades de fato ou irregulares pudessem gozar de Personalidade
Jurídica, com o Novo Código Civil Brasileiro (Lei n.º 10.406/02) tal
entendimento não goza de sustentáculo legal.
O Novo Código Civil Brasileiro (Lei nº 10.406/02) dispõe tam-
bém acerca da forma de responsabilização das obrigações das socie-
dades em comum, disciplinando que ainda que disponham de um
patrimônio especial, os seus sócios poderão ter os seus bens pessoais
atingidos, posto que possuem responsabilidade solidária e ilimitada
pelas obrigações sociais, podendo apenas exigir que primeiro sejam
executados os bens da sociedade, face ao Direito de benefício de or-
dem, que não alcança apenas aquele que tratou pela sociedade.
CAPÍTULO II
Da sociedade em conta de participação
Art. 991. Na sociedade em conta de participação, a
atividade constitutiva do objeto social é exercida
unicamente pelo sócio ostensivo, em seu nome indi-
vidual e sob sua própria e exclusiva responsabilida-
de, participando os demais dos resultados correspon-
dentes.
Parágrafo único. Obriga-se perante terceiro tão-so-
mente o sócio ostensivo; e, exclusivamente perante
este, o sócio participante, nos termos do contrato so-
cial.
(Sem correspondente no CCB de 1916)
Art. 992. A constituição da sociedade em conta de
participação independe de qualquer formalidade e
pode provar-se por todos os meios de direito.
(Sem correspondente no CCB de 1916)
Art. 993. O contrato social produz efeito somente en-
tre os sócios, e a eventual inscrição de seu instru-
O Novo Código Civil Comentado1000
mento em qualquer registro não confere personali-
dade jurídica à sociedade.
Parágrafo único. Sem prejuízo do direito de fiscali-
zar a gestão dos negócios sociais, o sócio participan-
te não pode tomar parte nas relações do sócio osten-
sivo com terceiros, sob pena de responder solidaria-
mente com este pelas obrigações em que intervier.
(Sem correspondente no CCB de 1916)
Art. 994. A contribuição do sócio participante cons-
titui, com a do sócio ostensivo, patrimônio especial,
objeto da conta de participação relativa aos ne-
gócios sociais.
§ 1º A especialização patrimonial somente produz
efeitos em relação aos sócios.
§ 2º A falência do sócio ostensivo acarreta a dissolu-
ção da sociedade e a liquidação da respectiva con-
ta, cujo saldo constituirá crédito quirografário.
§ 3º Falindo o sócio participante, o contrato social
fica sujeito às normas que regulam os efeitos da fa-
lência nos contratos bilaterais do falido.
(Sem correspondente no CCB de 1916)
Art. 995. Salvo estipulação em contrário, o sócio os-
tensivo não pode admitir novo sócio sem o consenti-
mento expresso dos demais.
(Sem correspondente no CCB de 1916)
Art. 996. Aplica-se à sociedade em conta de partici-
pação, subsidiariamente e no que com ela for com-
patível, o disposto para a sociedade simples, e a sua
liquidação rege-se pelas normas relativas à presta-
ção de contas, na forma da lei processual.
Parágrafo único. Havendo mais de um sócio ostensi-
vo, as respectivas contas serão prestadas e julgadas
no mesmo processo.
(Sem correspondente no CCB de 1916)
1. Comentários
Historicamente, a Sociedade em Conta de Participação surgiu
da sociedade em comandita, isto porque nos contrato de comenda, o
comendator se colocava oculto nas diversas negociações com tercei-
ros, onde o tractator é que dispunha de responsabilidade.
Desta operação comercial é que veio a surgir o contrato de
comenda e a sociedade em comandita (simples). Nestes contratos,
Parte Especial – Do Direito de Empresa 1001 1001
nem todos os nomes dos sócios ficavam registrados nos registros das
corporações, fazendo com que existissem sócios ocultos.
Desta forma é que veio a surgir a Sociedade em Conta de Partici-
pação, que constitui uma sociedade em que sua atividade econômica
vem a ser efetivamente exercida pelo sócio ostensivo, em seu nome
individual e sob sua própria e exclusiva responsabilidade, participan-
do os demais apenas dos resultados.
De acordo com o Novo Código Civil Brasileiro (Lei nº 10.406/
02), a Sociedade em Conta de Participação se constitui em verdadeira
sociedade de pessoas, posto que de acordo com o art. 995, a admissão
de um novo sócio só poderá ser feita se todos os demais sócios ex-
pressamente aprovarem, e isto é um traço característico de que os
atributos pessoais dos sócios devem ser levados em consideração na
constituição de uma Sociedade em Conta de Participação.
Embora alguns doutrinadores insistissem na personificação da
sociedade em conta de participação, tal qual o fazia o Prof. Dylson
Dória, o Novo Código Civil Brasileiro (Lei nº 10.406/02) expressa-
mente o arrolou como uma sociedade sem Personalidade Jurídica,
acompanhando o que a maioria da doutrina especificava acerca desta
sociedade.
Para a maioria da doutrina, bem como para o próprio Código Co-
mercial Brasileiro, a Sociedade em Conta de Participação representa-
va e continua representando uma sociedade anônima, aliás a única e
verdadeira sociedade anônima, tendo em vista que a aludida socieda-
de anônima (arts. 1.088/1.089 do Novo Código Civil Brasileiro – Lei
n.º 10.406/02 e Lei das Sociedades por Ações – Lei 6.404/76) não é
anônima, nem mesmo seus sócios ou acionistas o são.
A constituição de uma Sociedade em Conta de Participação dis-
pensa qualquer formalidade e até mesmo dispensa a confecção de ins-
trumento de contrato, ou seja a sua constituição pode ser feita até
mesmo por acordo verbal de vontades dos sócios.
Não estando a referida sociedade submetida a qualquer formali-
dade a prova de sua existência poderá ser feita por
qualquer meio
admitido em Direito.
Cumpre salientar que embora a constituição de uma Sociedade
em Conta de Participação dispense a obediência a formalidades e so-
lenidades comuns às demais sociedades, nada impede, muito pelo
contrário, o art. 993 do Novo Código Civil Brasileiro (Lei nº 10.406/
02) aconselha, que o contrato seja elaborado por escrito e que venha a
ser efetivamente registrado no registro próprio.
Assim sendo, o contrato produzirá efeitos apenas em relação aos
sócios, ostensivos ou ocultos, não tendo o condão de atribuir perso-
nalidade jurídica à referida sociedade.
Os sócios ocultos ou participantes da Sociedade em Conta de
Participação não poderão tomar parte nas relações do sócio ostensi-
O Novo Código Civil Comentado1002
vo, posto que, se assim for, transformar-se-ão eles também em “sócios
ostensivos” e como tal poderão responder de forma solidária em re-
lação ao sócio ostensivo “anterior”.
Na verdade, pelo fato da Sociedade em Conta de Participação ser
exercida individualmente pelo sócio ostensivo, este age e administra
a sociedade como se fosse empresário individual, posto que em rela-
ção a terceiros a sociedade “não existe”.
Diante deste fato é que o sócio ostensivo age como se fosse em-
presário individual, e atua como verdadeiro sócio gerente.
Tendo em vista que a Sociedade em Conta de Participação se ca-
racteriza como um verdadeiro contrato existente entre os Sócios, nada
mais natural que este (o contrato) não possa ter sua falência decretada
por sentença.
O Novo Código Civil Brasileiro (Lei nº 10.406/02) estabelece que
a falência do sócio ostensivo acarreta a dissolução da sociedade e da
respectiva conta instituída pelos sócios que vêm a representar um
patrimônio especial que vai garantir a satisfação dos credores.
No entanto, o Novo Código Civil Brasileiro (Lei nº 10.406/02)
veio a estabelecer também que o sócio oculto ou participante poderá
ter a sua falência decretada.
Neste caso, a sociedade não necessariamente deverá ser dissolvi-
da, mas apenas o contrato social ficará submetido às regras dos efeitos
da sentença de Falência nos contratos bilaterais do falido.
De acordo com o Novo Código Civil Brasileiro (Lei nº 10.406/
02), a Sociedade em Conta de Participação poderá ter mais de um
sócio ostensivo, e em caso de falência de qualquer deles a sociedade
deverá ser também dissolvida e, a sua liquidação deverá ser pautada
pela regras relativas à prestação de contas, conforme dispõe o Códi-
go de Processo Civil.
SUBTÍTULO II
DA SOCIEDADE PERSONIFICADA
CAPÍTULO I
Da sociedade simples
Seção I
Do Contrato Social
Art. 997. A sociedade constitui-se mediante contra-
to escrito, particular ou público, que, além de cláu-
sulas estipuladas pelas partes, mencionará:
I – nome, nacionalidade, estado civil, profissão e re-
sidência dos sócios, se pessoas naturais, e a firma ou
Parte Especial – Do Direito de Empresa 1003 1003
a denominação, nacionalidade e sede dos sócios, se
jurídicas;
II – denominação, objeto, sede e prazo da sociedade;
III – capital da sociedade, expresso em moeda cor-
rente, podendo compreender qualquer espécie de
bens, suscetíveis de avaliação pecuniária;
IV – a quota de cada sócio no capital social, e o modo
de realizá-la;
V – as prestações a que se obriga o sócio, cuja contri-
buição consista em serviços;
VI – as pessoas naturais incumbidas da administra-
ção da sociedade, e seus poderes e atribuições;
VII – a participação de cada sócio nos lucros e nas
perdas;
VIII – se os sócios respondem, ounão, subsidiariamente,
pelas obrigações sociais.
Parágrafo único. É ineficaz em relação a terceiros
qualquer pacto separado, contrário ao disposto no
instrumento do contrato.
(Sem correspondente no CCB de 1916)
Art. 998. Nos trinta dias subseqüentes à sua consti-
tuição, a sociedade deverá requerer a inscrição do
contrato social no Registro Civil das Pessoas Jurídi-
cas do local de sua sede.
§ 1º O pedido de inscrição será acompanhado do ins-
trumento autenticado do contrato, e, se algum sócio
nele houver sido representado por procurador, o da
respectiva procuração, bem como, se for o caso, da
prova de autorização da autoridade competente.
§ 2º Com todas as indicações enumeradas no artigo
antecedente, será a inscrição tomada por termo no
livro de registro próprio, e obedecerá a número de
ordem contínua para todas as sociedades inscritas.
(Sem correspondente no CCB de 1916)
Art. 999. As modificações do contrato social, que te-
nham por objeto matéria indicada no art. 997, de-
pendem do consentimento de todos os sócios; as de-
mais podem ser decididas por maioria absoluta de
votos, se o contrato não determinar a necessidade
de deliberação unânime.
Parágrafo único. Qualquer modificação do contrato
social será averbada, cumprindo-se as formalidades
previstas no artigo antecedente.
(Sem correspondente no CCB de 1916)
O Novo Código Civil Comentado1004
Art. 1.000. A sociedade simples que instituir sucur-
sal, filial ou agência na circunscrição de outro Re-
gistro Civil das Pessoas Jurídicas, neste deverá tam-
bém inscrevê-la, com a prova da inscrição originá-
ria.
Parágrafo único. Em qualquer caso, a constituição
da sucursal, filial ou agência deverá ser averbada
no Registro Civil da respectiva sede.
(Sem correspondente no CCB de 1916)
1. Comentários
O legislador do Novo Código Civil Brasileiro (Lei nº 10.406/02)
já procurou, ainda que trazer para o corpo do ordenamento uma já
consagrada, clássica e majoritária doutrina acerca da natureza jurídi-
ca do ato instituidor de uma sociedade, ou seja, do ato constitutivo.
Classicamente, a doutrina vinha entendendo que as sociedades
comerciais sempre advinham de um contrato, ou seja, pela manifes-
tação de vontade de duas ou mais pessoas que se unem a fim de, com
intuito lucrativo, produzir ou fazer circular bens ou prestar determi-
nado serviço.
Desta noção historicamente sempre se entendeu que o Conceito
de sociedade poderia ser utilmente entendido como o próprio contra-
to de sociedade ou mesmo a própria Pessoa Jurídica constituída pelo
contrato.
No entanto, as especificidades das sociedades começaram a ge-
rar dificuldades de adequação das características da mesma com o
que propugnava a teoria clássica dos contratos, concebida, até então,
sob a égide do individualismo exacerbado e o positivismo jurídico
típico dos séculos XVIII e XIX.
Na verdade, a noção clássica de contrato não se adequa ao Con-
ceito de sociedade mercantil, isto porque de acordo com a referida
teoria, adotada pelo Código Civil Brasileiro de 1916, os contratos sem-
pre devem pressupor uma divergência de interesses existentes entre
as partes, ou seja, um antagonismo entre as manifestações de vontade
emitida pelas partes.
Normalmente em um contrato, as diversas manifestações de von-
tade são conflitantes ou divergentes acerca do objeto pretendido.
Nestas declarações, o interesse de uma das partes entra em con-
flito diretamente com o interesse da outra parte até o momento em
que chegam a um determinado acordo, ou seja no momento em que
ambas as partes transigem ou fazem concessões mútuas.
No contrato societário, este conflito de interesses, inicialmente,
não acontece, posto que os interesses das diversas partes (sócios),
Parte Especial – Do Direito de Empresa 1005 1005
em princípio, não são antagônicos, mas sim paralelos, não são diver-
gentes, mas sim convergentes.
Diante desta realidade é que se passou com maior ênfase a dis-
cutir a verdadeira Natureza Jurídica do ato constitutivo das socieda-
des empresariais.
Parte da doutrina, denominada de Anticontratualista, passou a
entender que o ato constitutivo de uma sociedade deveria ser encara-
do ou como um ato coletivo, ou como um ato complexo.
De acordo com estas concepções as manifestações dos sócios se
fundiriam, aparecendo apenas em face de terceiros como se fosse uma
só
vontade. Com esta pretendeu-se afastar a idéia de vontades que se
cruzam, trazendo à colação a idéia de vontades que se fundem através
de manifestação de vontades coletivas ou de vontades complexas.
Apesar do brilho dos autores que sustentaram estas teorias
(Oertmann, Lehmann e Rocco) elas não obtiveram grande aceitação,
pois apesar das vontades não serem diretamente conflitantes, não se
pode afirmar que elas sejam sempre e sempre fundidas uma na outra,
pois no que se refere à participação de cada um dos sócios nos resul-
tados sociais, o valor dos bens de cada sócio que são utilizados para
integralizar o capital social, a distribuição dos lucros, a divisão dos
prejuízos, o nível de responsabilidade de cada sócio, pode-se perce-
ber claramente o conflito de interesses entre as diversas vontades.
Não obstante a divergência, no Brasil veio a prevalecer o enten-
dimento, agora expressamente consagrado no Novo Código Civil Bra-
sileiro (Lei n.º 10.406/02), de que o ato constitutivo possui Natureza
Jurídica de um verdadeiro contrato, mas não um contrato típico e
bilateral, como professavam certos doutrinadores de Direito civil, en-
carnados na eminente figura de J. X. Carvalho deMendonça e de Afon-
so Dionísio da Gama, mas sim, conforme esclareceu o Prof. Tullio
Ascarelli, um Contrato Plurilateral, em que a sociedade se constitui
através de uma multiplicidade de partes, cuja prestação de cada uma
é dirigida à consecução de um fim comum, ou seja, todos os sócios de
uma sociedade são titulares de direitos e obrigações, não uma para
com a outra, mas uma para com todas as demais.
Contrato Plurilateral, neste sentido, diz respeito à indeterminação
do número de participantes e se identifica como manifestações de
vontades, caracterizadas, em regra, pela multiplicidade de pessoas e
pela identidade das obrigações e finalidades queridas por todos os
contratantes.
O Código Comercial Brasileiro de 1850 já veio a consagrar a idéia
de sociedade comercial constituída através de um contrato, posto que
nos artigos 300, 302, 304 e 325 a referida idéia é nitidamente
verificável.
O Novo Código Civil Brasileiro (Lei n.º 10.406/02) ao tratar das
sociedades personificadas enuncia e encerra a controvérsia acerca da
O Novo Código Civil Comentado1006
Natureza Jurídica do ato constitutivo, que as referidas sociedades se-
rão constituídas por um contrato escrito Público ou Particular.
O Novo Código Civil Brasileiro (Lei n.º 10.406/02) não foi ex-
presso em adotar a teoria contratualista concebida por Tullio Ascarelli,
posto que não lhe cabe tal ofício, mas esta afirmativa pode ser perfei-
tamente inferida através da percepção do modo como o prof. Tullio
Ascarelli propugnava determinadas soluções jurídicas quando se es-
tivesse em face de inadimplemento de obrigações tipicamente mer-
cantis instrumentalizadas por um contrato plurilateral.
Tullio Ascarelli entendia, com base na doutrina do Contrato
Plurilateral e o Novo Código Civil Brasileiro (Lei n.º 10.406/02) tam-
bém veio a consagrar que em determinadas ocasiões o contrato não
deve ser resolvido quando se está em face do inadimplemento de de-
terminada pessoa, mas sim ser parcialmente declarado nulo apenas
em relação ao inadimplente, se for do interesse da sociedade e das
demais pessoas (sócios).
Isto fica claro quando se percebe a redação dos artigos 1.004,
Parágrafo Único, 1.026, Parágrafo Único, e 1.031.
O Contrato Social, conforme dispõe o art. 997 do Novo Código
Civil Brasileiro (Lei n.º 10.406/02) deverá conter necessariamente,
determinados requisitos previamente definidos, que desde já po-
dem ser denominados de cláusulas essenciais a qualquer contrato
social.
Deve-se ressaltar que a validade de qualquer contrato está tam-
bém subordinada à perfeição do que a doutrina mais técnica deno-
mina de elementos que devem estar presentes em qualquer mani-
festação de vontade e a confecção de um contrato social é uma de-
las.
Portanto, não se deve esquecer que o contrato social deve ser
instrumentalizado através de uma Forma prescrita ou não defesa em
lei, por um Objeto lícito, por uma Manifestação de vontade isenta de
vícios (vícios da vontade ou vícios do consentimento), por um Agente
capaz determinado por lei ou por agentes previamente legitimados
também pela legislação (Legitimação).
No que diz respeito ao objeto da sociedade, esta poderá ser de
qualquer gênero de Atividade Econômica, desde de que não seja con-
trário aos Princípios e Normas da Constituição da República de 1988
ou de qualquer lei infraconstitucional ou mesmo à moral e aos bons
costumes, que neste último caso caberá às Juntas Comerciais fiscali-
zar (Lei 8.934/94 – art. 35, Inc. I).
De acordo com o art. 997 do Novo Código Civil Brasileiro (Lei
n.º 10.406/02), o contrato social de uma determinado sociedade em-
presarial deverá necessariamente conter os requisitos ali determina-
dos e que, em Princípio, só poderão ser alterados face a manifestação
da unanimidade dos sócios (art. 999).
Parte Especial – Do Direito de Empresa 1007 1007
O art. 997, Inc. I, do Novo Código Civil Brasileiro (Lei n.º 10.406/
02), estabelece a necessidade de se identificar os sócios da sociedade
empresarial.
Trata-se de uma necessidade inerente à constituição de uma so-
ciedade empresarial no que se refere à necessidade de se identificar a
credibilidade, idoneidade e solvabilidade das pessoas que integram a
sociedade que se constitui.
O mesmo dispositivo estabelece também a necessidade de se fi-
xar o objeto da sociedade empresarial (art. 997, Inc. III, do Novo Có-
digo Civil Brasileiro (Lei n.º 10.406/02).
Tendo em vista que o Novo Código Civil Brasileiro (Lei n.º 10.406/
02) fixou uma disciplina única no que se refere às obrigações dos
empresários (pessoas naturais ou Pessoas Jurídicas), hoje a exigência
de que o Contrato Social contenha especificamente o seu objeto, não
se pode afirmar, como se fazia anteriormente que se trata de um re-
quisito essencial à caracterização da sociedade comercial.
Outrora, não era a forma ou a intenção dos sócios que constituía a
natureza da sociedade, mas sim a própria natureza de seu objeto que
permitia identificar uma sociedade como sociedade mercantil ou so-
ciedade civil.
Com a nova orientação e filosofia do Novo Código Civil Brasi-
leiro (Lei n.º 10.406/02) a necessária inserção do objeto da socieda-
de no Contrato Social tem por fim a viabilização da fiscalização acerca
da adequação e compatibilidade da atividade econômica que se exer-
ce ou pretende exercer com os Princípio e normas da Ordem Econô-
mica nacional e com o que estiver estipulado no próprio Contrato
Social.
No mesmo diapasão o art. 997, Inc III, do Novo Código Civil
Brasileiro (Lei n.º 10.406/02) estabelece a necessidade de se fixar o
valor do capital social.
Esta exigência já vinha sendo considerada por quase toda a dou-
trina como essencial à Constituição de uma sociedade, isto porque o
Capital Social de uma sociedade representa parcela representativa do
patrimônio da sociedade que serve de referência e garantia para os
credores, investidores e consumidores em geral acerca da saúde eco-
nômica da referida sociedade.
É claro que não é apenas o valor numérico do Capital Social que
deve ser utilizado como parâmetro para tal desiderato, mas a sua iden-
tificação serve como início de qualquer análise sob o aspecto econô-
mica.
ONovo Código Civil Brasileiro (Lei n.º 10.406/02) estabelece tam-
bém a necessidade de se fixar no Contrato Social a quota com que
cada sócio participa no Capital Social e o modo de sua realização, as
prestações a que se obriga o sócio, cuja contribuição consista em servi-
ços, bem como a participação de cada sócio nos lucros e nas perdas.
O Novo Código Civil Comentado1008
Esta preocupação do legislador se faz necessária e possui por
finalidade a busca da maior publicidade possível da forma com
que se organiza o quadro
societário determinado sociedade empre-
sarial.
Na prática isto irá, em regra, permitir saber quem possui, em
tese, poder de comando na sociedade; quem verdadeiramente se be-
neficia pelos resultados econômicos positivos da sociedade e assim
por diante.
No que se refere, especificamente, à exigência do Contrato Social
fixar a participação de cada sócio nos lucros e nas perdas, deve-se
observar que historicamente a lei brasileira sempre proibiu que de
qualquer forma ocorra qualquer espécie de exclusão de um determi-
nado sócio da participação nos lucros e prejuízos da sociedade.
Neste diapasão o próprio art. 288 do Código Comercial Brasileiro
de 1850 estabelece a nulidade da sociedade que contenha a referida
exclusão e por via de conseqüência estabelecia a proibição do que a
doutrina sempre denominou de sociedade leonina.
O referido Código Comercial Brasileiro de 1850 sempre foi con-
siderado pela doutrina como extremamente rigoroso neste aspecto,
isto porque enquanto o Código Civil Brasileiro de 1916, em seu art.
1.372, estabelece apenas a nulidade da cláusula leonina, o Código
Comercial Brasileiro de 1850 estabelece a nulidade de toda a socieda-
de comercial.
A Jurisprudência já vinha mitigando tal rigidez, com base no
art. 330 do próprio Código Comercial Brasileiro de 1850, mas tam-
bém com a difusão da Teoria da Empresa no seio de nossos tribunais
no que se refere, a inserção, sempre que possível, da mentalidade de
se manter o exercício de uma atividade econômica se esta demons-
trar categoricamente a sua viabilidade financeira e social, devendo-se
mitigar os rigores do legislador de 1850 (Código Comercial Brasileiro
de 1850) com os Princípios da ordem Econômica, inseridos na Cons-
tituição da República de 1988.
O artigo 1.008 do Novo Código Civil Brasileiro (Lei n.º 10.406/
02), incorporando a referida Jurisprudência, fixou a nulidade apenas
da estipulação contratual que exclua qualquer sócio de participar dos
lucros e das perdas.
Portanto o Contrato Social deverá fixar a participação dos sócios
nos lucros e nas perdas (art. 997, Inc. VII, do Novo Código Civil Bra-
sileiro, Lei n.º 10.406/02), considerando-se nula de pleno Direito qual-
quer estipulação contratual em contrário e de acordo com o art. 330
do Código Comercial Brasileiro de 1850 e agora com o art. 1.007 do
Novo Código Civil Brasileiro (Lei n.º 10.406/02), os sócios deverão
participar dos lucros e das perdas, e esta participação deverá, salvo
estipulação em contrário, ocorrer na proporção das respectivas quo-
tas.
Parte Especial – Do Direito de Empresa 1009 1009
ONovo Código Civil Brasileiro (Lei n.º 10.406/02) estabelece tam-
bém a necessidade do Contrato Social fixar o nível ou a espécie de
responsabilidade de cada sócio de acordo como o tipo societário ado-
tado.
Esta exigência faz-se necessária para que os credores, os investi-
dores e consumidores em geral tenham conhecimento efetivamente
do valor numérico do patrimônio disponível da sociedade suficiente
à satisfação dos seus débitos, e, principalmente, se as obrigações so-
ciais poderão ser direta ou indiretamente estendidas as pessoas que
integram a referida sociedade, necessitando ou não de se efetivar a
desconsideração da personalidade jurídica da Pessoa Jurídica para tal
desiderato.
Seção II
Dos Direitos e Obrigações dos Sócios
Art. 1.001. As obrigações dos sócios começam ime-
diatamente com o contrato, se este não fixar outra
data, e terminam quando, liquidada a sociedade, se
extinguirem as responsabilidades sociais.
(Sem correspondente no CCB de 1916)
Art. 1.002. O sócio não pode ser substituído no exer-
cício das suas funções, sem o consentimento dos de-
mais sócios, expresso em modificação do contrato
social.
(Sem correspondente no CCB de 1916)
Art. 1.003. A cessão total ou parcial de quota, sem a
correspondente modificação do contrato social com
o consentimento dos demais sócios, não terá eficácia
quanto a estes e à sociedade.
Parágrafo único. Até dois anos depois de averbada a
modificação do contrato, responde o cedente solida-
riamente com o cessionário, perante a sociedade e
terceiros, pelas obrigações que tinha como sócio.
(Sem correspondente no CCB de 1916)
Art. 1.004. Os sócios são obrigados, na forma e prazo
previstos, às contribuições estabelecidas no contrato
social, e aquele que deixar de fazê-lo, nos trinta dias
seguintes ao da notificação pela sociedade, respon-
derá perante esta pelo dano emergente da mora.
Parágrafo único. Verificada a mora, poderá a maio-
ria dos demais sócios preferir, à indenização, a ex-
O Novo Código Civil Comentado1010
clusão do sócio remisso, ou reduzir-lhe a quota ao
montante já realizado, aplicando-se, em ambos os
casos, o disposto no § 1º do art. 1.031.
(Sem correspondente no CCB de 1916)
Art. 1.005. O sócio que, a título de quota social, trans-
mitir domínio, posse ou uso, responde pela evicção; e
pela solvência do devedor, aquele que transferir cré-
dito.
(Sem correspondente no CCB de 1916)
Art. 1.006. O sócio, cuja contribuição consista em ser-
viços, não pode, salvo convenção em contrário, em-
pregar-se em atividade estranha à sociedade, sob
pena de ser privado de seus lucros e dela excluído.
(Sem correspondente no CCB de 1916)
Art. 1.007. Salvo estipulação em contrário, o sócio
participa dos lucros e das perdas, na proporção das
respectivas quotas, mas aquele, cuja contribuição
consiste em serviços, somente participa dos lucros na
proporção da média do valor das quotas.
(Sem correspondente no CCB de 1916)
Art. 1.008. É nula a estipulação contratual que ex-
clua qualquer sócio de participar dos lucros e das
perdas.
(Sem correspondente no CCB de 1916)
Art. 1.009. A distribuição de lucros ilícitos ou fic-
tícios acarreta responsabilidade solidária dos ad-
ministradores que a realizarem e dos sócios que os
receberem, conhecendo ou devendo conhecer-lhes a
ilegitimidade.
(Sem correspondente no CCB de 1916)
1. Comentários
O Novo Código Civil Brasileiro (Lei n.º 10.406/02) estabelece,
em seu art. 1.001, que as obrigações dos sócios começam imediata-
mente com o Contrato Social.
Neste particular deve-se realizar uma análise, ainda que sucinta,
ao que se convencionou chamar de Affectio Societatis, isto porque,
Parte Especial – Do Direito de Empresa 1011 1011
em regra, de acordo com o respectivo dispositivo, os direitos e obri-
gações dos Sócios se iniciam com a mera declaração de vontade de
uma pessoa em se vincular a outra para constituir uma sociedade.
De acordo com a amplamaioria da doutrina nacional e alienígena,
a Affectio Societatis é o ânimo societário ou a intenção de constituir a
sociedade.
A referida conceituação diz respeito especificamente ao fato de
se ingressar em uma sociedade, de se correr todos os riscos inerentes
à própria atividade econômica, posto que, quem manifesta vontade
de constituir uma sociedade, possui a reta intenção de ser sócio e,
como conseqüência, de assumir todas as obrigações inerentes ao seu
estado.
Há muito tempo que se entende que a Affectio Societatis consti-
tui um requisito fático, subjetivo que indicia a existência da própria
sociedade comercial, e que, em face de sua ausência, estaria
descaracterizada o própria estrutura da mesma.
A Affectio Societatis, entendida desta forma, e conforme nos en-
sina o Prof. Fábio Konder Comparato,1 constitui não apenas um ele-
mento intrínseco e exclusivo do contrato de Sociedade, mas sobretu-
do um critério interpretativo dos deveres e responsabilidades dos
Sócios entre si.
De acordo com o mesmo Doutrinador, existem dois elementos
componentes da Affectio Societatis ou bona fideis societatis, repre-
sentativos do duplo aspecto dessa relação: a fidelidade e a confiança.
No que se refere à confiança, será desenvolvida mais adiante
quando tratarmos do dever de sigilo que todo Sócio tem para com a
sociedade e aos demais Sócios.
A fidelidade