DIREITO DE FAMÍLIA FAMÍLIAS CONTEMPORÂNEAS

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ASSOCIAÇÃO CATARINENSE DE ENSINO
FACULDADE GUILHERME GUIMBALA
CURSO DE DIREITO
DIREITO CIVIL II
PROFESSORA: MARIA CLÁUDIA
ALUNA: ROSIRENE CAETANO DOS SANTOS – 3º ANO – A
DIREITO DE FAMÍLIA – FAMÍLIAS CONTEMPORÂNEAS 
Relatório e Síntese do Acórdão – ADPF 132:
Encampação dos fundamentos da ADPF nº 132 – RJ pela ADI nº 4.277 – DF com a finalidade de conferir “interpretação conforme à Constituição Federal ao artigo 1.723 do Código Civil”.
Atendimento das condições da Ação.
Proibição de preconceito (artigo 3º, Inciso IV, CF/88) por colidir frontalmente com o objetivo constitucional de “promover o bem de todos”.
O Ministro Ayres Britto argumentou que o art. 3º, inc. IV da CF/88 veda qualquer discriminação em virtude de sexo, raça, cor e que nesse sentido ninguém pode ser diminuído ou discriminado em função de sua preferência sexual.
“O sexo das pessoas, salvo disposição em contrário, não se presta para a desigualação jurídica - qualquer depreciação da união estável homoafetiva colide com o inciso IV do art. 3º da CF/88”.
O caput do artigo 226 CF/88 confere à família, base da sociedade especial proteção do Estado. Ênfase constitucional à instituição da família, núcleo doméstico, pouco importando se integrada por casais heteroafetivos ou por pares homoafetivos.
A Constituição Federal não interdita a formação de família por pessoas do mesmo sexo. Consagração do juízo de que não se proíbe nada a ninguém senão em face de um direito ou de proteção de um legítimo interesse de outrem, ou de toda a sociedade, o que não se dá na hipótese sob judice.
Acórdão
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do STF em reconhecer da ADPF 132 como Ação Direta de Inconstitucionalidade e julgá-la em conjunto com a ADI 4.277, por votação unânime.
Os Ministros desta Casa de Justiça, ainda por votação unânime, acordam em julgar procedentes as ações, com eficácia erga omnes e efeito vinculante, no sentido de dar interpretação conforme a Constituição Federal para excluir qualquer significado do artigo 1.723 do Código Civil de 2002, que impeça o reconhecimento da união entre duas pessoas do mesmo sexo como entidade familiar, com as mesmas regras e consequências de união estável heteroafetiva, autorizados os Ministros a decidirem monocraticamente sobre a mesma questão independentemente da publicação do acórdão.
Brasília, 05 de Maio de 2011.
MINISTRO AYRES BRITTO - RELATOR
A FUNÇÃO ATUAL DA FAMÍLIA: SUA EVOLUÇÃO E PERSPECTIVAS:
A expressão família, etimologicamente, deriva do latim família ae, designando o conjunto de escravos e servidores que viviam sob a jurisdição do pater familias. Com sua ampliação tornou-se sinônimo de Gens que seria o conjunto de agnados (ou submetidos ao poder em decorrência do casamento) e os cognados (parentes pelo lado materno).
No direito romano a família era organizada sob o princípio da autoridade. O pater famílias exercia sobre os filhos direito de vida e de morte (ius vitae ac necis). Podia, desse modo, vendê-los, impor-lhes castigo e penas corporais e até mesmo tirar-lhes a vida. A mulher era totalmente subordinada à autoridade marital e podia ser repudiada por ato unilateral do marido.
O pater exercia a sua autoridade sobre todos os seus descendentes não emancipados, sobre a sua esposa e as mulheres casadas com manus com os seus descendentes. A família era, então, simultaneamente, uma entidade econômica, religiosa, política e jurisdicional. O ascendente comum vivo mais velho era, ao mesmo tempo, chefe político, sacerdote e juiz. Comandava, oficiava o culto dos deuses domésticos e distribuía justiça. Havia, inicialmente, um patrimônio familiar, administrado pelo pater. Somente numa fase mais evoluída do direito romano surgiram patrimônios individuais, como pecúlios, administrados por pessoas que estavam sob a autoridade do pater.
Com a morte do pater famílias não era a matriarca que assumia a família como também as filhas não assumiam o pátrio poder que era vedado a mulher. O poder era transferido ao primogênito e/ou a outros homens pertencentes ao grupo familiar.
No casamento romano existiam duas possibilidades para a mulher: ou continuava se submetendo aos poderes da autoridade paterna (casamento sem manus), ou ela entrava na família marital e devia a partir deste momento obediência ao seu marido (casamento com manus).
O modelo de família brasileiro encontra sua origem na família romana que, por sua vez, se estruturou e sofreu influência no modelo grego.
Com o tempo, a severidade das regras foi atenuada, conhecendo os romanos o casamento sine manu, sendo que as necessidades militares estimularam a criação de patrimônio independente para os filhos. Com o Imperador Constantino, a partir do século IV, instala-se no direito romano a concepção cristã da família, na qual predominam as preocupações de ordem moral. Aos poucos foi então a família romana evoluindo no sentido de se restringir progressivamente a autoridade do pater, dando-se maior autonomia à mulher e aos filhos, passando estes a administrar os pecúlios castrenses (vencimentos militares).
Em matéria de casamento, entendiam os romanos necessária a affectio, não só no momento de sua celebração, mas enquanto perdurasse. A ausência de convivência, o desaparecimento da afeição era, assim, causa necessária para a dissolução do casamento pelo divórcio. Os canonistas, no entanto, opuseram-se à dissolução do vínculo, pois consideravam o casamento um sacramento, não podendo os homens dissolver a união realizada por Deus: quod Deus conjunxit homo non separet.
O direito canônico fomentou as causas que ensejavam impedimentos para o casamento, incluindo as causas baseadas na incapacidade de um dos nubentes como eram: a idade, casamento anterior, infertilidade, diferença de religião; as causas relacionadas com a falta de consentimento ou decorrente de uma relação anterior (parentesco, afinidade).
Durante a Idade Média as relações de família regiam-se exclusivamente pelo direito canônico, sendo o casamento religioso o único conhecido. Embora as normas romanas continuassem a exercer bastante influência no tocante ao pátrio poder e às relações patrimoniais entre os cônjuges, observava-se também a crescente importância de diversas regras de origem germânica.
Podemos dizer que a família brasileira, como hoje é conceituada, sofreu influência da família romana, da família canônica e da família germânica. É notório que nosso direito de família foi fortemente influenciada pelo direito canônico, como consequência principalmente da colonização lusa. No que tange aos impedimentos matrimoniais, por exemplo, o Código Civil de 1916 seguiu a linha do direito canônico, preferindo mencionar as condições de invalidade.
O direito de família na Constituição de 1988 e no Código Civil de 2002.
Entre os Códigos Civis de 1916 e 2002, além da natural evolução dos costumes que determinaram o fim da indissolubilidade do casamento e a extensão do poder familiar à mulher, existe um marco histórico temporal que é a Carta Magna de 1988 quando se estuda o Direito de Família no Brasil.
O legislador constituinte visivelmente pretendeu contornar as distinções, preconceitos e desigualdades existentes no Direito Familiar Brasileiro, assim como, consolidar as conquistas de forma que introduziu o conceito de união estável, reduziu de cinco para dois anos o tempo exigido para o divórcio direto e impediu qualquer discriminação a respeito da origem dos filhos entre outros temas reservados à legislação ordinária agora, tratados pela Constituição Federal.
Tal impacto se fez sentir no Código Civil de 2002, que indica novos elementos que compõem as relações familiares, destacando-se os vínculos afetivos que norteiam a sua formação. Nessa linha, a família socioafetiva vem sendo priorizada em nossa doutrina e jurisprudência.
A nova Carta abriu ainda outros horizontes ao instituto jurídico da família, dedicando especial atenção ao planejamento familiar e à assistência direta à família (art. 226, §§ 7º e 8º). 
Todas as mudanças sociaishavidas na segunda metade do século passado e o advento da Constituição Federal de 1988, com as inovações mencionadas, levaram à aprovação do Código Civil de 2002, com a convocação dos pais a uma “paternidade responsável” e a assunção de uma realidade familiar concreta, onde os vínculos de afeto se sobrepõem à verdade biológica, após as conquistas genéticas vinculadas aos estudos do DNA. Uma vez declarada a convivência familiar e comunitária como direito fundamental, prioriza-se a família socioafetiva, a não discriminação dos filhos, a corresponsabilidade dos pais quanto ao exercício do poder familiar, e se reconhece o núcleo monoparental como entidade familiar.
A Lei nº. 12.010, de 2009 (Lei da Adoção), conceitua família extensa como “aquela que se estende para além da unidade pais e filhos ou da unidade do casal, formada por parentes próximos com os quais a criança ou adolescente convive e mantém vínculos de afinidade e afetividade”.
O PERFIL DA FAMÍLIA CONTEMPORÂNEA
A família matrimonial é a família constituída pelos laços matrimoniais monogâmicos, tradicionalmente, difundida no ocidente. Ao contrário do que se verificava durante a vigência das constituições brasileiras anteriores, a Carta de 1988 consagrou a igualdade ente o homem e a mulher, tanto no que se refere aos deveres, quanto no que se relaciona aos direitos. Nesse sentido, atualmente, ambos devem cooperar para a administração da família, bem como para seu sustento e educação da prole.
O casamento é civil, entretanto, é possível a extensão dos efeitos civis ao casamento religioso. Para isso, é necessário que seja efetuada a habilitação e o registro no Registro Civil de Pessoas Naturais. Trata-se, de qualquer modo, de um ato solene, que conta sempre com a intervenção estatal, com forma prevista em Lei, que visa a constituição de uma família. Baseado em relações de afeição, tem como objetivo o amparo mútuo, o desenvolvimento das potencialidades individuais e o crescimento interior para o alcance do bem estar, da felicidade e da perpetuação do ser humano.
No geral, todas as definições apresentam o casamento como união entre homem e mulher, ou seja, entre duas pessoas de sexo diferente. Tal requisito, todavia, foi afastado pelo Superior Tribunal de Justiça, que reconheceu expressamente a inexistência do óbice relativo à igualdade de sexos (uniões homoafetivas).
Com a evolução dos tempos, a família perdeu diversas de suas funções iniciais, como a religiosa e a defensiva. Diante disto, o único verdadeiro elemento formador da família, na pós-modernidade, é o afeto. Nesse sentido, a razão de ser da família passa a ser a assistência espiritual, psicológica, material, moral e a sociabilização de seus membros.  Portanto, a família, concebida como instituição, cede espaço à família entendida como instrumento de seu fim social. Nesse sentido, de acordo com o novo paradigma constitucional, sob uma interpretação sistemática, devem ser protegidos, pelo Estado, todos os tipos familiares que cumpram, devidamente, a sua função social, uma vez que a família é uma forma de promoção de diversos direitos da personalidade, como o direito ao nome, à vida, à saúde, à alimentação, à segurança, ao respeito, etc. Nesse sentido, pode-se dizer que o próprio estado familiar integra os direitos da personalidade do indivíduo, sendo, inclusive, um relevante elemento identificador da pessoa natural.
Além disso, atualmente, a despeito do que ocorria outrora, não se exige a prévia separação judicial ou decursa de lapso temporal, posterior à separação de fato, para a dissolução do casamento pelo divórcio. Portanto, de acordo com a Emenda Constitucional 66/10 é possível dissolver o casamento diretamente pelo divórcio. A lei nº 11.441/07 autorizou, ainda, o divórcio extrajudicial, mediante escritura pública, desde que não haja filhos menores ou incapazes e que constem com assistência de um advogado. Contudo, não é demais ressaltar que o divórcio não extingue o poder familiar para aquele que não detém a guarda dos filhos menores.
De acordo com a Constituição da República, união estável é a entidade familiar formada entre o homem e a mulher, de forma pública, contínua e duradoura, com animus de constituir família, diferente do concubinato, que é a união de pessoas impedidas de se casarem. Não há, portanto, entre os companheiros, celebração de casamento. Todavia, ambos apresentam-se à sociedade como se casados fossem. Em vista disso, surge, entre ambos, o dever de lealdade recíproca. Não é necessário, contudo, que haja coabitação, mas, sim, uma comunhão de vidas com estabilidade.
Atualmente, a união estável é regulada pelo Código Civil de 2002, sob o título “Da União Estável”. De acordo com o artigo 1.723: É reconhecida como entidade familiar a união estável entre o homem e a mulher, configurada com convivência publica, continua e duradoura e estabelecida com objetivo de constituição de família.
Todavia, deve-se ressaltar que o tratamento conferido à união estável não é o mesmo que o atribuído ao casamento, apesar de gozar de proteção estatal. Por exemplo, existem regramentos sucessórios distintos o cônjuge e o companheiro. Além disso, a própria Constituição determinou a facilidade de conversão da união estável em casamento, o que não seria necessário se ambos fossem objeto dos mesmos regramentos. 
A sexualidade e orientação sexual do individuo integram a sua própria natureza. Nesse sentido, proibir ou restringi-las significa impedir o exercício de um direito da personalidade. Consagrando o direito à igualdade na própria Constituição da República, não se podem limitar direitos de uma pessoa em razão de sua orientação sexual.
Como preliminarmente apontado, em 05 de Maio de 2011 foi proferida decisão histórica no Supremo Tribunal Federal. Todos os Ministros votantes no julgamento da ADPF 132 e da ADI 4.277 manifestaram-se pela procedência das aludidas ações constitucionais, reconhecendo a união homoafetiva como entidade familiar e aplicando a esta o regime concernente à união estável entre homem e mulher.
A IDEIA DE FAMILIA SOCIOAFETIVA
A socioafetividade surge quando o vínculo que corresponde ao familiar não se dá com base nos laços biológicos e sim no afeto. A Constituição Federal de 1988 fez uma importante alteração no Direito de Família através do princípio da igualdade da filiação, sendo introduzido em nosso ordenamento jurídico uma significativa mudança de valores, nas relações familiares, influenciando positivamente no surgimento de uma nova paternidade, fruto do afeto. Mudança, da qual emanou assim, as distinções entre filhos  havidos fora ou dentro do casamento, bem como os filhos adotivos, passando desde então a usufruírem de iguais direitos e principalmente serem tratados com igualdade, sendo proibidas quaisquer designações de ordem discriminatórias, que venham a surgir no âmbito de filiação, tais como, filhos espúrios adulterinos, espúrios incestuosos, naturais adotivos e etc. tomando por base o art. 227 § 5º e 6º da Constituição Federal Brasileira. No entanto, foi o art. 1.593 do Código Civil, que em seu teor, afirma que o parentesco poderá ser natural ou civil, assim que o ordenamento jurídico passou a experimentar uma grande evolução com relação a filiação, sendo assim a doutrina e a jurisprudência, passam a valorizar o afeto nas relações , proporcionando uma segurança jurídica. A partir desse dispositivo, os tribunais brasileiros passaram a reconhecer a paternidade socioafetiva, na qual o elemento central é o afeto, independente da existência de vínculo biológico, sanguíneo. Desta forma, toda paternidade é socioafetiva podendo ter origem biológica ou não, deixando no passado a ideia de que a família biológica era indispensável à família patriarcal e exclusivamente matrimonial para assim cumprir as funções tradicionais e separar os filhos legítimos dos ilegítimos. A família contemporânea é mais afetiva, pois os seres humanos são dotados de opiniões próprias em liberdade e desejo. A verdade biológica nem sempre tem significância, esta certezade origem biológica muitas vezes não é levada em conta, especialmente quando o indivíduo já tem uma convivência duradoura com os pais socioafetivos, ou também em casos de adoção, como é sabido, os graus elevados de tecnologia científica, tendem a ter  certeza de origem genética, mas pouco contribuem em uma relação entre pais e filhos, pois a imputação da paternidade biológica não exclui a convivência e a construção dos laços afetivos, itens que foram levados em conta pelo STJ, em diversas decisões nos últimos anos, diante de tudo isso e apesar das boas intenções dos pais socioafetivos, é imprescindível que os mesmos procurem a forma legal de adoção.
A (RE)CONSTITUCIONALIZAÇÃO DAS FAMÍLIAS
A mudança revolucionária no Direito Civil, mais especificamente, no Direito de Família, vem ocorrer com a Constituição de 1988. Trata-se do fenômeno da publicização ou constitucionalização do Direito Civil. 
De conformidade com o doutrinador Luiz Edson Fachin, analisando tal fenômeno declara: “estudar o Direito Civil significa estudar os seus princípios a partir da Constituição. O Direito Constitucional penetra hoje, em todas as disciplinas e via de consequência, também no Direito Civil”, permitindo deste modo, vislumbrar a importância da noção de igualdade. A constituição é o instrumento propulsionador, o combustível para todo o Direito Civil.
Não há dúvidas acerca da aplicação direta e imediata dos princípios constitucionais no Direito Civil, diante do artigo 5º, § 1º da Lei Maior: “as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata”.
Resguarda-se, no entanto, o direito adquirido, em consonância com o art. 5º, XXXV, da CF/88: “a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada”, como por exemplo, os bens reservados existentes antes de 1988.
Se antes o papel unificador do sistema jurídico era pretensamente delegado ao Código Civil, modernamente há de ser entregue ao Texto Constitucional, para que possam ser pacificados eventuais conflitos existentes nos diversos ramos da Ciência Jurídica, traçando regras básicas a serem seguidas pela legislação infraconstitucional, seja de Direito Público ou Privado.
No tocante ao Direito de Família a CF/88 traça antes mesmo do capitulo destinado a ela (artigo 226 e seguintes), alguns princípios genéricos.
O eixo, então, passa a centra-se na pessoa humana, condição sine qua non de adequação do direito à realidade e aos fundamentos constitucionais.
Porém, é no artigo 226, que serão estabelecidos os princípios constitucionais atinentes ao Direito de Família em especifico. Seus pontos essenciais podem ser assim resumidos:
Reconhecimento da união estável, elevando-a à categoria de entidade familiar, ao lado do casamento – art. 226, § 3º;
Reconhecimento da família monoparental também como entidade familiar ao lado do casamento e da união estável – art. 226, § 4º;
Igualdade entre os cônjuges – art. 226, § 5º;
Facilitação do divórcio – art. 226, § 6º;
Isonomia do tratamento jurídico dos filhos evitando qualquer discriminação e distinção – art. 227, § 6º.
Observa-se, porém, que o texto constitucional de 1988, apesar das revolucionárias novidades não tratou da união civil entre homossexuais, mas como vimos anteriormente já há jurisprudência no sentido de permitir esta união e garantir seus direitos perante a sociedade.
Referências Bibliográficas:
CARVALHO, Dimas Messias. Direito das famílias. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2017. Capítulo 1 “Introdução”, itens 2 e 3
GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro: Direito de Família. Vol. 6. 14. ed. São Paulo: Saraiva, 2017. Introdução. Capítulo único “Direito de Família”, itens 1 e 2
BRASIL. Constituição (1988). Constituição da Republica Federativa do Brasil, Brasília, DF: Senado Federal: Centro Gráfico, 1988.
BRASIL. Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Código Civil Brasileiro. Legislação Federal.
LÔBO, Paulo Luiz. Direito civil: famílias. 7. Ed. São Paulo: Saraiva 2017. Capítulo I “Família brasileira: origens, repersonalização e constitucionalização”
Joinville, 27 de Abril de 2017.