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0 UNIP - Universidade Paulista - Campus Ribeirão Preto APS-Atividades práticas supervisionadas. Geraldo Domingos Cossalter – RA B35759-2 Ribeirão Preto Maio de 2015 1 Geraldo Domingos Cossalter APS – Atividades práticas supervisionadas Trabalho “Os Princípios do Direito Tributário”, apresentado ao Professor Rodrigo Forcenette, da disciplina APS – Atividades práticas supervisionadas, do curso de Direito, período noturno. Unip – Universidade Paulista - Campus Ribeirão Preto Ribeirão Preto, 17 maio de 2015. 2 SUMÁRIO: Introdução.....................................................................................................pg 03 Os princípios do Direito Tributário................................................................pg 04 1 – Das limitações ao poder de tributar........................................................pg 04 2 – Princípio da Legalidade....................................................................pg 04, 05 3 – Princípio da igualdade e da capacidade contributiva........................pg 05, 06 4 – Princípio da progressividade.............................................................pg 06, 07 5 – Princípio da proporcionalidade razoável.................................................pg 07 6 – Princípio da anterioridade.................................................................pg 07, 08 7 – Princípio a irretroatividade dos tributos.............................................pg 08, 09 8 - Princípio da liberdade de tráfego de pessoas ou bens......................pg 09, 10 9, 9.1, 9.2, 9.3, 9.4 - Princípio da imunidade recíproca.........................pg 10, 11 10 – Princípio da uniformidade tributária......................................................pg 11 11 – Princípio da não diferenciação tributária...............................................pg 11 12 – Princípio da transparência....................................................................pg 12 13 – Considerações finais.............................................................................pg 13 14 – Bibliografia............................................................................................pg 14 15 – Fichas APS...................................................................................pg 15 a 20 3 INTRODUÇÃO Este trabalho tem a finalidade de analisar de forma prática os Princípios Tributários, que são os pilares do Direito Tributário, bem como do atual sistema de tributação adotados em nosso país. Eles garantem limitações ao poder de tributar do Estado, bem como, vários deles, encontram-se expressamente previstos na Constituição Federal. Na verdade, os princípios dão parâmetros para uma justa interpretação das leis que regem o Direito Tributário, bem como fundamentam as normas que formam todo o sistema tributário nacional. Assim, tais garantias são a contrapartida do poder de tributar do Estado, em face do contribuinte, considerado a “parte mais frágil” do sistema, o que irá garantir limitações ao Estado e garantias ao particular. "Violar um princípio é muito mais grave que transgredir uma norma qualquer. A desatenção ao princípio implica ofensa não apenas a um específico mandamento obrigatório, mas a todo o sistema de comandos. É a mais grave forma de ilegalidade ou inconstitucionalidade, conforme o escalão do princípio atingido, porque representa insurgência contra todo o sistema, subversão de seus valores fundamentais, contumélia irremissível a seu arcabouço lógico e corrosão de sua estrutura mestra. Isto porque, com ofendê-lo, abatem-se as vigas que o sustêm e alui-se toda a estrutura nelas esforçada." Celso Antônio Bandeira de Melo 4 OS PRINCÍPIOS DO DIREITO TRIBUTÁRIO 1 – Das limitações ao poder de tributar A competência tributária encontra limites na CF (arts. 5º, II, 150 a 152 etc.) e no CTN (arts. 9º a 11) – A competência tributária que a União, os Estados-Membros, DF, e Municípios têm não é ilimitada, ao contrário, encontra limites na Constituição Federal e no Código Tributário Nacional, merecendo destaque os princípios gerais que aparecerão na sequência deste trabalho. Podemos afirmar sem medo de errar, que os princípios que regem o Direito Tributário, formam uma espécie de código de defesa do contribuinte. 2 – Princípio da Legalidade Art. 150, I da CF – Nenhum tributo será instituído, nem aumentado, a não ser por lei. Os impostos devem ser instituídos mediante medidas provisórias, observando o § 2º do art. 62 da CF. O princípio da legalidade aqui apresentado, define claramente a necessidade da criação de lei específica para que o tributo possa ser instituído. Ademais, para se criar a lei, existem regras que necessariamente devem ser cumpridas, para assim ter validade a lei que instituirá o tributo. Para que a lei tenha validade, obrigatoriamente deverá ser explicitado o Art. 146, III, a, da CF, ou seja, o fato gerador, a base de cálculo, a alíquota ou outro critério a ser estabelecido para definição do valor devido, os critérios de identificação do sujeito passivo da obrigação tributária, e por fim, o sujeito ativo, se diverso da pessoa pública da qual emanou a lei. O Código Tributário Nacional normalmente utiliza a palavra “lei” em seu sentido restrito, ou seja, é a norma geral e 5 abstrata editada pelo ente político competente, que deverá ser criada mediante processo exigido pela Constituição Federal. Decretos – Estes só podem ser regulamentares ou de execução (art. 99), aliás, critério que confirma o enquadramento constitucional dos decretos (arts. 49, V, e 84, IV, da CF). Medidas Provisórias – Em casos relevantes e de urgência poderá o Presidente de República adotá-las, com força de lei, devendo submetê- las de imediato ao Congresso Nacional (art. 62 da CF). O Supremo Tribunal Federal tem o entendimento que os Governados dos Estados e Prefeitos podem editar medida provisória, desde que exista autorização na Constituição Estadual e na Lei Orgânica Municipal (Adin 425 e 812) Normas complementares – Assim como os decretos, as normas complementares integram o conceito de legislação tributária e não podem extrapolar os limites da lei que explicitam. O art. 100 do Código Tributário Nacional estabelece que a observância, pelo contribuinte, de normas complementares isenta-o de sanções, inclusive multa e juros moratórios. 3 – Princípio da igualdade e da capacidade contributiva Art. 150, II, da CF. É vedado instituir tratamento desigual entre contribuintes de situação equivalente. Este princípio explicita que a uniformidade de tratamento deve ser observada entre aqueles que têm situação equivalente, cabendo ao legislador instituir normas que garantam aos iguais tratamento igualitário, e aos desiguais, tratamento que leve em consideração as desigualdades, ou seja, igualdade na lei e por meio da lei. A igualdade perante a lei é formal e visa garantir que todos se submetam às normas vigentes. É vedada qualquer distinção em razão de ocupação profissional ou função exercida pelo contribuinte. José Maurício Conti leciona que: 6 “A expressão capacidade contributiva, pode ser vista por dois ângulos - estrutural e funcional -, gerando conceitos distintos. Sob o ângulo estrutural, a capacidade contributiva pode serdefinida como aptidão para suportar o ônus tributário, que é a capacidade de arcar com a despesa decorrente do pagamento de determinado tributo. Sob o ângulo funcional, pode ser visto como critério destinado a diferenciar as pessoas de modo a fazer com que se possa identificar quem são os iguais, sob o aspecto do Direito Tributário, e quem são os desiguais e à medida que os iguala, a fim de que se possa aplicar o princípio da igualdade com justo tratamento a cada um deles”. (sistema constitucional tributário interpretado pelos tribunais, São Paulo, Oliveira Mendes, 1997, p.24) 4 – Princípio da progressividade Arts. 145, § 1º, 150 II, 153, § 4º e 182, §4, II, todos da CF. Permite que as alíquotas sejam graduadas de acordo com a capacidade econômica do contribuinte. A alíquota cresce à medida que a base de cálculo aumenta. Este princípio é a extensão do princípio da capacidade contributiva, já que permite que as alíquotas sejam graduadas de acordo com a capacidade econômica do contribuinte. Exemplo costumeiro é o da alíquota do IR, que é progressiva de acordo com a faixa da renda do contribuinte, que pode ser de 0%, 7,5%, 15%, 22,5% e 27,5%. Os impostos reais e pessoais são uma obrigação pessoal, já que está vinculada ao fato gerador daquele que é o responsável pela renda. A pessoa pode ser designada diretamente, como no caso do IR, já que o tributo incidirá sobre o rendimento do responsável pela renda. Já no ICMS, por exemplo, o tributo incidirá sobre a prática dos atos praticados, o que não irá ocorrer caso não haja o ato, já que o tributo incide sobre a circulação do serviço ou da mercadoria, diferentemente da renda, do rendimento, que independe de qualquer tipo de ato. Existe ainda uma ampla discussão, que surge como oportuna a sua citação no contexto 7 deste trabalho, que é a progressividade na cobrança do IPTU. A constitucionalidade deste dispositivo que está elencado na Emenda Constitucional nº 29/2000, sob o argumento de que a progressividade de um imposto real, que é o caso do IPTU, em razão do valor do imóvel, fere o princípio da capacidade contributiva. Outros acreditam não ser inconstitucional, todavia, ressalta-se que se deve cuidar para que a gradação do imposto reflita a capacidade contributiva do contribuinte. 5 – Princípio da proporcionalidade razoável ou da razoabilidade da carga tributária Art. 150, IV, da CF. É vedado à União, aos Estados-membros, ao Distrito Federal e aos Municípios utilizar tributo com efeito de confisco. Significa que é vedado à União, aos Estados-Membros e aos Municípios utilizar tributo com efeito de confisco, já que tal circunstância nega vigência ao direito de propriedade, que é garantia expressa no art. 5º, XXII, da Constituição Federal. Entende-se como confiscatório o tributo que consome grande parte da propriedade, ou inviabiliza o exercício da atividade lícita. Assim foi a decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal, ao apreciar a medida cautelar na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 2010. Ainda em tempo, vemos a lição de Eduardo de Moraes Sabbag: “O princípio da vedação do confisco não se aplica aos tributos extras fiscais, que, conforme a emergência da situação posta poderão conter alíquotas exageradamente gravosas em abono ao princípio do privilegio da regulação econômica.” (Direito Tributário, 7ª edição, São PAULO, Premier Máxima, 2005, p. 40.) 6 – Princípio da anterioridade Art. 150, III, b da CF. Anterioridade comum ou anterioridade do exercício financeiro: É vedada a cobrança de tributos no mesmo exercício 8 financeiro em que haja sido publicada a lei que instituiu ou aumentou. Vale citar que existem tributos não sujeitos à anterioridade comum, bem como os tributos não sujeitos a anterioridade nonagesimal. Assim, com a tabela abaixo é possível se obter um entendimento prático e rápido: Matéria/Tributo Segue anterioridade de exercício? Segue anterioridade mínima (90 dias- nonagesimal)? Empréstimo compulsório (calamidade, guerra externa) Não Não Imposto de Importação Não Não Imposto de Exportação Não Não Imposto sobre Produtos Industrializados Não Sim Imposto de Renda Sim Não IOF (op. Crédito, Câmbio, Seguros, Títulos e Valores Mobiliários) Não Não Imposto extraordinário de guerra Não Não Fixação Base de Cálculo do IPTU e IPVA Sim Não Redução/restabelecimento alíquotas CIDE Combustíveis Não Sim Redução/restabelecimento das alíquotas do ICMS Monofásico sobre Combustíveis Não Sim Contribuições Sociais para a Seguridade Social Não Sim Assim, pode-se claramente interpretar quais são os tributos sujeitos a cada tipo de anterioridade, bem como os que não estão sujeitos. Vale ressaltar que, embora havendo aumento na contribuição, o contribuinte sempre será beneficiado pelo princípio da anterioridade, haja vista que a vedação da sua aplicação de imediato é vedada pela lei. 7 – Princípio a irretroatividade dos tributos Art. 150, III, c, da CF. A lei nova não se aplica aos fatos geradores já consumados. Os fatos ocorridos antes do início da vigência da lei que instituiu ou aumentou um determinado tributo não acarretam obrigações. Isto significa que os fatos geradores já consumados, não serão objeto de retroatividade. Poderá ocorrer, entretanto, que o fato gerador não tenha 9 sido consumado antes do decurso de determinado espaço de tempo, se aceita a teoria do fato gerador periódico. Temos como exemplo o caso do imposto sobre a renda periodicamente apurada, que terá no seu conjunto a realização do fato gerador. Como exemplo, temos os ingressos financeiros e a s despesas de um determinado contribuinte, que serão os provocadores, serão em conjunto os realizados do fato gerador. Assim, pela súmula 584 do STF, considera-se consumado o fato gerador no fim do ano-base. Continuando a explanação, o princípio da irretroatividade é uma limitação à cobrança de tributos. Portanto, leis exclusivamente interpretativas, tem que ser interpretada pelo Poder Judiciário (a lei interpretativa) e assim afastar o seu efeito retroativo se verificar indevida inovação. A irretroatividade é regra que se extrai da Lei Maior, já que o Código Tributário Nacional não é contundente neste sentido. Por fim, deve-se observar o item 5.3 e o § 1º do art. 144 do CTN, que estabelece novos procedimentos de apuração e fiscalização. 8 - Princípio da liberdade de tráfego de pessoas ou bens Art. 150, v, da CF, e art. 9º, III, do CTN. Veda-se que o tributo tenha como hipótese de incidência o ir e vir dentro do território nacional. Admite-se o pedágio pelo uso de vias especialmente conservadas pelo Poder Público e o ICMS. Tal princípio não impede a cobrança de impostos sobre a circulação de mercadorias em operações interestaduais ou intermunicipais. Ao contrário. Também não afasta a cobrança de pedágio pela utilização de vias conservadas pelo Poder Público ou pelas empesas concessionárias de tais vias. O que se pretende vedar, é o tributo que tenha como hipótese de incidência do tráfego intermunicipal ou interestadual de pessoas ou de bens. Ir ou vir não pode ser tributado dentro do território nacional. Assim a ADI/TJSP 135.661-0/6-00, fundada no art. 160 da Constituição do Estado de São Paulo, proibiu a cobrança da taxa de manutenção turística que era cobrada pelo Município de Aparecida. Portanto, cobrar ICMS ou pedágio é perfeitamente legal, enquanto tributar pessoas e bens que estas 10 portam de um estado ou município para outro é ilegal. Será o mesmo que pagar para frequentar uma determinada localidadeou pagar por estar usando um relógio em outra localidade que não a de origem do contribuinte. 9 – Princípio da imunidade recíproca Art. 150, VI, a, da CF, e arts. 9º, 11 e s. do CTN. É vedado à União, aos Estados-membros, ao Distrito Federal e aos Municípios instituir impostos sobre o patrimônio, renda ou serviços, uns dos outros, bem como sobre as autarquias e fundações mantidas pelo Poder Público (naquilo que está vinculado às suas atividades essenciais) 9.1 – Art. 150, VI, b, da CF - Imunidades de templos de qualquer culto. 9.2 – Imunidade dos partidos políticos e suas fundações, das entidades sindicais de trabalhadores, inclusive as centrais sindicais, e das instituições de educação ou de assistência social sem fins lucrativos, observados os requisitos previstos em lei. 9.3 – Imunidade dos livros, jornais, periódicos e o papel destinado à sua impressão. 9.4 – Art. 150, VI, e, da CF. Imunidade fonográfica. A Emenda Constitucional nº 75 introduziu nova imunidade tributária, de forma que CDs e DVDs musicais ou literomusicais de autores ou intérpretes brasileiros, e que sejam produzidos no Brasil, não sofram a incidência de impostos. A imunidade é uma hipótese de não incidência prevista e qualificada na Carta Magna. A Constituição Federal impede que a lei de tributação inclua certos fatos na hipótese de incidência de impostos. Só há imunidade, em regra, quanto aos impostos. Vale ainda lembrar que a imunidade sobe os bens, rendas e serviços, só poderá ser desfrutada 11 pelas autarquias e fundações públicas, se estas estiverem vinculadas às atividades essenciais de tais pessoas jurídicas de direito público. 10 – Princípio da uniformidade tributária (ou geográfica, ou postulado da defesa da identidade de alíquotas) Art. 151 da CF. É vedado à união instituir tributo que não seja uniforme em todo o território nacional ou que implique distinção ou preferência em relação a Estado, ao Distrito Federal ou aos Municípios, em detrimento de outro. Tal princípio decorre o critério da limitabilidade da tributação de renda das obrigações da dívida pública estadual ou municipal e dos proventos de agentes dos Estados e Municípios, expostos no art. 151, II da Lei maior. Tal critério impede que as rendas auferidas dos Estados, Distrito Federal e Municípios sejam tributadas pela União em níveis superiores ao da tributação da renda paga por ela própria. Conforme nos ensina Hugo de Brito Machado: “é um reconhecimento de que, em face do fenômeno da repercussão, o tributo terminaria por atingir as próprias pessoas jurídicas pagadoras da renda tributável.” (Curso, cit., p. 200) 11 – Princípio da não diferenciação tributária O art. 152 da CF e o art. 11 do CTN vedam aos Estados-Membros, ao Distrito Federal e aos Municípios estabelecer diferenças tributárias entre bens e serviços, de qualquer natureza, em razão de sua procedência ou destino. Geralmente, tratados internacionais trazem em seu bojo a conhecida “Cláusula de Tratamento Nacional”, de forma que o produto importado já inserido no mercado nacional passa a ter o mesmo tratamento do produto similar nacional. Destarte, as sumulas 20 e 71 do STJ e a súmula 575 do STF, editadas ainda quando do vigor do GATT, que era o Acordo Geral sobre Tarifas e Comércio, que garantiam, por exemplo, o mesmo tratamento tributário ao bacalhau importado, que era dispensado ao peixe seco nacional. 12 12 – Princípio da transparência O art. 150, § 5º, da CF estabelece que os consumidores, tem que ser esclarecidos acerca dos impostos incidentes sobre produtos e serviços, matéria ora disciplinada pela lei 12.741/2012. Dita a lei que todo consumidor deve ser informado por meio de documentos oficiais emitidos por ocasião da venda ao consumidor, painel, meio eletrônico ou impresso, do valor ou percentual, ambos aproximados, dos seguintes tributos que incidem sobre produtos ou serviços expostos à venda: ICMS, ISS, IPI, IOF, PIS, PASEP, COFINS e CIDE. Quanto aos produtos oriundos de operações no comércio exterior e que representem percentual maior que 20% do preço da venda, serão informados ainda os valores relativos ao imposto de importação, PIS/PASEP importação e COFINS importação. Pode-se afirmar que a imposição da lei da transparência quanto aos outros tributos, que não os impostos, está respaldado no princípio republicano e no arts. 5º, XXXII, e 170, V, ambos da Constituição Federal. 13 13 - Considerações finais Os princípios do Direito Tributário são ferramentas necessárias e de extrema importância para o operador do Direito bem como para o particular e ou todo contribuinte, já que limitam o poder de tributar do Estado. Como um exército de “vigias”, eles estabelecem limites e garantias! Expressamente elencados na CF, o constituinte originário preocupou-se em garantir orientações ao legislador e dar garantias ao contribuinte. Ao analisar o Direito Tributário, necessariamente se deve começar pelos seus princípios, já que o desequilíbrio do Poder do Estado ante a fragilidade do particular desaguará em uma forma harmoniosa de equilíbrio se aplicados os princípios aqui descritos. A ideia de tributo é bastante rejeitada pela sociedade em razão de uma visão equivocada, já que parece não haver limites ao Estado. É de fato um equívoco, já que o uso apropriado dos princípios tributários pelo profissional do Direito, certamente fará suscitar resultados positivos em prol do contribuinte. Importante lembrar, que os Tribunais tem decidido de forma bastante equilibrada, já que os litígios que surgem em nossa sociedade capitalista exigem interpretações cada vez mais minuciosas. Bem explorados, certamente irão possibilitar resultados relevantes e justos diante também das diferenças sociais que existem em nosso país. Por fim, caberá ao profissional do Direito ter a devida sensibilidade ante o problema apresentado, bem como deverá ter uma desenvoltura apropriada para atingir objetivos reais e justos. A princípio, nos parece ser algo ruim quando se fala em Direto Tributário, em tributos, em tributar, todavia, explorar os Princípios do Direito Tributário de forma ampla, possibilitará a garantia da devida segurança ao profissional e ao seu cliente e, por consequência, a realização da tão desejada Justiça Social! 14 14 - Bibliografia Chimenti, Ricardo Cunha - Direito Tributário - 17ª edição - São Paulo – Saraiva – 2014. Sabbag, Eduardo – Manual de Direito Tributário – 7ª edição – São Paulo – Saraira – 2015. Vade Mecum Acadêmico de Direito Rideel, Anne Joyce Angher, organização – 14ª edição, atualizada e ampliada, São Paulo, Rideel, 2012 (série Vade Mecum) 15 FICHAS APS 16 17 18 19 20
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