Teoria do Direito resumo 2º Bimestre

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Teoria do Direito
 As mudanças sociais ocorrem no interior dos grupos, difundindo-se e se tornando usos que, depois, se expandem como costumes pelos objetivos visados e pelo consenso obtido.
 O direito surge dos costumes, sendo um fato social, produzido pela convivência humana, fruto da cultura de cada época e lugar.
 O costume se inicia como hábito, evoluindo para uso, costume e lei. 
 Que o direito nasce da sociedade não dúvidas, uma vez que os costumes e até usos podem ser considerados fontes do direito, conforme se lê em diversas disposições legais do sistema jurídico brasileiro, por exemplo: Art. 126, Código do Processo Civil.
 Pode-se dizer que há um Direito Consuetudinário, que é o “conjunto de normas de conduta social, criadas espontaneamente pelo povo, através do uso reitado, uniforme e que gera a certeza de obrigatoriedade, reconhecidas e impostas pelo Estado”
Normatividade social
 Como fato social o Direito surge da sociedade:
 [...] o homem sente necessidade de regras para ordenar sua convivência. Desse modo, o Direito é um dos instrumentos de adaptação criados pelo homem. (Silvio Salvo Venosa)
 No entanto não são somente as normas jurídicas que regem a vida em sociedade, organizando-a e permitido o atingimento de fins; há, também, as normas morais, de trato social e técnicas que, juntas, constituem a normatividade social.
→É o conjunto de regras, escritas ou orais, de origem determinada ou indeterminada, que tutelam a conduta dos homens em grupo, impondo-lhes deveres positivos ou negativos:
-normas religiosas: sentimentos, crenças, idéias e etc. que acompanham a diferentes religiões.
-normas morais: permitem o exercício da liberdade individual, em que o indivíduo é juiz de seus próprios atos, cabendo-lhe escolher agir ou de acordo com a regra moral. Dizem respeito ao foro íntimo.
-normas de trato social: “são normas convencionais de decência e polidez, de boa educação e boas maneiras, preceitos sobre o modo de falar, de se vestir ou de portar-se, regras de urbanidade, estabelecendo precauções, hábitos de reserva, tolerância e mútuo respeito, constituindo um compromisso entre pessoas, que limita as possibilidades egoístas de cada um, mas ao mesmo tempo, acautela contra incursões indevidas de outrem” (Olivia Filho)
 As normas religiosas, morais de trato social e jurídicas são éticas, pois regulam o agir das pessoas em sociedade, por isso, possuem sanções.
 Ao lado das normas éticas aparecem as técnicas, que se diferenciam pelo predomínio do fazer, não possuindo sanções.
Normas éticas e técnicas
-Éticas: advieram da necessidade de serem estabelecidos limites às ações ou omissões humanas. São juízos de valor, enunciam um deve ser (obrigatório, proibido ou permitido, dentro de certos limites). São imperativos (ordens comandos) dirigidos aos destinatários, que devem ser observados, sob pena de sanções. São padrões de conduta que se apresentam como diretrizes obrigatórias para uma dada coletividade.
-Técnicas: surgiram da necessidade do homem superar as circunstâncias naturais desfavoráveis (como frio, medo...). Correspondem a “modos de fazer”, procedimentos diversos que se desenvolvem no enfrentamento de problemas cotidianos.
Normas jurídicas
 É uma espécie de norma ética que regula a vida humana em sociedade, estabelecendo um padrão de conduta, que deve ser observado, cujo descumprimento implica em sanção coercitiva.
 É uma proposição que prescreve condutas obrigatórias, proibidas ou facultativas, reforçadas por sanções coercitivas.
-Preceito: conduta obrigatória, proibida ou facultada.
-Sanção: conseqüência pelo descumprimento do preceito.
-Coerção: força organizada, monopólio de Estado, para fins do direito.
Natureza lógica
 Não importa como o direito é visto ele sempre será uma ordem normativa.
 Suas normas podem ter uma abordagem como preposições (teoria dogmática), ou como discurso (teoria pragmática).
 Pela teoria dogmática a norma jurídica é uma preposição (expressão verbal de um juízo hipotético do deve ser).
-Juízo hipotético: a afirmação ou negação é provisória, dependendo da ocorrência de fato ou sanção que prevê (Kelsen): se
-Juízo Categórico: geral,abstrato, incondicional (Reale): é
Características. Classificações.
 Aspectos que individualizam as normas jurídicas quando comparadas a outras normas éticas.
Bilateralidade: entrelaçamento de direitos subjetivos e deveres jurídicos (art.196, CF).
Generalidade: a hipótese normativa há de atingir o maior número possível de destinatários (pessoas físicas/ jurídicas).
Abstração: sua natureza conceitual permite abranger o maior número de situações (casos) concretos da vida.
Heterônoma: originam-se de vontade superior (Estado, soberano, grupo, etc.) que se impõe à vontade dos destinatários.
Obrigatoriedade: valem independente de concordância ou mesmo conhecimento de suas prescrições (art.3, LINDB).
Coerção: pressão exercida sobre uma pessoa para que ela cumpra o que a norma pede.
Hipotecidade: a norma define uma conduta hipotética.
Sanção Jurídica
 O rigor das sanções jurídicas decorre da coerção que as acompanha, além da severidade da própria sanção.
 É algo prejudicial, desagradável, danoso.
 “[...] medida punitiva para a hipótese de violação das normas” (Paulo Nader)
 A função da sanção é neutralizar, desfazer ou reparar um mal causado por um ato ilícito. 
Especialidades
-são espécie de gênero “sanção”
-gravidade (são mais severas de todas)
-compulsoriedade (não dependem da concordância dos destinatários)
-heteronomia (surgem de uma vontade superior)
-gradação (mais rigorosas e menos rigorosas conforme o bem tutelado)
-proporcionalidade (resultam da combinação dos seguintes elementos = ato praticado + defesa aos valores sociais +reação da sociedade)
 Exemplos: indenização por danos, privação de liberdade, demissão, suspensão, etc.
Leis
-Existência: para existir juridicamente, uma norma deve ser promulgada e referendada, ou seja, estar “escrita”. É necessária uma autoridade competente para fazê-la. Uma lei pode existir e não ser válida ou existir, ser válida e não ter eficácia. 
-Validade: É a constitucionalidade do ato, o que lhe concede legalidade. E só pode ser “válida” se houver “existência”.Se preenche todos os requisitos formais e materiais (exemplo: uma norma que contraria a Constituição ela não tem valor material). Deve estar de acordo com o ordenamento jurídico (harmonia). Esta relacionada ao tempo, vigência, que pode ser transitória ou contínua, algumas leis tem tempo de vida pré estabelecido até que aparece uma lei complementar. Uma lei pode ser inválida e produzir efeitos até eu alguém alegue invalidade dessa lei.
-Eficácia: (possuir força normativa), uma lei é eficaz quando está apta a cumprir sua função social. Quando ela produz um efeito desejado, pois todas as leis tem um preceito.Uma lei que esta apta a ser cumprida,não é necessariamente seguida, essa é a diferença entre o ser e o deve ser.
 Efetividade: quando uma norma é observada, obedecida e aplicada, tanto pelo aplicante 
 do direito quanto pela população.
Normativismo Concreto (Miguel Reale)
 Corresponde ao pensamento de Miguel Reale, que propõe a “compreensão integral do Direito”, entrelaçando a norma jurídica aos fatos e valores (teoria tridimensional do direito).
 Neste sentido, conceitua o Direito como “[...] realização ordenada e garantida do bem comum numa estrutura tridimensional bilateral atributiva”.
 Um sistema, assim concebido, é aberto à renovação contínua; pluralista (devido à aceitação de diversas ordens jurídicas, não apenas o direito oficial estatal); dialético (comportando uma constante interlocução com os fatos, valores, crenças, tradições, etc. de um povo: sua cultura); espiralado, figura geométrica que procura traduzir a construção contínua do sistema jurídico.
 Segundo MiguelReale, o direito possui os seguintes significados; o primeiro, denominado normativo, insere o ordenamento jurídico (leis, normas) e sua respectiva ciência (o saber a cerca das leis); o segundo, chamado de fáctico, refere-se ao direito como fato social, ou seja, o direito tem que ter efetividade na vida das pessoas; e o último significado, o axiológico, remete ao direito como valor de Justiça, tendo que ser justo igualmente para todos.
Regras e princípios
 Os princípios têm relação com os valores, não possuem um ordenamento definido, só orientam.
 As regras impõem obrigatoriedade.
Sistema Jurídico
 “[...] conjunto de elementos, materiais ou ideais, entre os quais se possam encontrar ou definir alguma relação.”
 O objeto do sistema jurídico é representado pelas normas jurídicas que constituem o seu repertório ou conteúdo.
 As relações que se estabelecem entre as normas jurídicas são interssistemáticas (“conversam” entre si) e extrassistemáticas (exemplo: normas brasileira que interagem com as normas internacionais ou sistema político que interage com o sistema jurídico), conforme a perspectiva analítica se dê o plano interno (sincrônico) ou em relação a outros sistemas que lhe são externos (diacrônico). 
 Principais princípios informativos do sistema jurídico:
-Não-contradição: as eventuais incompatibilidades entre as normas (antinomias) são afastadas pelos critérios existentes no sistema, mantendo-se a coerência.
-Unidade de comando: as normas se ligam umas as outras, formando cadeias, em que umas são superiores e outras são inferiores, sob o comando da Constituição.
-Indução/dedução: correspondem aos métodos utilizados na elaboração, interpretação, integração e aplicação das normas do sistema: do particular para o geral (indução), do geral para o particular (dedução).
-Analogia: preenchimento das lacunas da lei.
-Abstração: as normas jurídicas são dotadas de abstração. O sistema é, por este motivo, abstrato, prevendo nas hipóteses normativas diferentes, múltiplas e complexas ocorrências.
-Generalidade: as normas jurídicas se agrupam no sistema, até chegar ao princípio mais geral de cada área, ramo ou microssistema.
Kelsen e Bobbio
 Para que haja unidade entre as normas de um ordenamento, considerando a diversidade de fontes de normas jurídicas é necessário que haja um poder originário; que são as “fontes do direito”.
 Considerando que há normas superiores e inferiores, e que as normas constitucionais são as mais elevadas do ordenamento.
 “[...] deve existir o poder normativo do qual elas derivam, esse poder é o constituinte”
 Como fundamento último do sistema, é ela que confere o critério de validade a todas as normas do ordenamento que devem estar nela contida de uma forma ou de outra:
 “[...] podemos concluir que uma norma é válida quando puder ser reinserida, não importa se através de um ou mais graus, na norma fundamental”
Hierarquia
 Norma fundamental (representa a unidade)- fundamento de validade
 - Ponto em comum entre todas as normas.
 - Kelsen (p/ fundamentar o direito em si próprio) ≠ Reale discorda/espiral (pois sempre esta se renovando/atualizando)
-Encontrar um elemento comum, que mantém o equilíbrio.
-Transcende todas as normas 
-É um pressuposto.
-Sentido formal no Brasil (NF): Constituição.
Poder constituinte
 Só é limitado pela norma fundamental, limita todos.
-Originário: depois que a Constituição é feita esta acabada.
-Derivado: poder de reforma (legislativo), é limitado pelo poder originário, mas limita o resto. 
 →emenda constitucional (entra com força constitucional-derivado)
 →tratados (lei de transposição, para o tratado “entrar” no STJ)
 →leis complementares
 →leis ordinárias (“comuns”)
 →mp, decreto, portarias... (poder executivo)
Relação de produção: as normas de cima produzem as de baixo.
Relação de execução: as normas de baixo executam as de cima.
Antinomias
 Quando em um mesmo sistema existem normas incompatíveis, e uma ira se tornar inválida.
Próprias: regras incompatíveis.
Impróprias: podem dar origem a situações incompatíveis.
Podem ser:
-De princípios: se resolvem no âmbito da moderação, não existe contradição entre princípios, ou seja, não existe uma antinomia, mas somente uma contradição. 
Exemplo: princípio de segurança (mais “valiosa”) depende da
 Princípio de liberdade situação
Optar por um princípio (exemplo; interesse público e privado) 
-De valoração: a sanção que é imposta pela regra é desproporcional a regra.
Sanção grave para um ilícito leve. Criam injustiças quando aplicadas ao caso.
Sanção leve para um ilícito grave. 
-Teleológica: quando há uma contradição entre a norma que prescreve o meio e a norma que estabelece o fim.
O que o intérprete deve fazer? Optar pela norma hierarquicamente superior
- Critério hierárquico (medida provisória – lei complementar) 
- Critério de especialidade a norma superior derroga a inferior
- Critério cronológico mais perto do topo (da norma fundamental)
Norma posterior derroga Mesmo nível hierárquico
norma superior norma especial derroga norma especial
Bobbio – conflito entre os critérios (são contraditórios)
 - insuficientes
→caso nenhum dos critérios ajude deve ser usada a discricionariedade – liberdade de ação administrativa.
 Liberdade para o Juiz ou agente público decidir. aparece também quando não
 -oportunidade: circunstância. existe norma para regular a 
 - conveniência: interesses em exame. situação. 
 Quando é feita uma lei mais geral.
 Que atinge mais pessoas.
Art.5, CC, lei de introdução→ permite o juiz decidir de acordo com as exigências da situação.
(somente será arbitrário se houver um abuso de poder e indo além dos limites da lei) 
 Hierárquico > especialidade> cronológico 
Completude (exegese/histórica)
 A idéia dogma da completude é a de que o sistema sempre será completo (“se for um bom intérprete irá achar a resposta no ordenamento jurídico”-não faltam normas positivismo).
 Ausência de lacunas.
 É uma necessidade.
Bobbio- o direito é potencialmente completo
-Lacunas ideológicas: ausência de uma solução satisfatória.
-Lacunas próprias: vazio, ou seja, sem norma.
Lacunas 
 “Anomias”, ausência de uma norma para solucionar um cão concreto.
-Reais: é uma lacuna de fato. São completáveis pelo intérprete.
-Ideológicas: ausência de solução satisfatória (deveria ser mais não é). É preciso novas normas, só pode ser resolvida pelo legislador. 
 “impróprias”
Bobbio- tipos
-subjetivas Algumas vezes o legislador deixa a lacuna de propósito para que ocorra 
-intencionais eficácia.
-voluntárias Lei geral= lacuna= caso novo (preencher esse)
 Lacuna para resolver a situação
-objetivas “Sem querer”, pode ocorrer pela mudança da sociedade (ex: Código de 
-não intencionais Napoleão), por um descuido do legislador, envelhecimento dos textos, 
-involuntárias perda de eficácia.
O ordenamento jurídico não é completo é completavel.
Como resolver as lacunas?
- analogia Semelhança, se “inspirar”nas normas utilizadas neste 
- integração caso semelhante (que foi regulamentado)- método lógico- 
- princípios gerais do direito dedutivo.
São normas gerais Método de interpretação, intérprete
Podem ser escritos ou não →heterointegração; busca a solução em outro 
A maior parte esta (CF) ordenamento jurídico.
 →autointegração: busca a solução dentro do próprio
 Ordenamento jurídico, em outras fontes do direito.
Fontes o direito
 As fontes do direto possuem diferenças quanto a força impositiva e à hierarquia, conforme o modelo e sistema jurídico examinado ( Civil Law ou Common Law).
 Correspondem a uma categoria do conhecimento jurídico que responde pela identificação das raízes culturais (fontes materiais) e das diferentes formas de expressão do direito positivo (fontes formais).
- Fontes materiais: os fatores reais que irão influenciar na criação da norma jurídica, valores que o direito procura realizar. 
- Fontes formais: representam as diversas formas de elaboração ou produção do direito.
 São os “moldes”, “formas” ou “canais” por onde fluem as matérias que compõem a realidade cultural de uma dada sociedade.
-lei (estatal) 
-jurisprudência (estatal) 
-costume (não estatal)
-doutrina (não estatal)
-negócio jurídico (não estatal)
Kelsen- costumes e tratados internacionais (fontes)
 para ele a lei é o produto das fontes do direito
A lei
 É uma espécie de norma jurídica, obrigatória, geral e escrito, elaborada de acordo com procedimentos previamente estabelecidos no sistema jurídico ao qual pertencerá.
 A formulação das leis, suas fases de elaboração, princípios, métodos de interpretação, preenchimento de lacunas etc, dependem do sistema jurídico a que pertencem.
 A hipótese de uma lei com apenas uma norma jurídica (artigo ou disposição legal) é incomum, embora possível.
 Na maioria das vezes contém mais de um preceito, dividindo-se em artigos numerados, incisos, alíneas, parágrafo. As codificações, por serem mais extensas, apresentam-se divididas em títulos, capítulos, seções, subseções, etc.
Finalidade
 A finalidade precípua da lei é instrumentalizar a realização de Justiça, mediante e efetivação das liberdades individuais e da proteção dos interesses coletivos.
Fases de Elaboração
Iniciativa: oficial ou popular- atr.61 2º CF
Discussão/ votação: arts. 65,66, CF
Sanção/veto: aprovação ou rejeição pelo poder Executivo: arts. 65,66,CF
Promulgação: ato solene de declaração de existência de uma lei. Art. 66 6° e 7°,CF
Publicação: fase em que se torna pública a lei, havendo presunção de que todos a conhecem. Art. 1° 1° e 4° LINDB
Jurisprudência
 Mais em países de Common Law.
 É o conjunto de decisões uniformes e repetidas dos juízes e tribunais sobre um ponto controverso do Direito Positivo, servindo de molde para outras decisões.
 O juiz adapta a lei ao caso concreto, que acompanhe a evolução d sociedade- dinâmica.
-uniformidade: todas em um mesmo sentido.
-repetição: freqüentes, constantes.
 Espécies: podem ser, quando comparadas à Lei, classificadas como:
a)Jurisprudência secundum legem: que se limita à aplicação da Lei, clarificando seu conteúdo, quando obscura.
 b)Jurisprudência praeter legem: que se desenvolvem diante da necessidade de preenchimento de lacunas da Lei. Neste caso a liberdade do julgador é limitada ao uso da analogia, costumes, princípios gerais de Direito, equidade e regras da experiência.
c)Jurisprudência contra legem: as decisões judiciais que contrariem a lei não prevalecem (sobretudo na Civil Law); podendo ser alteradas por via de recurso ou pelos meios processuais cabíveis em cada espécie.