APLICABILIDADE DO DIREITO ALTERNATIVO níveis teóricos e jurisprudência

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FACULDADE DE CIÊNCIAS SOCIAIS DE FLORIANÓPOLIS – CESUSC
ÁREA DE CIÊNCIAS JURIDICAS
CURSO DE DIREITO
ÀGATHA BEAL THAIS
JASMINY LEOPOLDO DA COSTA
JULIA GONÇALVES DUARTE DA SILVA
PRISCILLA BRASIL SILVA
RAÍSSA REICHERT DA SILVA
APLICABILIDADE DO DIREITO ALTERNATIVO: níveis teóricos e jurisprudência
Florianópolis
2011
ÀGATHA BEAL THAIS
JASMINY LEOPOLDO DA COSTA
JULIA GONÇALVES DUARTE DA SILVA
PRISCILLA BRASIL SILVA
RAÍSSA REICHERT DA SILVA
APLICABILIDADE DO DIREITO ALTERNATIVO: níveis teóricos e jurisprudência
Trabalho de Sociologia apresentado ao Curso de Direito, Área das Ciências Jurídicas da Faculdade de Ciências Sociais de Florianópolis – CESUSC.
Orientador: Prof. Sérgio Roberto Lema
Florianópolis
2011
SUMÁRIO
1 INTRODUÇÃO........................................................................................................ 3
2 A ORIGEM DO DIREITO ALTERNATIVO.............................................................. 4
3 O DIREITO ALTERNATIVO.................................................................................... 5
3.1 AMILTON BUENO DE CARVALHO..................................................................... 5
3.2 EDMUNDO LIMA DE ARRUDA JR...................................................................... 7
3.2.1 Legalidade Instituída Sonegada..................................................................... 8
3.2.2 Legalidade Instituída Relida........................................................................... 9
3.2.3 Legalidade Instituínte Negada....................................................................... 10
4 APLICABILIDADE DO DIREITO ALTERNATIVO................................................. 11
4.1 ANÁLISES JURISPRUDENCIAIS....................................................................... 11
4.1.1 Decisão Liminar - transfusão de sangue (2003).......................................... 11
4.1.3 Ação Civil Pública - assistência aos portadores de Epilepsia (2004)....... 13
4.1.4 Sentença de Ação Indenizatória - emissão de cartão de crédito (2004)... 15
4.1.5 Decisão Rejeitando a Denuncia - furto insignificante (2009)..................... 18
5 CONCLUSÃO........................................................................................................ 20
6 REFERÊNCIAS...................................................................................................... 22
1 INTRODUÇÃO
	O Movimento do Direito Alternativo, abordado nesta pesquisa como MDA, surge a partir da década de 90, com novas concepções de abordagem do Direito. Diante de perspectivas fático-sociais injustas, dentro da analogia jurídica, bem como do próprio ordenamento, os juristas que criaram e desenvolveram o MDA começam a aplicar o Direito conforme os preceitos alternativos, fazendo uma releitura da Constituição e de todo o sistema jurídico. 
	Esta pesquisa busca incialmente, relatar o contexto histórico-social, em que surge o MDA para que haja a compreensão de suas inferências, bem como caracterizar e desmitificar o Direito Alternativo. Dentro da conceituação do Direito Alternativo far-se-á uma analise dos três níveis de atuação segundo o Jurista Edmundo Arruda Lima Jr.: Legalidade Instituída Sonegada, Legalidade Instituída Relida e Legalidade Instituinte Negada. E segundo o Juiz Amílton Bueno de Carvalho, tais níveis são classificados como: Uso Alternativo do Direito, Positivismo de Combate e Direito Alternativo em Sentido Estrito.
	O exame jurisprudencial será realizado com base nos três níveis de atuação do Direito Alternativo, verificando assim sua real aplicabilidade dentro da atual jurisdição. No campo teórico e prático, a investigação das decisões proferidas com alicerces no Direito Alternativo será o foco, ou objetivo específico, principal desta pesquisa, para que se verifique qual a concretização material mediatas destas idéias, dentro dos litígios levados ao Judiciário, que se inserem as fontes do Direito.
	Para a realização desta pesquisa será utilizado o método de abordagem dedutivo através do recolhimento de dados documentais relacionados ao tema proposto, extraindo neste os níveis de atuação para a posterior verificação dos casos concretos. O método de procedimento para a construção deste trabalho é o monográfico, visto que todo o conteúdo abordado será em torno do Direito Alternativo, através das técnicas de pesquisa. 
2 A ORIGEM DO DIREITO ALTERNATIVO
Com o início do processo de produção da nova constituição, após o fim da ditadura (1985), a Associação dos Magistrados Brasileiros promoviam encontros com intuito de elaborar propostas ao Congresso Constituinte. Estas reuniões possibilitaram o encontro de magistrados que se identificavam ideologicamente com os fenômenos sociais, buscando uma mais sociedade mais igualitária e o não privilégio dos detentores do poder. Diante da possibilidade de mudança que as sentenças e acórdãos poderiam trazer de positivo para a sociedade, estes magistrados críticos, buscavam inverter a maneira como o Poder Judiciário vinha aplicando o Direito – legitimando e incitando a exploração dos pobres e analisando a lei de maneira a favorecer os mais ricos – e interpretando a lei, esta segunda, era (e ainda é) feita de maneira restrita.
No dia 25 de outubro de 1990 foi publicado no “Jornal da Tarde” de São Paulo, o artigo que desdenhava o as críticas feitas por magistrados do Rio Grande Sul. Esta data é considerada como o marco inicial do Movimento do Direito Alternativo no Brasil. O artigo que vinha deturpar os preceitos do MDA acabou por divulgar o esboço das idéias que ainda estavam em construção. Consequentemente houve a troca de informações entre os Juízes Gaúchos e os Magistrados de outros estados brasileiros que eram adeptos a esta nova forma de enxergar o Direito, e que vieram a contribuir para o crescimento e consolidação do Direito Alternativo. (ANDRADE, 2001, p. 26-27)[1: A denominação “alternativo” veio através da imprensa, supõe-se que é por causa do Juiz Amílton Bueno de Carvalho que era responsável pela cadeira intitulada Direito Alternativo na Escola Superior da Magistratura do Rio Grande do Sul.]
Outros juristas, que não eram magistrados, como Edmundo Lima de Arruda Junior e Antônio Carlos Wolkmer, também visavam a fixação no Porder Judiciário brasileiro de um Direito Alternativo. Não ansiavam pela formação de um movimento com proporções nacional, mas devido ao artigo do “Jornal da Tarde” os juristas, que comungavam dos ideais Alternativos, decidiram realizar o I Encontro Internacional de Direito Alternativo, realizado em Florianópolis, Santa Catarina, em 1991, consequência da publicação do livro “Lições de Direito Alternativo 1”, de modo a consolidar o MDA.
3 O DIREITO ALTERNATIVO
Para o Juiz Amílton B. de Carvalho o Direito Alternativo não possui uma ideologia única, tal movimento busca um instrumento prático-teórico destinado a profissionais que ambicionam colocar seu saber/atuação na perspectiva de uma sociedade realmente democrática.
No entanto, para Edmundo L. Arruda Jr. o Direito Alternativo primeiramente questiona a maneira de se enxergar o Direito “como legítima expressão da Palavra Revelada” (ARRUDA, 1992, p.43) e ainda afirma que:
Nesse caso, o que se deseja é que o Direito e os juristas em geral (pensadores, professores, Juízes de Direito, Promotores de Justiça, Advogados, etc.), - passem por um processo de humanização, (...). Essa mudança de atitude, trará o Direito e os juristas para o meio do Povo: o povo que clama por Saúde, por escola, pelo fim da tortura nas delegacias de polícia, pelo fim da impunidade dos “criminosos do colarinho branco”, por terra para plantar, por moradia, por alimento acessível, pela proteção da criança e do adolescente contra qualquer forma de negligencia, de opressão, de violência e crueldade, por garantia de emprego e seguridade social, enfim, pelo respeito à suadignidade como parceiro, sempre mais sacrificado, na construção de uma das mais – prósperas economias do Mundo contemporâneo, de cujos benefícios e prazeres se vê todos os dias mais excluído. (ARRUDA, 1992, p.43)
O Direito Alternativo, para Arruda (1992, p.204), se difere de outros movimentos críticos, por não ser um movimento apenas teórico, mas que envolve os profissionais do Direito, comprometidos com a mudança social em favor das classes trabalhadoras, para aplica-lo na sua práxis diária.
3.1 AMILTON BUENO DE CARVALHO
	Amílton Bueno de Carvalho afirma em seu livro a necessidade de se estabelecer como ocorre a atuação do Movimento do Direito Alternativo. Primeiramente podemos citar o Uso Alternativo do Direito, com raízes na Magistratura Italiana, no final dos anos 60. A atuação ocorre dentro do sistema positivado, no já instituído, consiste na utilização das contradições, ambiguidades e lacunas do direito legislado numa ótica democratizante e buscar, via interpretação qualificada, diferenciada, abertura de espaços que possibilitem o avanço das lutas populares, permitindo, outrossim, que se democratize cada vez mais os efeitos da norma, através da crítica constante. (CARVALHO, 1993, p.11-12)
	Outro campo de atuação do Direito Alternativo apresentado pelo magistrado Amílton Bueno de Carvalho foi o positivismo de combate, termo que já havia sido apresentado por Michel Miaille como forma de “jusnaturalismo de combate”. (MIAILLE apud CARVALHO, 1993, p. 12). Onde luta-se para que as normas do Código do Consumidor e direitos trabalhistas já incorporados ao sistema tenham vida real, e não apenas vida formal. A positivação carrega vantagens e somente é conquistada quando tem concretização dos princípios (estes elencados em nossa Constituição Federal de 1988) como objetivo, além de instrumentalizar a aplicação das conquistas da humanidade, que são criadas e renovadas e destruídas pela sociedade civil na sua caminhada histórica na busca da vida digna para todos. 
 	Amílton Bueno de Carvalho cita como exemplo o princípio de assegura a liberdade do indivíduo. Onde há a necessidade da criação de uma legislação para assegurar tal princípio, como no caso do habeas corpus. Onde o limite para violação das regras está nos princípios gerais do direito, a lei que atrita com os princípios fundamentais perde sua finalidade, e assim sua legitimidade.
 Temos ainda uma terceira tipologia, o Direito Alternativo em sentido estrito, é o reconhecimento de que não é somente o Estado o criador do direito, há o direito que é achado na rua, não-oficial, emergente, que co-existe com aquele emergente do Estado. É o direito vivo (que já citava Eugen Ehrlich), aquele que esta contido em nossa realidade, faz parte do dia-a-dia da nossa população e que esta sempre em permanente formação e transformação. (CARVALHO, 1993, p.13-14)
 O direito Alternativo em sentido estrito é aquele que resume conquistas democráticas, que objetiva uma sociedade mais igualitária, e assim mais justa, que tem por finalidade estabelecer o poder como horizonte a utópica vida digna e em abundância para todos.
3.2 EDMUNDO LIMA DE ARRUDA JR.
O professor e sociólogo do Direito Edmundo Lima de Arruda Junior, no entanto, não concorda com o termo “uso alternativo do direito”, porquanto entende que nos países periféricos ou considerados de terceiro mundo não existe nem mesmo um Estado de Direito Mínimo. 
Para o professor:
(...) a expressão “uso alternativo do direito”, que significa a utilização teórico-prática das categorias criadas pela intelligentsia dominante, assim como das lacunas e contradições internas do sistema jurídico-burguês, bem como dos espaços conquistados pela classe subalterna, não é apropriável in totum na periferia. Isto porque a “legalização da classe trabalhadora” é marcada pela voluntariedade. Com efeito, na periferia pode-se utilizar mais apropriadamente a expressão direito alternativo, que aproveita tanto o direito paralelo, direito insurgente, principalmente, como o direito dos trabalhadores já alcançados à legalidade estatal. Para ser mais preciso, a expressão menos ambígua seria simplesmente “uso do direito”, esteja ele no plano do “instituinte” (movimento dos sem-terra, movimento sindical, movimento associativos, etc.) ou esteja no plano do “instituído”(...) (ARRUDA Jr, 1991, p. 92-93)
 
 Com forte influência do pensador italiano Antonio Gramsci, o sociólogo do direito entende não ser possível a revolução através do Direito, mas sim através da crise do sistema atual, ou seja, através de uma nova maneira de enxergar o mundo (tendo o Direito como uma das tantas instâncias de luta), onde o novo do velho em declínio em uma construção processual onde o Direito (não isoladamente, mas em conjunto com a sociedade e suas fontes de subordinação) faz parte deste projeto de tal forma que a nova práxis jurídica insurge de dentro daquela que se quer negar. Esta forma de perceber o Direito Alternativo enquanto oportunidade de mudança não admite o binômio reforma/revolução, mas sim em “reformismo-revolucionário. 
É a partir desta idéia que o trabalho dos juízes alternativos, dos advogados e promotores que colaboram e provocam decisões alternativas, de todos os juristas que de alguma forma semeiam o pensamento alternativo na práxis jurídica convencional se torna extremamente importante e é estendido também para os movimentos sociais que de alguma maneira forçam ou colaboram para que o “reformismo-revolucionário” se torne cada vez mais concreto e a práxis alternativa deixe de ter este adjetivo para se estabelecer como práxis jurídica. (ARRUDA Jr, 1992, p. 175)
O professor Edmundo tipifica a atividade alternativa em três campos de atuação: no plano do instituído sonegado, ou seja, normas prevendo direitos que não são efetivados; no plano do instituído relido, tem-se o campo da hermenêutica, mas não só do magistrado e sim, de todos os juristas; e no plano do instituinte negado, de igual modo a partir do pensamento pluralista.
 Para o autor o plano mais importante e imediato é a legalidade sonegada, ou instituído sonegado, entendida como exigência da efetividade das normas jurídicas já inseridas na legalidade estatal. Assim, não estamos lidando com um plano constitucional autossuficiente, mas sim algo que vem reestruturar e dar efetividade para o sistema normativo infraconstitucional. (ARRUDA JR., 1997, p. 68)
 O jurista põe em relevo a eficácia dos direitos de cunho popular e democrático que já estão consolidados no ordenamento jurídico do país, mas que são reiteradamente ignorados pelos juristas mantenedores do status quo. Este plano é considerado uma importante ferramenta para os juristas efetivarem as idéias alternativas dentro da legalidade já estabelecida. (ARRUDA Jr, 1992, 174)
 
 
3.2.1 Legalidade Instituída Sonegada
	O instituído sonegado não se refere a um paralelo exteriorizado do direito moderno, no entanto se inicia da racionalidade jurídica processual. Este instrumento identifica-se com a visão europeia do Direito Alternativo. Entretanto, em uma análise mais rígida, este instrumento não é direito alternativo, visto que, é a simples concretização do direito positivo estatal, não sendo nenhuma forma alternativa ao direito oficial. Vem objetivar a aplicação do direito existente de uma forma mais justa, com a aplicação direta dos princípios normatizados na nossa Constituição Federal, é a busca pela obediência desses princípios, mesmo que para isso normas inferiores precisem ser contrariadas. (ARRUDA Jr, 1997, 70) 
3.2.2 Legalidade Instituída Relida
Seguindo a tipologia proposta pelo professor Edmundo Lima de Arruda Junior, temos como segundo plano de atuação do Direito Alternativo o Instituído Relido. O sociólogo destaca que tal plano tem como objetivo a democratização do Poder Judiciário e do Estado. Este tem por base a legalidade sonegada, mas inclui ainda muitas outras questões, como: o confronto entre as esferas deracionalidades diversas no Estado, com seus efeitos perversos. Conforme aduz Arruda:
 
Por exemplo, o Poder judiciário, guardião dos interesses gerais do status quo, mesmo atendendo a contento aos propósitos do poder estabelecido, sofre profunda reformulação em face das políticas neoliberais. O corte generalizado de verbas públicas tem atingido, sobremaneira, o Poder judiciário. (ARRUDA Jr, 1997, p. 70-71)
 
 Temos ainda neste plano um segundo conflito, tal qual trata da dificuldade de se estabelecer um diálogo estreito e “amigável” entre as diversas magistraturas e ministérios públicos, e destes com a advocacia de caráter comunitário e popular. Em um terceiro aspecto temos a própria hermenêutica, que trata da dificuldade de uniformizar decisões e de socializa-las entres os operadores jurídicos que constroem mudanças. 
 O plano instituído relido configura uma atividade de hermenêutica, ou seja, busca dar uma nova interpretação às normas jurídicas já existentes, de forma mais compatível com a realidade, é uma busca por equidade. Utiliza-se das lacunas, ambiguidades, contradições do direito descrito na legislação para assim criar um “novo” texto, visando o avanço das lutas populares e a inclusão social.
 
Nesse nível de interpretação jurídica, a criação do direito diz respeito, tão-somente aos casos de: a) aplicação, nas quais é nítida a inconstitucionalidade da lei; b) absoluta indefinição do comando jurídico (devida a má elaboração do legislativo que torna as leis ambíguas ou vagas); c) casos concretos de divórcio entre racionalidade jurídico-formal e racionalidade jurídico-material, explicitando uma agressão flagrante a princípio de justiça normativos universalizados (o direito à vida, como melhor exemplo).”(ARRUDA JR, 1997, p. 71).
3.2.3 Legalidade Instituída Negada
Para completar a tipologia proposta temos o plano Instituído Negado, ou legalidade negada. Temos aqui o campo do insurgente, da juridicidade fora do Estado, do pluralismo jurídico que acompanha os movimentos sociais que envolvem a grande maioria dos explorados, da classe operária com direitos não reconhecidos em lei e os que são reconhecidos lhe são sonegados. 
O plano instituinte negado observa os direitos presentes em nossa realidade, no nosso cotidiano, emergentes da população, ainda não elevado à condição de lei oficial. Este direito preocupa-se com a participação das camadas populares buscando atender suas necessidades. Neste plano a sociedade cria suas próprias normas, de acordo com o que acreditam ser correto e justo perante todos, seguindo-as e cumprindo-as como se estivessem previstas em Lei, mas que na verdade ainda não foram aceitas como normas de fato.
 Deste modo, não descartando o pluralismo jurídico como fonte de Direito, o professor Edmundo Lima de Arruda Junior enfatiza a necessidade de se criarem novas teses alternativistas de cunho dogmático e não as limitar somente às esferas externas ao Direito em si. (ARRUDA Jr, 1992, p. 176-177)
4 APLICABILIDADE DO DIREITO ALTERNATIVO
	As aplicabilidades dos preceitos do Movimento do Direito Alternativo dependem da adesão dos juristas e de todos que trabalham com o Direito. Mas isto, somente, não basta, conforme afirma ARRUDA (1992 ) deve-se aplicar as regras teóricas na prática profissional diariamente, para que se possa mudar a sociedade, partindo sempre da premissa de justiça social.
4.1 ANÁLISES JURISPRUDENCIAIS
	A partir dos três níveis teórico-práticos (legalidade instituída sonegada, instituída relida e instituída negada) desenvolvidos por, Edmundo Lima Arruda Jr foram feitas análises jurisprudenciais, para averiguar qual é, atualmente, a aplicabilidade real dos ensinamentos do Direito Alternativo, no exercício profissional dos juristas.
4.1.1 Decisão Liminar - transfusão de sangue (2003)[2: Autos nº 038.03.013917-9]
Decisão Liminar, proferida pelo Juiz de Direito Alexandre Morais da Rosa, que se trata do pedido de autorização para realização de transfusão de sangue em criança, o qual, os pais por serem Testemunhas de Jeová e não permitem a realização do procedimento. A Sentença dos autos é consequência do Alvará Judicial requerido pelo médico Túlio Eugênio Malburg.
Na Decisão Liminar observa-se a utilização do plano instituído relido, pois neste caso tem-se o conflito de Direitos constitucionalmente protegidos. Primeiramente o Juiz faz uma analogia entre o Direito a vida e o Direito a liberdade religiosa, ambas previstas no artigo 5º da Constituição, para motivar qual delas é a mais fundamental. Constata-se esta utilização alternativa do Direito quando o magistrado alega que:
Não se põe em dúvida que a Carta Política assegura a todos a liberdade de crença (art. 5º, VI). No entanto, a Lex Mater protege também o direto à vida. Cuida-se, pois, de aparente conflito entre bens constitucionalmente protegidos. Em tais casos, há que se optar por aquele que se revela de maior valor. Nessa linha de entendimento, é indubitável que o direito à vida sobrepuja o de crença religiosa.
Alexandre de Moraes preleciona: “a Constituição Federal garante que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no país a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade. O direito à vida é o mais fundamental de todos os direitos, já que se constitui em pré-requisito à existência e exercício de todos os demais direitos (Decisão Liminar, 2003)
	E ainda, dentro da utilização dos princípios do Direito Alternativo, o Doutor Alexandre Morais da Rosa, cita Carlos Ermani Constantino que infere: 
(...) é categórico em afirmar que “se uma pessoa pertencente à tal seita entrar em um hospital, estando em grave e iminente perigo de vida ou saúde, e o médico deixar de prestar-lhe assistência (no caso, de aplicar-lhe transfusão de sangue), responderá pelo crime de omissão de socorro, simples ou qualificado pela lesão corporal grave ou morte (conforme for o caso concreto), ainda que a pessoa ou seus parentes não queiram tal tratamento. É que a liberdade religiosa não pode ferir o direito à vida, que é de ordem pública. (Decisão Liminar, 2003)[3: Transfusão de sangue e omissão de socorro - http://www.acta-diurna.com.br/biblioteca/doutrina/ d36.html).]
Verifica-se, nesta, a aplicação da legalidade instituída sonegada, que busca a aplicação mais justa do que está positivado. Diante desta, perspectiva convém ressaltar o argumento que trata o direito a vida como obrigação da ordem pública, e caso esta não venha a ser cumprida por meio de seus prepostos, neste caso o médico, este poderão responder criminalmente pelos danos sofridos no paciente.
	Frente a possibilidade da morte do menor, o Juiz enumera diversos motivos pelos quais ele defere a realização da transfusão de sangue, todos estes dentro do escopo do Direito Alternativo, inclusive ele afirma, brilhantemente, que,
“Os pais não possuem disponibilidade sobre a vida do filho; lhes falta legitimidade para decretar a morte(...). (Decisão Liminar, 2003)
4.1.3 Ação Civil Pública - assistência aos portadores de Epilepsia (2004)
Ação Civil Pública demandada pelo Ministério Público Federal, que propõe AÇÃO CIVIL PÚBLICA COM PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA C/C MEDIDA CAUTELAR DE ARRESTO em face da União Federal, do Estado de Santa Catarina e do Município de Joinville, tendo como objeto:[4: Por intermédio de Cláudio Valentim Cristani, Procurador Regional em Direitos do Cidadão em Santa Catarina, Davy Lincoln Rocha, Procurador da República e José Alexandre Pinto Nunes, Procurador da República.]
Pretende-se com a presente Ação Civil Pública a prestação da tutela jurisdicional para garantir aos cidadãos residentes em Joinville e Macroregião correspondente e também a todos os cidadãos brasileiros, em especial aos pacientes portadores de epilepsia, o amplo e irrestrito acesso aos serviços médicosnecessários, com seu integral e efetivo tratamento, inclusive o fornecimento de medicamentos, em regime de gratuidade, tudo em consonância com a Constituição Federal, a Lei n.º 8.080/90 e a NORMA OPERACIONAL DA ASSISTÊNCIA À SAÚDE – NOAS/SUS n.º 01/2002. (Ação Civil Pública, 2004)
	
O direito a saúde para todos os cidadãos brasileiros está previsto constitucionalmente como um Direito Social no artigo 6º,
São direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição. (Constituição Federal, 1988)
Além disso, estes mesmo direito estão previstos, também, na legislação infraconstitucional, mas apesar disso não estão sendo cumpridos pelos Poderes Executivos (Federal, Estadual e Municipal) por este motivo é que a União Federal, o Estado de Santa Catarina e o Município de Joinville são litisconsortes passivos da demanda.
Nesta Ação há a presença do plano do instituído sonegado, pois apesar de previsto na legislação o direito a saúde não vem sendo prestado de maneira eficaz e gratuita por quem em Lei tem a obrigação de fazê-lo. Independente de qual for a enfermidade, não deveria haver a necessidade de lei específica, em tese, que garanta o acesso à tratamento público de doença específica, porque a Constituição de 1988 prevê de maneira clara e sem distinções, consolida o direito a todos o cidadãos ao acesso a saúde pública, gratuita e de qualidade. Observa-se estes preceitos quando os Procuradores aduzem que,
Em que pese os portadores de epilepsia não estarem amparados por legislação específica, como é o caso daqueles que sofrem de enfermidades como a AIDS que contam com o devido suporte legal (Lei n.º 9.313/96), estão, pelo menos em tese, protegidos pela Carta Magna. (...)
Contudo, tal diploma legal deve ser aplicado analogicamente às demais doenças como um todo, a fim de se preservar o mais sublime dos direitos constitucionalmente garantidos: o direito à vida, sob pena de que a garantia constitucional do direito à saúde se converta em vã promessa. (Ação Civil Pública, 2004)
	
Verifica-se na demanda a manifestação do plano instituído relido, onde a acusação, por meio da analogia fático-social, aplica a Lei nº 9.313/96 ao caso concreto, com o intuito da transformar a sociedade, começando pelo favorecimento aos cidadãos que sempre estiveram à margem social.
(...) a Lei n.º 9.313/96, a qual dispõe sobre a distribuição gratuita de medicamentos aos portadores do HIV e doentes de AIDS (...). Contudo, tal diploma legal deve ser aplicado analogicamente às demais doenças como um todo, a fim de se preservar o mais sublime dos direitos constitucionalmente garantidos: o direito à vida, sob pena de que a garantia constitucional do direito à saúde se converta em vã promessa. (Ação Civil Pública, 2004)
	Verifica-se nesta Ação Cívil a preocupação com a efetivação dos direitos dos cidadãos desamparados pelo Estado. Esta característica vem fundamentada nos preceitos do MDA, o qual se preocupa com a efetivação dos direitos das classes menos desfavorecida, através da aplicação dos níveis teóricos elaborados por Arruda.
4.1.4 Sentença de Ação Indenizatória - emissão de cartão de crédito (2004)
Na ação a ser analisada houve, à partir da assinatura de uma revista, em Santa Catarina, a emissão de um cartão de crédito, bem como sua utilização deste para o pagamento da assinatura de uma de TV por satélite. Como o autor não sabia destes contratos, que ele não firmou, e não houve pagamento do cartão, seu nome foi incluído na lista de inadimplentes. 
	A sentença, desta ação foi proferida pelo Juiz Lédio Rosa de Andrade, que numa primeira análise já demonstra seu descontentamento com o sistema de relações comerciais ao qual o cidadão é submetido.
A presente lide possibilita uma idéia desta sujeição absoluta do ser ao sistema de relações comerciais. Entenda quem possa: um cidadão assina uma revista em Santa Catarina. Deste simples ato é gerado um cartão de crédito em seu nome, sem sua autorização formal, que é remetido para São Paulo, de onde um terceiro contrata uma assinatura de uma TV por satélite, cujo equipamento é instalado naquele Estado, cuja conta não é paga, cujo nome do cidadão catarinense é levado para o SPC e SERASA, sem que ele tenha pedido o cartão de crédito e a assinatura da TV, sendo, inclusive, este fato desconhecido. (Sentença de Ação Indenizatória, 2004)
O magistrado, com base no plano instituído relido, fala dos aspectos negativos da não uniformização das decisões proferidas nos Tribunais, e como este ponto negativo contribui para a perpetuação de fatos ilícitos praticados por instituições financeiras, como se observa na seguinte passagem:
Em verdade, como será visto, esta imprudência e falta de cautela não é ocasional, mas planejada, pois lucrativa. A consequência é a condenação no pagamento de danos morais, em valores, algumas vezes, alto, sob o ponto de vista da pessoa comum, mas baixo se comparado aos lucros reais destas instituições. Todos os jornais deste país mencionam, a cada ano, a alta lucratividade delas, em especial dos bancos, inclusive chegando aos mais elevados percentuais de lucro, até em nível mundial. E tudo é falado em bilhão
(...)
Portanto, o Judiciário deve ser inteligente suficiente para não incentivar esta prática ilícita e planejada de cobrança que, entre outros males, acarreta, inclusive, a emperramento do Judiciário, com inúmeras ações por reincidência, das empresas, da mesma e conhecida prática ilícita. (Sentença de Ação Indenizatória, 2004)
	
	Outro princípio do Direito Alternativo embutido na sentença é o plano instituído negado. Um ponto muito bem observado pelo Juiz é a questão constante exploração das classes sociais, principalmente as mais pobres, objetivando o enriquecimento ilícito. O magistrado afirma que a sentença tem três função, a reparadora, punitiva e a pedagógica.
Neste aspecto, é imperioso salientar que a indenização possui tripla função. A primeira é a função reparadora ou compensatória, por intermédio da qual o julgador pretende reconstituir no patrimônio do lesado aquela parte que ficou desfalcada, procurando restabelecer o status quo anterior à ocorrência da lesão, devendo ser fixada, ainda que impossível a reconstituição da integridade psíquica e moral violada. A segunda, é a chamada função punitiva, através da qual se objetiva castigar o causador do dano, como forma de atuar no ânimo do agente, impedindo que prossiga na sua conduta danosa. A quem refira, ainda, a função pedagógica que serve de alerta sobre a ilicitude do fato, desestimulando a prática de atos idênticos por outros membros da sociedade.
Atenta a essa realidade, a fixação da verba indenizatória por danos morais decorrentes da inscrição indevida do nome do autor no cadastro de maus agadores dos órgãos de proteção ao crédito deve considerar o caráter reparador, punitivo e pedagógico da responsabilidade civil, a gravidade e extensão do dano, a culpabilidade do agente, a condição financeira das partes envolvidas, o valor do negócio e as peculiaridades do caso concreto. Tais critérios, por evidente, revestem de inegável grau de subjetividade a fixação do quantum indenizatório, motivo pelo qual esta Corte de Justiça, a exemplo dos demais Tribunais pátrios, tem se preocupado em cumprir a difícil tarefa de arbitrar verba indenizatória em valor que desestimule o agente na reiteração do ato ilícito sem provocar o enriquecimento indevido da vítima. Em simples palavras, nas situações como a sub examine, a indenização deve ser arbitrada em valor razoável como forma de se evitar que a reparação civil se constitua em fonte de enriquecimento indevido. Para tanto, impõe-se o arbitramento commoderação, proporcionalmente ao grau de culpa, à condição financeira das partes e ao valor do negócio, observando os critérios de experiência e bom senso, notadamente à realidade econômica do paíse as peculiaridades de cada caso. (Sentença de Ação Indenizatória, 2004)
	O plano instituído sonegado também está aplicado na fundamentação desta sentença. Vê-se claramente a busca da aplicação do direito existente de uma forma mais justa, com a aplicação direta dos princípios normatizados no ordenamento jurídico vigente. O magistrado constata que a função pedagógica da pena vem fracassando.
A função pedagógica, por evidente, refere-se a quem pratica o ato ilícito. Assim, a condenação deve ser suficiente para educar o agressor a não repetir seus atos. Sob um ponto de vista empírico, diante da contumaz prática ilícita, pode-se ver o fracasso da pedagogia aplicada até o momento. Ela não está educando estas instituições a pararem com a prática ilícita. E não está, como dito, porque ainda compensa agredir para melhor lucrar. (Sentença de Ação Indenizatória, 2004)
Alicerçado nesta constatação, o Juiz condena os réus ao pagamento do Dano Moral a um valor relativamente alto, que não enriquecerá o autor, mas também não fará falta aos réus, conforme enunciado na sentença:
Por fim, a condição financeira das partes, último requisito a ser analisado, não pode significar que a vítima pobre merece menos do que a vítima rica. A questão não é esta, pois a igualdade de todos é um preceito constitucional. A questão é invertida, ou seja, a condição de quem vai pagar tem prioridade, pois uma condenação deve se preocupar, por ilustração, em não levar o condenado à falência, em decorrência dos transtornos sociais decorrentes. Também, no caso de uma pessoa pobre, ou de classe média, ser condenado por uma ofensa a um milionário, também não se justifica uma forte condenação monetária, pois para o primeiro representará um sacrifício talvez insuportável e para o segundo tanto faz, pois inclusive todo o patrimônio do ofensor é irrisório perto do seu. Mas quando o contrário ocorre, em especial resultando de práticas planejadas, contumazes e cotidianas, a condenação deve, sob meu julgamento, realmente ser representativa.
(...)
Por estes fatores (...) entendo que a condenação no valor de R$ 50.000,00 para a primeira requerida, que pactuou com terceiro em nome do autor e isto lhe levou a ser considerado inadimplente, e valor igual para a segunda requerida, pois responsável pela emissão do cartão de crédito não pedido e posteriormente utilizado de forma fraudulenta são até pequenas para realizar o efeito pedagógico necessário. No tocante aos demais requisitos, os valores são módicos, não enriquecerão o autor e não afetarão, em nada, a situação financeira das requeridas. (Sentença de Ação Indenizatória, 2004)
4.1.5 Decisão Rejeitando a Denuncia - furto insignificante (2009)[5: Ação Penal – Ordinária nº 023.09.021855-0 ; Comarca da Capital]
	Trata-se de uma Ação Penal, movida pelo Ministério Público Estadual, em face de uma pessoal que furtou alguns itens de um Supermercado. Os seguranças da empresa a viram furtar e levaram-na para uma sala reservada onde recolheram tudo o que ela havia furtado.
	O Juiz Alexandre Morais da Rosa proferiu esta decisão rejeitando a denuncia do Ministério Público. Um dos motivos alegados pelo magistrado para rejeitar a demanda foi à ausência de dano, esta motivação se enquadra no plano instituído sonegado, pois esta reitera a eficácia dos direitos de cunho coletivo e democrático que são ignorados pelos juristas dogmáticos, apesar de já estarem consolidadas no ordenamento jurídico vigente.
Diante da evolução do Direito Penal, especialmente do funcionalismo de Claus Roxin (Derecho Penal, parte general. Trad. Luis Arroyo Zapatero. Barcelona: Ariel, 1989), a conduta que não causa risco significativo ao bem jurídico é atípica, pois a imputação passa a exigir – diferentemente dos modelos causalista e finalista – algo além do viés subjetivo (dolo) e da relação de causalidade. Imputar a alguém a responsabilidade penal
implica criação de um risco (relevante) não permitido em que haja tanto desvalor da conduta como do resultado. (...). Em nome dos princípios constitucionais do Direito Penal democrático, o que interessa perquirir é se a conduta do sujeito causou dano efetivo ao patrimônio alheio. Se a resposta for positiva, furto existiu. Caso seja negativa, não há crime, não fazendo a menor diferença se a posse foi mansa, se foi desvigiada, se o sujeito sequer chegou a retirar o objeto da esfera de vigilância da vítima, se o agente possui antecedentes, etc... (Decisão Rejeitando Denuncia, 2009)
	Outro aspecto doutrinário utilizado pelo Juiz, que vem imbuído dos ensinamentos do Direito Alternativo, é a utilização dos principios da lesividade, insignificância e da necessidade, os quais encontram-se enraizados na Doutrina Jurídica, mas ainda são ignorados por alguns juristas. A aplicação destes princípios justificam, coerentemente, a rejeição da denuncia. Além disso, o julgador se utilizou do plano instituído relido, pois ele fez uma interpretação das normas jurídicas vigentes conforme a caso concreto, almejando a razoabilidade e a justiça.
Ferrajoli assevera: "Estas questões, que correspondem a outros tantos níveis do discurso e que se caracterizam por um estatuto lógico e semântico diferente, são, na minha opinião, quatro: a) se as proibições penais devem tutelar um bem jurídico para não ficar sem justificação moral e política; b) se um determinado ordenamento oferece a garantia de lesividade, isto é, as proibições legais e as sanções concretas são legítimas juridicamente se produz um ataque a um bem jurídico; c) quais bens, ou não bens, tutelam normativamente as leis penais; d) quais bens, ou não bens, tutelam, de fato, as mesmas leis, e quais bens, ou não bens, são atacados pelas condutas que elas proíbem. A primeira destas quatro questões é ético-política; a segunda, jurídico-constitucional; a terceira, jurídico-penal; e a quarta, sociológico-empírica." (FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razão..., pág. 376). Apesar de sedutor, não se pode continuar abordando a questão do 'princípio da lesividade', mormente diante da instigante discussão possível nos 'crimes de perigo abstrato' ou 'ex vi legis' e da construção do 'princípio da insignificância', deslegitimador tanto da instauração do processo, como da sanção. Por isso, necessário continuar a evolução deste princípio e o da 'necessidade' na própria obra de Ferrajoli (FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razão..., p. 383-384). (Decisão Rejeitando Denuncia, 2009)
5 CONCLUSÃO
	Conclui-se primeiramente que o uso alternativo do direito não significa apelar para a boa vontade do juiz, muito menos vem quebrar o princípio da legalidade, não desconhecesse o fato de que a decisão judicial guarda forte concentração de criação jurídica. Por isso reconhece significativa importância na teoria da interpretação.
	Ressaltamos ao longo do trabalho que o uso alternativo do direito esta apresentado no sentido de reforçar o caráter libertador e democrático da juridicidade. Busca-se inserir a legislação na realidade, no cotidiano da sociedade e não apenas codificar a lei, fazê-la para ditos “robôs”. Trazemos a lei para o contexto social, usa-se das brechas da lei, lacunas e ambiguidades, para assim usá-la a favor do cidadão, oprimido por repressão de um Estado conservador.
	O positivismo é usado apenas como base normativa, e o uso alternativo do direito nos permite “costurar” sobre ele, através de sua hermenêutica e argumentação, reforçar a extensão dos espaços democráticos do direito.
	O direito Alternativo não possui uma ideologia única. Como caracteriza o Juíz Amílton Bueno de Carvalho, tal movimento busca um instrumento prático-teórico destinado a profissionais que ambicionam colocar seu saber/atuação na perspectiva de uma sociedade realmente democrática. Sendo assim, traça-se um compromisso com as classes menos favorecidas, aliado com os princípios gerais do Direito, aqueles elencados na nossa Constituição.
	Vimos então que temos três níveis de atuação do Direito Alternativo, segundo o JuristaEdmundo Arruda Lima Jr.: Legalidade Instituída Sonegada, Legalidade Instituída Relida e Legalidade Instituinte Negada. E segundo o Juiz Amílton Bueno de Carvalho, tais níveis são classificados como: Uso Alternativo do Direito, Positivismo de Combate e Direito Alternativo em Sentido Estrito.
	Através da pesquisa documental realizada, comprovamos que estes níveis de atuação estão presentes e possuem aplicabilidade no nosso sistema Judiciário atual, e principalmente aqui em Santa Catarina são bem recebidos. Os Juízes, e demais juristas que utilizam do direito Alternativo não constituem maioria. No entanto, tais juristas têm sido reconhecidos por seus méritos, como o atual Desembargador Lédio Rosa de Andrade, que na época do surgimento do MDA era Juiz. Mostrando que ao assumir cargos cada vez mais importantes e com peso, podem proporcionar uma maior expansão das ideias do uso alternativo do direito, assim como democratizar cada vez mais a República Federativa do Brasil.
	
	
	
	
	
	
6 REFERÊNCIAS
BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil: Promulgada em 5 de outubro de 1988. Brasília: Senado Federal, Subsecretaria de Edições Técnicas, 2008.
CARVALHO, Amílton Bueno de. Magistratura e Direito Alternativo. São Paulo: Editora Acadêmica, 1992.
CARVALHO, Amílton Bueno de. Direito Alternativo na Jurisprudência. São Paulo: Editora Acadêmica, 1993. 
ANDRADE, Lédio Rosa de. Introdução ao Direito Alternativo Brasileiro. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1996.
ANDRADE, Lédio Rosa de. O que é Direito Alternativo. Florianópolis: Habitus, 2001.
ARRUDA Jr, Edmundo Lima de. Direito Alternativo no Brasil: Alguns informes e balanços preliminares. In: ARRUDA Jr, Edmundo Lima de (Org.). Lições de Direito Alternativo II. São Paulo: Editora Acadêmica, 1992.
_______________. Direito Alternativo – Notas sobre as condições de possibilidade. In ARRUDA Jr, Edmundo Lima de (Org.). Lições de Direito Alternativo I. São Paulo: Editora Acadêmica, 1991.
ARRUDA Jr, Edmundo Lima de. Introdução à Sociologia Jurídica Alternativa: Ensaios sobre o Direito numa sociedade de classes. São Paulo: Editora Acadêmica, 1993.
LIMA, Miguel Alves. O “Direito Alternativo” e a Dogmática Jurídica. In: ARRUDA Jr, Edmundo Lima de (Org.). Lições de Direito Alternativo II. São Paulo: Editora Acadêmica, 1992.
ARRUDA Jr, Edmundo Lima de. Direito Moderno e Mudança Social: Ensaios de Sociologia Jurídica. Belo Horizonte: Editora Del Rey, 1997.
ARRUDA Jr, Edmundo Lima de. Reflexões sobre um ensino jurídico alternativo. In: CARVALHO, Amílton Bueno de (Org.). Revista de Direito Alternativo I. São Paulo: Editora Acadêmica, 1992.