ricardo lodi ii

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LEGISLAÇÃO TRIBUTÁRIA
2 - Vigência da legislação tributária
Quando falamos em vigência, aplicação, interpretação e integração a lei tributária, logo surgem autores querendo criar aqui torres de babel. A lei tributária, em princípio vige, é aplicada, é interpretada e integrada como qualquer outra lei. É claro que existem princípios aplicáveis ao direito tributário que não existem em outros ramos do direito, mas daí não se pode dizer que exista vigência diferente.
É preciso diferenciar três fenômeno, no que tange a validade da lei: 
- Existência;
- Vigência;
- Eficácia.
Uma lei é existente no momento em que foram cumpridos todos os requisitos constitucionais para sua formulação (aprovada pelo Congresso). Quando, embora o diploma legal exista, ele ainda não compõe o ordenamento, diz-se que ele não tem vigência. Ele só vai ter normatividade a partir da sua vigência, que nem sempre se dá com a existência. A regra é que a lei é vigente 45 dias após a sua publicação, segundo a LICC. A lei complementar 95 diz que essa cláusula de que a lei entra em vigor na data da sua publicação, deve ser evitada, mas foi uma lei que não colou, pois se temos isso na prática como regra significa que na prática a vigência se dá no mesmo ato que a existência.
	Mas isso não significa que a lei seja eficaz. Se a vigência se prende à normatividade, do ponto de vista objetivo do ordenamento, está alterando o direito objetivo, no plano da eficácia a lei se prende à possibilidade de alterar direitos subjetivos, ou seja, a lei se aplica a casos individuais, alterando a produção de efeitos dos atos jurídicos. No direito tributário é muito fácil de se perceber esse fenômeno, porque temos uma razão muito importante para separar dois fenômenos que geralmente andam juntos (vigência e eficácia), que é o princípio da anterioridade. A lei já está em vigor 45 dias após a sua publicação, mas só vai ser eficaz, ou seja, só vai se aplicar a fatos geradores ocorridos, a partir do dia primeiro de janeiro pelo cumprimento ao princípio da anterioridade. O fenômeno da anterioridade é um fenômeno que se prende não à vigência da lei, mas à eficácia da lei. 
Feita a distinção dos três fenômenos, vamos ver quais são as regras aplicáveis à vigência da lei tributária. Aplica-se na lei tributária a mesma vigência da lei em geral.
A vigência da lei no tempo é 45 dias após a sua publicação, salvo disposição em contrário da própria lei. A vigência da lei no espaço geralmente se dá em todo o território e só no território da entidade tributante, então a lei do Município vai valer para o território do Município, a lei do Estado no território do Estado e a lei da União em todo o território nacional. Mas existe o fenômeno da extraterritorialidade, ou seja, situações onde a lei de um ente da federação vai ter validade sobre o território de outro ente e situações quando, dentro do território de uma determinada entidade, não valerá a sua própria lei.
E quando vai se dar esse fenômeno?
Do ponto de vista da legislação estadual e municipal, diz o art. 102 que quando assim determinar convênios ou a lei de normas gerais; convênios entre todos os Estados e todos os Municípios. Ou ainda quando a lei complementar assim determinar. Um exemplo de extraterritorialidade da lei municipal reconhecida em lei complementar, infelizmente não foi aceita pelo STJ, é o ISS para serviços prestados fora do domicílio do prestador. Por exemplo: Eu tenho no Rio de Janeiro uma firma que limpa chaminés, então eu vou em Duque de Caxias, limpo uma chaminé e volto para o Rio. Em tese, eu pagaria o ISS onde ocorreu o fato gerador, ou seja, em Duque de Caxias, só que eu não tenho inscrição municipal em Duque de Caxias, então só pago se quiser. Não há nenhuma forma de controle do pagamento desse ISS, e ocorre uma evasão fiscal total. Em face disso, o decreto-lei 406/68, que é a lei de normas gerais do ISS, recepcionada como lei complementar, dispôs sobre uma extraterritorialidade, ou seja, a lei do RJ, que é o meu domicílio, produzirá efeitos no território de Duque de Caxias, para que se possa recolher o tributo para o Município do Rio de Janeiro. Mas O STJ não aceitou, disse que prevalece o local de ocorrência do fato gerador, considerando inválido o art. 12 do decreto-lei 406/68. Para evitar que empresas prestem serviço em determinado Município sem ter inscrição nesse Município, os Municípios estão tentando agora fazer retenção na fonte, quando o tomador do serviço paga, ele tem a obrigação acessória de recolher o ISS.
Do ponto de vista da legislação tributária federal, ela tem vigência fora do Brasil quando assim reconhecerem os tratados internacionais. Hoje são muito comuns os tratados para evitar dupla tributação. Dentro da sua soberania o Brasil estipula uma regra, o outro país estipula outra regra igual, e as duas regras juntas vão significar que o contribuinte vai ser tributado duas vezes pela mesma manifestação de riquezas. Então os países acordam que vai tributar em determinada situação.
O artigo 103 diz quando entram em vigor as normas complementares já estudadas no artigo 100. As portarias, instruções normativas, etc, entram em vigor na data da sua publicação. A decisão do Ministro da Fazenda que confere eficácia normativa a um acórdão do conselho de contribuinte, para o interessado vale o acórdão, no momento em que ele foi notificado; mas os efeitos para os outros administrados, valem 30 dias após a publicação da decisão no Diário Oficial.
O artigo 104 está mal colocado aqui, porque trata do princípio da anterioridade e coloca como se fosse um fenômeno vinculado à vigência, quando já vimos que é um fenômeno vinculado à eficácia. É do entendimento do professor que este artigo não foi recepcionado e não está mais em vigor, pela Constituição de 67, embora esta não seja a posição do Supremo. A Constituição de 46 previa o princípio da anualidade, que o Supremo acabou interpretando como se anterioridade fosse. Veio a emenda 18/65, e constitucionalizou a jurisprudência do Supremo, acabando com o princípio da anualidade e criando o da anterioridade, mas restringindo esse princípio da anterioridade apenas aos impostos sobre patrimônio e renda. Um reflexo da emenda 18 é o artigo 104 do CTN. Com a promulgação da Constituição de 67, volta o princípio da anualidade, e para a maioria da doutrina essa Constituição não recepciona o artigo 104, porque o art. 104 tratava de uma limitação constitucional ao poder de tributar que não mais existia no texto, que era o princípio da anterioridade. O princípio da anterioridade teve vigência de 65 a 67, e depois de 69 até hoje, mas de 67 a 69, voltou o princípio da anualidade. O Supremo não pensa assim porque sempre confundiu anualidade com anterioridade, para ele a anualidade era a anterioridade.
Porque é importante, ter um dispositivo constitucional hoje que garanta a anterioridade para todas as espécies de tributos e não só para patrimônio e renda? Por causa da revogação da isenção, aqui está expresso que a revogação de isenção respeita o princípio da anterioridade. 
Sobre a isenção existem duas correntes no Brasil: a do Rubens Gomes de Souza e a do Souto Maior Borges. O Rubens dizia que a isenção é a dispensa legal do pagamento do tributo, então o fato gerador ocorre e a lei dispensa o pagamento; era a tese predominante antigamente. O Souto dizia que a isenção é a não-incidência, então o fato gerador não ocorre. A primeira corrente admite um erro que é permitir que a lei nasça para não produzir efeito. A primeira corrente, que era a majoritária e hoje não é mais. Na verdade a relação entre a lei de isenção e a lei de incidência é uma relação de especialidade, se deixa de aplicar a lei genérica de incidência, para a aplicar a lei específica de isenção. Então é uma não-incidência legalmente qualificada, e é isso que domina hoje na doutrina.
Para a primeira corrente a revogação de isenção, não se traduziria na criação de um tributo, porque o tributo já existia, só não existia o pagamento. Para a segundacorrente, revogação de isenção é sem dúvida alguma criação de tributo, porque não existia, não ocorria o fato gerador. O STF hoje não julga mais casos de isenção, que ficam a cargo do STJ.
3 - Aplicação da legislação tributária
O artigo 105 é extremamente polêmico. O artigo 105 sugere que a lei tributária, que não se aplica aos fatos geradores pretéritos e sim aos futuros, se aplica aos fatos geradores pendentes, ou seja, aqueles que já começaram mais ainda não terminaram. Esse artigo é escorado na súmula 584 do Supremo, que permite ter uma renda auferida no ano de 2000 tributada por uma lei publicada no dia 31 de dezembro de 2000. Obviamente, quando é admitida a tributação do fato gerador pendente, está se atingindo a situações já praticadas antes da edição da lei. 
Já que o fato gerador é complexivo, é indivisível, só pode ser aplicado para um fato gerador que se inicie depois da publicação da lei, e não para fato gerador que está em andamento, sob pena de em relação aos atos já praticados no bojo desse fato gerador complexivo, haver retroatividade. 
Toda a doutrina critica esse artigo, no entanto o Supremo continua aplicando a súmula 584 e portanto considerando válido o artigo 105 do CTN.
Art. 106, CTN. Em relação ao passado não vamos ter aplicação de regra de incidência, de normas que criem tributos, mas poderá retroagir nos casos dispostos nesse artigo. No direito tributário sancionatório se aplica o mesmo princípio do direito penal, a lei mais benigna vai retroagir, mas ao contrário do direito penal, há um limite a essa retroatividade. A lei benigna retroage para infrações, se de hoje para amanhã a alíquota de determinado imposto baixa, não se vai aplicar a alíquota mais baixa pro contribuinte que ainda não pagou o tributo, porque ainda não houve o lançamento. O lançamento se reporta à data da ocorrência do fato gerador, vai valer a alíquota ali vigente. Em relação às penalidades, retroage para atingir ao fato já ocorrido. Em relação aos aspectos processuais, aos processos novos que a legislação introduz no que tange à fiscalização e apuração, a lei aplica-se imediatamente.
Temos três regras no que tange a aplicação da lei tributária no tempo:
- as regras de incidência se reportam à data de ocorrência do fato gerador. Os aspectos materiais se reporta à data do fato gerador, os aspectos procedimentais, aplicam se imediatamente após a lei do lançamento. Quanto as leis sancionatórias aplica-se a lei mais benéfica ao infrator.
Interpretação
O método literal gramatical se dá através da interpretação do sentido das palavras no texto da lei. Obviamente é o primeiro método que o interprete lança mão. A primeira atividade do intérprete se faz através da compreensão das palavras da lei. Segundo "Karl Laurent" o método liberal não só é o primeiro como é o limite, ou seja, a despeito da atividade de exegese, utilizar todos os cinco métodos, o limite dessa atividade é a letra da lei. Porque além da letra da lei eu não tenho mais interpretação, eu tenho integração. Então nós não podemos ir além do que o legislador concebeu na atividade de interpretação. Lógico que na lacuna da lei vamos ter que integrar o direito vamos ter que resolver o caso concreto além da lei, mas a atividade de interpretação encontra como limite a letra da lei. 
É por isso que o artigo 111, diz que na outorga de isenção, na suspensão, na exclusão, do crédito tributário na dispensa do cumprimento de obrigações acessórias, nós temos que interpretar a lei literalmente. Isso significa que o intérprete vai utilizar só o método literal? Não, usar o método literal com exclusividade é desastre. Você ignorar os outros métodos, e usar só o método literal, não vai trazer o resultado adequado.
Tem até aquela história que eu já devo ter contado, da Suprema corte Norte-americana, onde o Ministro, citando um caso da literatura daquele país, diz que uma personagem lá afirmou que nunca havia tido olhos para outro homem, no entanto traiu o marido no escuro. Dentro do método literal ela estava falando a verdade, mas a utilização do método literal como exclusividade leva ao resultado exatamente contrário da realidade. Então não se pode em nenhuma hipótese, nem de isenção, nem de qualquer tipo de lei, utilizar com exclusividade o método literal. 
O que o artigo 111 quer dizer é que a lei de isenção e todas as outras que estão ali, não comportam analogia, não comportam integração. Nós temos que ficar no limite da literalidade da lei. Não que não comporte interpretação extensiva, a interpretação extensiva ainda está no campo da interpretação. Aqui temos os métodos de interpretação: interpretação extensiva, declaratória e restritiva. Quando eu digo que a lei vai ser interpretada literalmente, eu não estou vedando a utilização de nenhuma dessas formas, significa apenas que eu não vou poder ir além da interpretação para entrar na integração.
Qual é a diferença entre a integração e a interpretação? Interpretar significa compreender o sentido da norma. Integrar significa suprir a lacuna do Direito na ausência de norma. Então quando eu digo que vou interpretar literalmente, não é restritivamente, dependendo do caso eu posso utilizar qualquer uma das três. Agora, a existência desse segundo modelo aqui é questionado, que toda interpretação é declaratória. O que pode acontecer é termos doações de interpretação extensiva quando o legislador disse menos do queria e restritiva quando o legislador disse mais do que queria. Mas a interpretação literal não contraria nenhum desses modelos.
Quando eu falo "interpreta-se literalmente", eu só posso interpretar, não posso integrar. Porque a lei de isenção é uma exceção à regra, a regra é a lei de incidência, a lei de isenção é uma lei específica que derroga a lei geral de incidência naquele caso concreto. Então eu só vou aplicar o caso previsto em lei, não posso analogicamente aplicar o caso que não esteja previsto em lei, ainda que implicitamente não possa ser declarado por uma interpretação extensiva. Cabe sim interpretação extensiva na lei de isenção, como cabe também interpretação extensiva na lei de incidência. A regra é exatamente a mesma, nem na lei de incidência, nem na lei de isenção cabe analogia, não posso criar tributo por analogia, não posso criar isenção por analogia, mas tanto uma regra quanto à outra comportam interpretação extensiva, ou restritiva, conforme o caso. Não há regra priorística. 	O pessoal da tipicidade fechada é que sustenta isso, de que a lei tributária não comporta interpretação extensiva, o que é bobagem. A lei tributária é uma lei como outra qualquer, o que vai informar o intérprete sobre que método adotar, são os princípios e valores incidentes sobre o caso concreto.
Bem, e o método lógico, que hoje é encontrado juntamente o sistemático, que chamam de método lógico sistemático, a maioria dos autores unificou os dois métodos. O método lógico significa que o intérprete deve superar a interpretação literal para dar um sentido lógico, um sentido que se coadune com a racionalidade da norma, o Direito não pode levar a interpretações absurdas. O sistemático é o que vai se inserir todo o ordenamento, não se interpreta o Direito em mentiras. Eu não posso interpretar esse artigo fora do conjunto de toda a lei em que ele está inserido, e mais ainda, o contexto obtido em todo o ordenamento jurídico. 
O método histórico vai buscar o contexto histórico em que a lei foi promulgada através do exame das disposições de motivos, dos anais do Congresso, do estudo do período histórico, quais são as demandas que levaram à promulgação daquela lei, nós vamos entender o sentido da lei. Hoje o método histórico anda mais desprestigiado, porque mais importante do que saber o intuito do legislador é saber o intuito da lei, ou seja, mais importante do que a mens legislatoris é a mens legis. Então depois que a lei é feita ela possui um sentido próprio que se despreende da vontade do legislador histórico, a norma vai acompanhando a evolução social. Então você interpretara lei de acordo com a vontade do legislador de cem anos atrás, significa dar a essa lei um sentido que não mais se coaduna com o fato real. Então mais importante do que a intenção do legislador histórico é o sentido que a norma possui nos dias atuais. Mas ainda é útil o método histórico para a gente entender o porquê de determinados dispositivos da nossa legislação. Talvez entendendo a nossa razão histórica da sua introdução, a gente possa com mais facilidade entender o seu sentido hoje. 
O método teleológico vai buscar o fim da lei, o objetivo almejado pela lei. Como eu falei, a jurisprudência dos interesses prestigiou o método teleológico; a jurisprudência dos conceitos prestigiou o método sistemático; e hoje a jurisprudência dos valores adota o pluralismo metodológico. Para utilizar, por exemplo, o método teleológico eu vou interpretar o sentido de um artigo da lei ou daquela lei no âmbito de todo ordenamento jurídico. Então o teleológico é sistemático e lógico também.O "Claus..." fala em método lógico sistemático teleológico. E tudo isso tem de ser feito de acordo com estudo histórico da norma no momento da sua elaboração. Então a atividade interpretativa vai lançar mão concomitantemente dos cinco métodos, não dá para utilizar um sem utilizar o outro. É claro que em determinados casos vai haver uso mais de um que de outro; em determinados casos, de acordo com os princípios incidentes eu vou usar mais o método teleológico, e o outro eu vou usar mais o método literal, etc, é o caso concreto que vai dizer.
Então hoje, a gente adota a pluralidade metodológica. Mas os dinossauros da nossa doutrina, os positivistas do nosso direito tributário ainda dizem que o direito tributário tem que ser interpretado literalmente. O pessoal da tipicidade fechada quer interpretar a lei como se fosse uma criação divina, como se não fosse um meio para se chegar a um resultado. 
Quais são os princípios que vão informar o intérprete? Depende do caso; dois princípios vão ter que estar presentes sempre, o da legalidade e o da capacidade contributiva, justamente a contribuição das duas escolas. A jurisprudência dos conselhos entrou com o valor da segurança jurídica (princípio da legalidade) e a jurisprudência dos conselhos entrou com o valor da justiça (capacidade contributiva). Então estes dois princípios vão estar sempre presentes na interpretação da lei; a legalidade e a capacidade contributiva. Existem outros que poderão ser utilizados, como a isonomia, a liberdade, o não confisco, etc. Em cada caso eu vou ver quais são os princípios e valores pertinentes. O CTN se arvora em dizer como é que o juiz, como é que o administrador vai interpretar a lei, o que é complicado. Nunca vai ser assim, nunca ninguém vai interpretar a lei conforme está previsto no CTN, porque normas de interpretação previstas em lei são normas fadadas ao descumprimento. A atividade cognitiva do juiz não se submete a essas regrinhas estabelecidas no CTN.
O artigo 107 diz: " A legislação tributária será interpretada conforme o disposto nesse capítulo". Quando a gente lê o artigo da vigência, o artigo 101, o Código diz de forma correta: "A vigência no espaço e no tempo da legislação tributária rege-se pelas disposições legais aplicadas às normas jurídicas em geral, ressalvado o previsto neste capítulo". Já que na interpretação o CTN esquece as normas jurídicas em geral, como se a lei tributária fosse algo diferente da lei, e diz: "A legislação tributária será interpretada conforme o disposto nesse capítulo". Ele começa mal um capítulo que vai mal até o final. 
O artigo 108 trata de integração, vamos pular e depois voltamos, para continuar na interpretação.
O artigo 109 e 110 são lamentáveis, especialmente se são apresentados juntos, porque um puxa para um lado e o outro puxa para outro lado, e acaba que não servem para nada. Os formalistas dizem que a interpretação do direito tributário tem que se restringir aos conceitos de direito civil previstos na legislação. Isso significa que nós teremos um espaço amplo para a elisão fiscal, à medida que o legislador tributário tem que respeitar a autonomia da vontade do contribuinte ao escolher praticar o seu ato econômico sob a roupagem jurídica definida pelo direito civil. Então, embora ele tenha feito um negócio com efeitos econômicos de compra e venda, ele escolheu a doação, ou vice-versa, ele quis fazer uma doação e escolheu a roupagem da compra e venda, que é o mais comum para mascarar uma doação. Nesse caso, se você vai prestigiar as formas do direito civil, o legislador tributário não pode afastar a elisão fiscal através de uma cláusula anti-elisiva. Então os formalistas, os positivistas, procuram apoio a essa tese no artigo 109, aos dizer que os princípios gerais do direito privado se utilizam da pesquisa da definição do conteúdo do alcance, conceitos e formas. Mas os juristas ligados à jurisprudência dos interesses diz que o artigo 109 defende a teoria da interpretação econômica do fato gerador, os efeitos tributários quem dá é o legislador tributário. O mesmo artigo é utilizado pelas duas correntes diametralmente opostas para sustentar as suas posições. 
E na verdade é muito difícil você dizer onde acaba o conceito, conteúdo e forma de um instituto e onde começam os efeitos. Para a gente tentar extrair alguma coisa de útil desse artigo, já que ele leva a uma contradição, a gente pode utilizá-lo não para a pesquisa do fato gerador, porque vai ser sempre tormentoso, porque o conceito vai produzir determinados efeitos, se eu mudar o conceito eu mudo os efeitos, se eu deixo de considerar aquilo como compra e venda e passo a considerar como doação, os efeitos mudam, os efeitos tributários são diferentes. Agora, para a interpretação de institutos que o direito tributário importa do direito civil, aí dá algum sentido. Poe exemplo: a decadência. A lei tributária não define o que é decadência, nós vamos buscar essa definição no direito civil. Então decadência é no direito tributária a mesma coisa que é no direito civil. Os efeitos tributários são diferentes, por exemplo à decadência tributária interrompe, porque a lei tributária assim determina. Esse artigo como a forma de interpretar o fato gerador dá para extrair algum sentido útil do artigo 109.
E a confusão aumenta com o artigo 110. Diz que a lei tributária não pode alterar definição do conteúdo do alcance dos institutos, utilizados pela Constituição expressa ou implicitamente para definir o fato gerador, para definir as competências tributárias. 
O pessoal formalista diz que o que vale são os conceitos de direito civil, que a constituição utilizou. E o pessoal da jurisprudência de interesses diz, que se não estiver na Constituição a lei tributária pode mudar tudo. Então o direito tributário brasileiro está todo implicado na Constituição Federal; as competências estão todas definidas na Constituição Federal; como sair disso? É também uma contradição insuperável, a solução útil que se dá a esse artigo é a óbvia, ou seja, quando o legislador constitucional utiliza de um conceito de direito privado para delimitar a competência, há um caso concreto, o da folha de salários. O artigo 195 deu à União competência para instituir contribuições sociais sobre folha de salário, e a União ao instituir a contribuição a exigiu não só dos empregados mas também dos autônomos, avulsos, sócios gerentes, e o Supremo entendeu que o conceito de salário na legislação trabalhista demanda vínculo empregatício. Para quem não tem vínculo empregatício não há que se falar em salário, então o pagamento que se faz ao autônomo não integra a folha de salário. O legislador tributário não poderia extrapolar esse conceito para atingir coisa diferente de salário. 
Existem outros fatos geradores, outros signos de manifestação de riqueza que são utilizados para a repartição constitucional das competências, que não são extraídos do direito privado, por exemplo: faturamento. Quem define o que é faturamento é a lei tributária, que hoje diz que é qualquer ingressona contabilidade da empresa. Mas não é um conceito de faturamento extraído do direito privado.
A Constituição não conceitua nada, a Constituição Federal vai se utilizar de institutos que já foram elaborados por outros ramos do Direito. E quando ela cristaliza constitucionalmente esses conceitos para repartir as competências tributárias, não é possível que o legislador tributário vá além desse conceito, sob pena de aumentar sua competência tributária. Fora daí quem vai definir os institutos do Direito tributário é a lei tributária.
O Ricardo Lobo Torres diz uma coisa correta, os fatos geradores de conteúdo jurídico, por exemplo: transmissão de propriedade, propriedade de domínio útil de posse, eles são definidos pelo Direito civil. Já, aqueles fatos geradores econômicos, como por exemplo: circulação de mercadorias, são definidas pelo Direito tributário, não há negócio jurídico a ser definido pelo direito civil, a circulação econômica. Ao contrário do avô do ICMS, que era o IVC (impostos sobre vendas e consignações), o que não fosse venda nem consignação, embora fosse vendas de mercadorias, não havia tributação. Hoje o imposto é sobre a circulação, sobre a saída de mercadorias.
Vamos ao artigo 111. Eu já expliquei que esse "interpreta-se literalmente" não significa a utilização exclusiva do método literal, mas sim a vedação à analogia. Quando a gente fala de outorga de isenção a gente está chovendo no molhado, porque a outorga de isenção é uma modalidade de exclusão do crédito tributário, então já se inseriria no próprio inciso I. 
Essa disciplina pode ser exemplificada em algumas decisões do STJ que eram anteriores a lei complementar 104. A gente vai estudar no futuro que o artigo 151 do código elencava antes da lei complementar 104, quatro causas de suspensão do crédito tributário: a moratória, o depósito, os recursos administrativos e a liminar em mandado de segurança. Hoje, além desses temos o parcelamento e a liminar ou tutela antecipada em qualquer outro procedimento.
Se discutia, a luz do artigo 151 e do artigo 111, se era possível a concessão de liminar em medida cautelar, porque a lei que dispõe sobre suspensão do crédito tributário, conforme previsto aqui no artigo 111, teria que ser interpretada literalmente. Como se mandou suspender por liminar em mandado de segurança, liminar em outro procedimento não seria possível.
Esse entendimento, à luz exclusivamente do CTN está correto, o STJ chegou a esposá-lo, antes da lei complementar 104, muito embora não me pareça correto. Hoje o Supremo, com decisão da ministra Helen, já disse que mesmo antes da lei complementar 104 era possível a liminar em cautelar. Eu sempre achei isso, inclusive há um caso de um aluno nosso, que foi fazer prova oral para a Procuradoria do Estado, e disse que podia suspender o crédito tributário com liminar em cautelar, e a examinadora perguntou quem disse isso, ele pensou e disse Ricardo Lódi. A examinadora perguntou quem é Ricardo Lódi, e ele respondeu que é um procurador da Fazenda Nacional. Hoje a lei complementar 104 diz expressamente isso, que há manifestação do Supremo dizendo que mesmo antes já podia isso. Dentro da lógica do CTN está correto o entendimento de que não pode, mas existe uma coisa chamada poder geral de cautela, que tem foro constitucional. Quer dizer, o juiz tem que dar a liminar quando ela se fizer necessária, independentemente de estar no mandado de segurança ou na cautelar. O processo é um instrumento para se chegar à justiça, não há que levar a esse ponto o manejo das regras processuais.
Eu lembro que quando saiu a lei complementar 104, permitindo a suspensão do crédito tributário pro liminar em qualquer procedimento da antecipada, na lista de discussão do sindicato dos procuradores, alguns colegas falaram que é um absurdo suspender liminar em cautelar sem depósito. Eu não vejo sentido em ficar brigando por causa disso, em ficar se apegando ao nome da ação. Até porque, se eu tenho depósito na cautelar, e nem precisa ser cautelar para isso, pode ser qualquer ação, se eu tenho depósito eu não preciso de liminar, se eu tenho liminar eu não preciso de depósito. Não existe liminar mediante depósito, isso é uma forma educada de o juiz negar a liminar, quando o juiz dá "concedo a liminar mediante depósito", ele está dizendo "indefiro a liminar". O juiz não tem que me autorizar a depositar, é um direito meu, ele não pode me dar o que eu já tenho, eu sei que eu posso depositar, mas eu quero suspender sem depositar, mas isso eu não posso. Então, em última analise ele está indeferindo a liminar, ele está reconhecendo que não estão presentes os pressupostos para a concessão da liminar. Então dizer que liminar só mediante depósito é dizer que não vai ter liminar.
E porque que vai ter liminar em mandado de segurança e não vai ter em cautelar? Porque que vai ter liminar em mandado de segurança e não vai ter em tutela antecipada? É bobagem. No direito tributário a tutela antecipada não é diferente da liminar. Qual é diferença que os processualistas colocam entre tutela antecipada e liminar? Tutela antecipada você pede no mérito, no momento da distribuição da ação, e a liminar tem o sentido assecuratório da utilidade do processo. E no direito tributário, qual é o efeito das duas coisas? É a suspensão, a tutela não vai extinguir o crédito tributário, seria o que você pede no mérito, a extinção do crédito tributário, a tutela não tem esse condão, a única decisão judicial que extingue o crédito tributário é a decisão transitada em julgado, está no artigo 156 do Código. Então sempre foi assim, agora está expresso no Código, mas sempre foi assim, desde que a tutela existe. A tutela não extingue o crédito, a tutela suspende o crédito da mesma forma que a liminar. 
Eu dizia isso antes da lei complementar 104 e feria alguns ouvidos, ao dizer que tutela antecipada e liminar no direito tributário era a mesma coisa. Eu falo isso com tranqüilidade de quem atua no direito tributário. O efeito das duas providências é o de suspender o crédito tributário. Hoje a lei complementar disse isso. Embora a questão esteja superada, é apenas um exemplo do sentido de interpretar literalmente as cláusulas. É claro que se não fosse o poder geral de cautela um direito constitucional, o raciocínio fazendário estaria correto. Dentro da lógica do CTN, é isso que eu quis mostrar, o raciocínio está correto.
No artigo 112 o Código diz in dubio pro infrator, não existe in dubio pro contribuinte, não existe nenhuma premissa de que eu vou interpretar a lei de incidência contra ou a favor do contribuinte. Em relação às infrações, e somente quanto às infrações, in dubio pro infrator (pro réu não porque ele ainda não é réu, ele apenas descumpriu algumas obrigações e vai ser multado). Então em dúvida sobre a capitulação do fato, sobre a natureza, circunstância, autoria, etc, interpreta-se favoravelmente ao infrator. Essa regra, volto a dizer, não tem o condão de contribuir para a interpretação da lei de incidência, só da lei que comina penalidade.
Integração
Agora vamos falar da integração. Integração é o preenchimento de lacunas. Mas de qualquer lacuna? O que é uma lacuna? Lacuna é uma omissão legislativa. Mas todas as lacunas devem ser integradas? Não, apenas as lacunas contrárias ao plano do legislador. Muitas vezes a inexistência de lei retrata a própria intenção do legislador, é o silêncio eloqüente, silêncio que diz muita coisa. 
No direito tributário nós temos o fenômeno da não incidência. Se o legislador não previu aquele fato como tributável, ele não será tributado pelo simples silêncio da lei. Então é uma lacuna que não deve ser integrada. A lacuna que deve ser integrada é a lacuna que contrarie o plano do legislador. Ao estabelecer a disciplina daquela matéria, ele pretendeu esgotar o assunto e não o fez, então o aplicador do direito vai ter que utilizar a integração.
Então os métodos de integração vão preencher as lacunas contrárias ao plano do legislador, e não qualquer lacuna.
Vamos lero artigo 108. Aí já é outra imbecilidade, estipular ordem sucessiva de utilização de métodos de integração. Não há hierarquia de métodos de integração, há também uma pluralidade metodológica. Não há como você aplicar um sem aplicar o outro. Bom, analogia? Eu tenho a lei a, que dispõe sobre o caso z, e tenho o caso y que não é previsto em nenhuma lei. O que a analogia faz? O que o aplicador do direito faz através da analogia? Ele vai perceber uma identidade valorativa entre os casos z e y (não é que o caso z seja igual ao caso y, se fosse igual não teríamos a integração, teríamos a interpretação extensiva), ou seja, os mesmos valores, os mesmos princípios que se aplicam ao caso z, se aplicam ao caso y, portanto eu vou aplicar a norma a ao caso y via a sua identidade valorativa com o caso z.
Qual é a diferença da interpretação extensiva para a analogia? É uma diferença muito tênue, quando agente quer aplicar agente diz que é interpretação extensiva, quando a gente não quer, diz que não pode porque é analogia. A diferença é a letra da lei, se o caso y comportar, se adequar ainda que implicitamente à letra da lei, eu tenho uma interpretação extensiva. Se eu não conseguir subsumir o caso y à lei a, mas por uma identidade valorativa eu aplicar ao caso semelhante e não igual, eu tenho analogia. 
Qual o problema da analogia com o direito tributário? Parágrafo primeiro, há uma vedação expressa da aplicação da analogia para a lei de incidência. Não posso criar tributo por analogia, como também não posso criar isenção por analogia. É uma vedação do nosso direito positivo, não há nenhum motivo pré-legislativo para impedir a aplicação da analogia. 
Na Alemanha hoje já se utiliza a analogia para a criação do tributo, a luz do princípio da isonomia e da capacidade contributiva. No Brasil há uma vedação expressa do nosso direito positivo, não se usa analogia. 
Como eu vou usar analogia sem os princípios gerais do direito? Eu não tenho que identificar a identidade valorativa? Eu vou precisar dos princípios para isso, entre eles a equidade. Então aqui, estabelecer uma hierarquia entre métodos é um equívoco, porque eu vou utilizar todos eles concomitantemente. No inciso II nós temos os princípios gerais do direito tributário, e no inciso III o direito público. Os princípios constitucionais são princípios gerais de direito público e não do direito tributário. Quer dizer que os princípios constitucionais estão abaixo dos princípios do CTN? É uma loucura isso, só a idéia de hierarquia já é louca, mas a hierarquia estabelecida é totalmente subversiva. Então não dá para chegar a um resultado lógico de qual hierarquia estabelecida.
E a equidade, o que é equidade? Equidade é o abrandamento do rigor da norma para fazer justiça no caso concreto. Então eu deixo de aplicar uma penalidade, considerando por exemplo, a boa fé, que na maioria dos casos é irrelevante. Só que a equidade também não pode ser utilizada na norma de incidência, ou seja, para dispensar tributo previsto na lei. Então eu não posso aumentar por analogia nem diminuir por eqüidade.
Com isso encerramos o capítulo 4, pouco de útil contribuiu para o direito tributário, faz muito mais confusão do que fazer uma coisa de útil. Simplesmente porque a integração e a interpretação da lei tributária se rege pelas normas de interpretação e integração da lei. Recomendo para o completo domínio dessa matéria o livro "normas de interpretação e integração no direito tributário" do professor Ricardo Lobo Torres, que a rigor não é um livro só sobre a interpretação e a integração no direito tributário. Esse livro é bastante interessante.
OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA
Vamos falar agora sobre obrigação tributária. No direito tributário nosso código faz uma distinção entre duas expressões que no direito privado tem o mesmo sentido: obrigação e crédito. No direito privado, obrigação e crédito correspondem a uma mesma dívida, depende do prisma que se olha; para o credor é crédito, para o devedor é obrigação, mas a relação jurídica é a mesma. No direito tributário não, no direito tributário obrigação e crédito estão em momentos diferentes. A obrigação nasce com o fato gerador e o crédito com o lançamento. Então após o lançamento eu passo a denominar aquela obrigação de crédito tributário. Algumas posições doutrinárias questionam essa diferenciação pelo CTN, como o próprio Ricardo Lobo Torres, mas não há como negar que essa distinção já está consolidada pela lei, pela doutrina.
Em que, que substancialmente o crédito se diferencia da obrigação? Na exigibilidade. Ao contrário da obrigação civil, obrigação tributária representa apenas o dever do devedor pagar, o dever do contribuinte pagar, ainda não se traduz no direito da Fazenda exigir. O direito da Fazenda exigir, ou seja, a exigibilidade só surgirá com o lançamento, com o crédito, dotando essa dívida de exigibilidade. 
Justamente por isso o crédito decorre da obrigação, não há crédito sem obrigação, mas há obrigação sem crédito, antes do lançamento nós temos obrigação sem crédito, e depois da prescrição, embora seja controvertido, obrigação sem crédito, como vamos explicar no momento oportuno. Agora, crédito sem obrigação tem uma existência meramente formal. O lançamento do tributo existe? Existe sim, mas é nulo porque não se traduz em nenhuma obrigação, não há fato gerador, ele mais cedo ou mais tarde vai ser declarado nulo.
Bem, a obrigação tributária possui quatro elementos:.
Elementos da obrigação tributária:
1) Subjetivo 
Sujeito Ativo → Estado
Sujeito Passivo → Contribuinte ou responsável
2) Objetivo
Obrigação Principal → Dar → dinheiro → tributo
 → multa
Obrigação Acessória → Fazer → fazer
 → não fazer
 → tolerar
	3) Lei → Hipótese de Incidência (Fato Gerador em abstrato)
	
	4) Fato → Fato imponível (Fato Gerador em concreto)
	O sujeito ativo da obrigação tributária é sempre o Estado. Quando eu falo em sujeito ativo eu quero que vocês recordem aquela descrição que nós fizemos em competência tributária. O sujeito ativo não é quem legisla, não é necessariamente quem legisla, o sujeito ativo é quem tem o poder de cobrar o tributo, de exigir o tributo. O que é exigir o tributo? É fiscalizar, executar e arrecadar. Executar o quê? Não é só fazer a execução dos cargos, e sim executar a legislação tributária, desde fazer o lançamento até julgar o processo administrativo, escrever em dívida ativa, ajuizar, discutir judicialmente, tudo isso. Então nem sempre o titular de competência é o sujeito ativo. O titular de competência só podem ser quatro pessoas: a União, o Estado, o Distrito Federal e o município, só eles que podem legislar, só eles que podem ter competência tributária, mas o sujeito ativo pode ser qualquer pessoa jurídica de direito público ou seja além de União, Estados, Distrito Federal e municípios, as autarquias e as fundações. Então o titular da competência, como nós já vimos, ele pode delegar a sujeição ativa a uma pessoa jurídica de direito público. A única função que pode ser delegada a qualquer pessoa é a função de arrecadar. Hoje quem arrecada o tributo é o banco, que é uma pessoa de direito privado. 
Vamos ler o artigo 119 e o 120. Então é o caso seguinte: Tocantins foi criado com parte do território de Goiás. No dia em que foi criado o estado de Tocantins não existia legislação tributária, não existia crédito tributário em que o estado de Tocantins fosse titulado. Como é que ele ia custear suas despesas? Então o CTN diz: Enquanto não for criada a própria legislação tributária do estado, ou do município, ele irá se sub-rogar nos direitos do estado do qual ele foi divulgado. Então se no crédito tributário relativo ao estado de Goiás vão ser competência tributária de Tocantins, que usará a legislação tributária do estado de Goiás até que faça a sua própria.
Sujeito passivo. Quem é o sujeito passivo? É o contribuinte ou o responsável.
Artigo 121: Sujeito passivo é quem paga o tributo ou penalidade tributária, agora obrigaçãoprincipal é a obrigação de dar dinheiro, seja tributo ou multa.
Parágrafo único: Contribuinte é quem tem relação pessoal e direta com o fato gerador. O que é ter relação pessoal e direta com o fato gerador? É praticar o fato gerador. E o responsável, quem é? Sem ser contribuinte, tem que pagar porque a lei manda. Porque alguém vai pagar tributos sem praticar o fato gerador? Por dois motivos. Por transferência e por substituição, que a gente vai estudar no capítulo quinto da responsabilidade tributária. E o sujeito passivo da obrigação acessória, quem é? É a pessoa obrigada a fazer, não fazer ou tolerar. Fazer, não fazer ou tolerar, é qualquer coisa que não seja pagar tributo, que não é sujeito passivo da obrigação principal.
Artigo 123: Isso significa que as convenções entre as partes não altera o sujeito passivo. 99,999..% dos contratos de locação, dizem que cabe ao locatário pagar o IPTU. Se o locatário não pagar, o que vai acontecer? A Fazenda vai executar o locador, porque o locador é o sujeito passivo. A Fazenda, inclusive, já tentou cobrar do locador, não conseguiu e foi cobrar do locatário; o locatário pagou, mas disse: Olha, não sou contribuinte, quem é, é o locador. E o STJ falou: Está certo, a Fazenda não pode cobrar o locatário ainda que haja previsão contratual nesse sentido. O inadimplemento do locatário gera uma violação ao contrato, gera perdas e danos, e não execução do tributo por parte da Fazenda. Então a obrigação é meramente contratual. Não vai ser escrito em dívida ativa, não vai ficar com o nome sujo. Pode ser despejado, mas aí é outro problema. Isso não tem nada a ver com a Fazenda. 
Artigo 124 e 125, tratam de situações de solidariedade, no pólo passivo da obrigação. No direito tributário só há solidariedade no pólo passivo. O que é solidariedade? É quando há uma pluralidade de pessoas em um dos pólos da obrigação, tornando essa obrigação indivisível. Não basta a pluralidade, é preciso a indivisibilidade, ou seja, temos vários credores, qualquer um pode exigir a dívida toda do devedor, e se sub-rogar nas obrigações do devedor perante os seus pares. Esta não existe no direito tributário, por quê? Porque o credor é sempre o estado. Não há dois sujeitos ativos num mesmo tributo. A União não pode cobrar os tributos que ela delegou para o INSS, pois não há solidariedade ativa. Mas a solidariedade passiva há. Entre quem? Depende, tem duas solidariedades passivas previstas no artigo 124. Mas o que é solidariedade passiva? Solidariedade passiva é quando um fica com pena do outro e é solidário e ajuda ele a pagar? Não, é quando existem dois devedores no pólo passivo da obrigação, que tem obrigação indivisível, ou seja, qualquer um dos dois, ou dos dez, ou dos quinze ou dos trinta, podem ser demandados isoladamente. Então o estado vai cobrar a dívida inteira de um dos co-obrigados, que se sub-rogará nos direitos de credor perante o outro devedor.
Artigo 124: É a solidariedade de fato. Dois irmãos possuem um imóvel dividido, deixado pelo seu velho pai. Então, ambos são contribuintes do IPTU, por quê? Porque ambos são proprietários do imóvel. Há uma solidariedade de fato, pois os dois praticam o fato gerador, e os dois estão naquela situação escolhida pelo legislador como fato gerador. E a solidariedade de direito? Aqui a solidariedade que se dá entre o contribuinte e o responsável. Nem toda a responsabilidade tributária, como a gente vai estudar, enseja uma solidariedade. A responsabilidade tributária pode ensejar uma subsidiariedade, uma exclusividade por parte do responsável, mas também pode ensejar uma solidariedade entre o contribuinte e o responsável. A Fazenda cobra de um ou cobra de outro, até porque a solidariedade no direito tributário não comporta benefícios de ordem. 
Parágrafo único: O que é benefício de ordem? Seria a obrigação de esgotar o patrimônio do devedor principal para cobrar no caso aí, do responsável. A Fazenda cobra de um ou de outro, ou até dos dois.
Artigo 125: 
Em princípio a isenção se comunica aos demais devedores solidários, mas se essa isenção for de caráter pessoal, não. Então nesse exemplo que eu dei sobre os dois irmãos que são proprietários de um imóvel devido, só que um deles é ex-combatente da Força expedicionária brasileira, a lei do Rio de Janeiro dá isenção para ex-combatente. E aí, o outro vai ter que pagar o quê? Metade do IPTU, o saldo. Mas na prática isso não acontece, por quê? Porque o cadastro da prefeitura vem fulano e outro. Se o fulano for isento vai ter isenção sobre tudo, se for o outro não vai ter isenção sobre nada, aí vai ter que combinar: O outro sou eu, e eu sou isento. A mesma coisa se dá com o casamento, geralmente o nome do homem, se o homem for isento, muito bem, isenção não tem ex-combatenta, somente os ex-combatentes. Existiram sim aquelas enfermeiras que foram na guerra. Então é a questão simples, é só, se você for isento e tiver com o nome na guia, ótimo, isenção sobre tudo, se for o contrário, se o isento for o outro, tem que combinar e mostrar essa situação.
 Tem o efeito normal da solidariedade do direito civil.
Seção 3: Capacidade tributária passiva - sujeito passivo. Não importa se o sujeito é menor, silvícola, louco, ele pratica fato gerador. É claro que quando for executado, ele vai ter que ser representado ou assistido pelo responsável. Mas ele tem capacidade tributária, é louco mas está praticando o fato gerador.
Quem comerciar, paga tributo. O juiz não pode advogar, mas se advogar? Paga tributo. O problema de quem advoga sem autorização legal é que necessariamente está cometendo crime de sonegação. Ninguém vai declarar, ninguém que seja impedido de advogar vai botar lá na declaração: honorários advocatícios. Então ele deixa de cometer apenas uma infração disciplinar para cometer um ilícito em questão.
O indivíduo que é camelô, vai pagar tributo. Se paga ou não, é questão de fiscalização. Mas em tese incide tributo. A empresa irregular incide tributo. A empresa de fato incide tributo. O que importa é a realidade econômica, e não a forma de uso. O ato jurídico para ter validade tem três requisitos, quais são: Agente capaz, objeto lícito e forma prescrita ou não vedada por lei. No direito tributário os três são irrelevantes. A capacidade tributária independe da capacidade civil e a forma jurídica irrelevante, o que importa é a essência econômica. 
Domicílio do sujeito passivo: Em princípio o domicílio é escolhido pelo contribuinte. Por que escolher o domicílio? Bom, há tributos onde cada estabelecimento do contribuinte é um contribuinte, por exemplo: ICMS e IPI, cada loja do Mc Donald's é um contribuinte. Mas na maioria dos tributos, nos outros tributos todos, como o Imposto de Renda por exemplo, como as contribuições por exemplo, a pessoa jurídica é o contribuinte, independentemente do número de estabelecimentos que possui. E aí vai ser necessário que essa pessoa promova uma escolha e domicílio, aonde que ela vai ser demandada. Aí entra o artigo 127.
Artigo 127: Se a empresa for regular, o estatuto vai indicar onde é a sede, se a empresa for irregular e não tiver estatuto, é onde suas atividades estão estabelecidas, ou seja, onde ocorrem os fatos geradores.
E quando não for possível aplicar essas regrinhas? Por exemplo, e se eu não sei onde é o domicílio do cara, muito menos saberei onde ele se encontra; ele encontra-se em lugar incerto e não sabido. Se eu não conseguir aplicar as regrinhas dos incisos do artigo 127, eu vou identificar como domicílio o local do fato gerador.
Pode ser que o contribuinte escolha um local que dificulte ou inviabilize a fiscalização. Por exemplo: A despeito de ter vários estabelecimentos na cidade do Rio de Janeiro, o contribuinte escolhe como domicílio um barraco no morro do Andaraí, morro este dominado pelo tráfico de drogas, onde as autoridades públicas, sejam elas policiais, sanitárias ou fazendárias, são recebidas a bala. Dessa maneira a fiscalização vai recusar a escolha do contribuinte. 
A questão da responsabilidade tributária,nós vamos estudar em capítulo próprio. Agora vamos para o segundo elemento, o elemento objetivo.
Elemento objetivo
Existe a obrigação principal e a obrigação acessória. Qual é a obrigação principal? Obrigação principal é a obrigação de dar, de o contribuinte dar dinheiro para o estado, seja através de tributo, seja através da multa. Então o pagamento de multa também se traduz em obrigação tributária principal, embora a multa não seja tributo. Por que a multa não é tributo? É uma sanção de ato ilícito.
A obrigação acessória é a obrigação de fazer, nas suas três modalidades: Fazer, não fazer e tolerar. Fazer, não fazer e tolerar o quê? As imposições previstas na legislação tributária, que como objetivo que todos paguem o tributo. Não há relação de subordinação da obrigação acessória em relação a obrigação principal. O acessório não segue aqui o principal. Pode não existir a obrigação principal e existir a obrigação acessória. O acessório não segue aqui o principal., pode não existir a obrigação principal e ter a obrigação acessória, uma pode estar extinta e a outra prosseguir. Por exemplo, o imune tem que se cadastrar no CNPJ.
Por isso que eu não gosto dessa expressão "obrigação acessória", melhor seria chamar de obrigação instrumental, porque elas existem, as pessoas emitem nota, se cadastram no CNPJ, etc, para permitir, para facilitar a arrecadação de tributos. Então nesse sentido que ela é acessória, no sentido de instrumentalidade. Só que o nome acessório está na lei, está consagrado, eu não estou propondo aqui nenhuma mudança, apenas para dar um nome mais correto à obrigação acessória.
Exemplo de obrigação de fazer: Emitir nota fiscal, se cadastrar no CNPJ.
Exemplo de obrigação de não fazer: Não circular com mercadoria desacompanhada da documentação idônea, não importar mercadorias proibidas. 
Exemplo de obrigação de tolerar: Tolerar a ação da fiscalização no seu estabelecimento.
E porque a gente cumpre as imposições previstas na legislação tributária? Para permitir a fiscalização e a arrecadação dos tributos. 
Como é que surge a obrigação de pagar a multa? O descumprimento da obrigação acessória, diz o código, a converte em obrigação principal. Eu não gosto dessa expressão converte. Parece que extingue a obrigação acessória e fica só a obrigação de pagar. Não. Muitas vezes não, persistem as duas. Então o descumprimento da obrigação acessória dá origem ao nascimento da obrigação principal de pagar a multa. No caso da multa moratória, qual é a obrigação acessória que foi descumprida? O prazo. No caso das outras multas, as chamadas multas de ofício, qual é a obrigação acessória que foi descumprida? Qualquer outra que não o prazo; não escriturou o livro, não emitiu nota fiscal, não se cadastrou. Então nesse caso inclui-se todas as outras multas.
Artigo 113: Surge com o fato gerador. 
A obrigação acessória dá origem ao surgimento da obrigação principal.
FATO GERADOR
O fato gerador se dá quando o fato imponível se subsume na hipótese de incidência, ou seja, o que a gente chama de fato gerador na verdade são dois momentos diferentes. Existe um fato gerador em abstrato, que é aquela descrição hipotética prevista na lei. Qual o fato gerador do IPTU? Possuir propriedade. Agora este fato gerador só vai ocorrer quando alguém praticar o fato descrito na norma, quando alguém adquirir a propriedade. Então o fato gerador ocorre quando o fato imponível, que é o fato gerador em concreto, um fato ocorrido na vida da gente, se enquadrar numa descrição hipotética prevista na lei.
Vamos ver a disciplina que o código dá ao fato gerador. 
Artigo 114: O fato gerador é a situação definida em lei, necessária e suficiente a ocorrência. Necessária porque sem a ocorrência do fato gerador não há obrigação tributária, e suficiente porque basta a ocorrência do fato gerador, mais nada, para surgir a obrigação tributária. 
Vamos agora, verificar os aspectos desse fato gerador. 
Aspectos do fato gerador:
Subjetivo → Quem pratica? Contribuinte
Material → Núcleo do fato gerador → Conduta que origina?
Espacial → Onde ocorre?
Temporal → Quando ocorre?
Quantitativo → Quanto pagar? - Base de cálculo
 - Alíquota
 Aspecto Subjetivo: Quem pratica o fato gerador? É o contribuinte. Quem é o contribuinte? É aquele que tem relação pessoal e direta com o fato gerador. Não é do responsável não. Falou só de aspecto do fato gerador e não da obrigação. 
Aspecto Material: Núcleo do fato gerador é o que a lei chama de fato gerador. É aquela conduta que vai ser suficiente para surgimento do fato gerador, ou seja, para originar a obrigação tributária como possuir propriedade, possuir disponibilidade de renda, dar saída de mercadorias, etc.
Aspecto Espacial: Onde ocorre o fato gerador? Para que eu preciso saber onde ocorre o fato gerador? Para saber qual legislação aplicar. Um exemplo interessante é do ISS, para serviços prestados fora do domicílio do prestador de serviços. Então eu tenho uma empresa no Rio de Janeiro que se dedica à limpeza de chaminés. Vai lá em Niterói limpar chaminés, para no Natal o Papai Noel não se sujar. Vai pagar imposto aonde? Diz a lei, no Rio de Janeiro, pois o domicílio do prestador é no Rio. Diz o STJ, é em Niterói, porque o aspecto espacial do fato gerador é em Niterói. É aquela lei que tem que ser aplicada, mas isso tem efeito colateral. Ele não vai pagar ninguém. Quem vai cobrar dele em Niterói, ele não tem inscrição municipal em Niterói, não tem domicílio em Niterói, não tem nada em Niterói, só pega a barca, limpa as chaminés e volta. Não vai pagar.
Aspecto Temporal: Quando ocorre um fato gerador? Por que é importante definir quando ocorre um fato gerador? Para saber a legislação aplicada do ponto de vista do direito no aspecto temporal. Exemplo clássico: Imposto de importação: Eu tenho a mercadoria entrada no Brasil em determinada data e antes do desembaraço aduaneiro há uma alteração de alíquota. Temos o caso concreto aí dos carros na época do governo Collor, o Collor, disse que os carros brasileiros eram umas carroças e abriu a importação para bens estrangeiros, para carros estrangeiros, aí foi uma febre, pois todo mundo comprou carros importados até que veio o governo de FHC e deu uma paulada na alíquota que subiu de 32% para 70%, e muita gente já tinha comprado carros no exterior achando que ia pagar alíquota de 32%, depois veio dependendo da sogra, do adiantamento do 13º salário, para realizar do sonho de pequeno burguês que é ter um carro importado. Sonho este que lhe foi negado pelos militares e o governo Collor atender a esse glamour da classe média. Aí vem o FHC e aumenta essa alíquota, e o cara já tinha comprado o carro, e não tem mais dinheiro, a sogra já deu tudo o que tinha, já pegou 13º, já vendeu férias, e agora o que fazer com o carro? Entra com um mandado de segurança e diz: Olha, quando eu comprei o carro tinha uma alíquota de 32%, agora o carro tem que entrar no Brasil com uma alíquota de 72%, está certo ou errado? Errado, pois o fato gerador vai definir a legislação aplicada. 
O elemento temporal do fato gerador é o registro da guia de importação, declaração de importação no SISCOMEX. Então se a alíquota aumentou antes desse fato, paciência, pois tinha mera expectativa de lei, pois você quando compra uma coisa não se sabe se a legislação tributária vai se manter a mesma no momento em que essa coisa foi introduzida no território Nacional, paciência, devolva o carro e devolve o dinheiro para a sogra. Compra um fusca. 
Sábado eu bati com o carro, em um fusca 71. O fusca acabou, desmontou, caiu. Na verdade estava chovendo e levei uma fechada, e como estava chovendo, eu rodei e bati no fusca. Pior é que as pessoas do fusca se feriram, e eu não.
Qual o fato gerador do Imposto de Renda? Acréscimo patrimonial. 
Dano moral aumenta o patrimônio. A indenização incide no IR, porque a indenização recompõe o patrimônio. Não há acréscimo no patrimônio.Mas e no dano moral? É uma pergunta sem resposta. Ninguém sabe. Há uma instrução normativa determinando que todos os pagamentos feitos pelo judiciário haja retenção do imposto na fonte. E aí o juiz estadual retém na fonte. Aí o cara diz que é ilegal. Aí veio o desembargador lá do TJ e mandou pra procuradoria da Fazenda para a gente dar o parecer. 
Eu acho que não incide, porque embora não acresça o patrimônio, recompõe apenas o patrimônio jurídico da pessoa. Mas eu não colocaria isso no parecer, se não amanhã todo mundo estaria entrando com ação contra a União por um parecer meu. E aí eu falei o seguinte: Não cabe a justiça estadual declarar inconstitucionalidade na lei do Imposto de Renda, tanto que o interessado entre com ação e que justiça estadual cumpra a lei, retenha o Imposto de Renda na fonte e que o interessado ingresse com ação perante a justiça Federal que melhor dirá a respeito do caso.
Devolver o que pertencia ao proprietário do terreno não é acréscimo do patrimônio. A dúvida se dá no dano moral, porque se você for fazer uma interpretação rigorosa, a indenização por danos morais acresce seu patrimônio, mas me parece complicado cobrar IR por dano moral e não cobrar por dano material seria uma interpretação que levaria ao absurdo, de todo modo a questão está em aberto. O fato é que a Receita cobra. 
Aspecto Quantitativo: Diz respeito ao valor a pagar. O aspecto quantitativo é composto por dois elementos: base de cálculo e alíquota. Todos esses elementos fazem parte do fato gerador. Quando a lei fala em fato gerador, base de cálculo e alíquota, ela está falando em núcleo do fato gerador, base de cálculo e alíquota. O que é a base de cálculo? É a representação numérica desse fato gerador. Não basta eu dizer que possuir propriedade vai gerar o pagamento de IPTU, tudo bem, mas com base em que, eu vou pagar? Você tem que ter o valor numérico. Então a base de cálculo é a expressão numérica do fato gerador. Vou utilizar como parâmetro o valor do imóvel, o valor venal do imóvel. Essa é a base de cálculo. Mas basta definir a base de cálculo? Eu vou tributar todo esse valor venal? Não, eu vou tributar uma percentagem, eu vou jogar uma alíquota sobre essa base de cálculo. Existem tributos fixos, onde o elemento quantitativo é um só, é definido por um valor fixo. Por exemplo, taxa de passaporte. Geralmente em taxas, imposto. Só existe um imposto fixo, é o ISS das sociedades uniprofissionais, como médicos, advogados, etc. Mas geralmente o tributo fixo é utilizado nas taxas. Aí a alíquota e base de cálculo vão ser substituídas por um valor fixo.
Artigo 116: O fato gerador pode ser como eu já falei, numa situação jurídica ou numa situação econômica. No sistema tributário anterior prevaleciam os fatos geradores jurídicos, um exemplo disso era o imposto dos selos. Lembram? Claro que não, mas lembram de ter visto os selos nos documentos antigos, como certidão de casamento da vovó. Aquele selo tributava negócios jurídicos, não importava se você estivesse fazendo uma escritura no valor de R$ 10.000,00 ou de R$ 200.000,00, você ia pagar pela transação, ia pagar um valor fixo. A partir do momento em que o imposto do selo, é substituído pelo IOF, você passa a tributar não mais o negócio jurídico, mas o negócio econômico, a operação de crédito que vai variar de acordo com o montante, com a base de cálculo, operações maiores vão pagar mais e operações menores pagam menos. É um exemplo significativo da nova concepção dada pela emenda 18 de 65, substituindo fatos geradores jurídicos por fatos geradores econômicos. Agora, ainda temos fatos geradores econômicos jurídicos e econômicos até hoje, como do ITBI (imposto da transmissão de bens imóveis). Transmissão de bens é um ato jurídico. Então existem as duas possibilidades. 
Diz o artigo 116: Quando a situação que constitua fato, fosse uma situação de fato, o fato gerador se verifica no momento em que as circunstâncias que presidem aquele fato ocorreram, isso é o obvio. Diz quando o fato gerador ocorre, ocorre o fato gerador. 
No inciso II, se há situação jurídica transmitida por propriedade, vai ocorrer quando a propriedade for transmitida de acordo com o direito. O que há de novidade aqui, introduzido pela lei complementar 104, foi o parágrafo único, há a introdução da primeira cláusula anti-elisiva genérica no Brasil. Na época em que o CTN foi feito, não existia essa diferença, era tudo lei ordinária, não existia lei complementar. A primeira vez que o CTN fala em lei ordinária é com a lei complementar 104.
Cláusula anti-elisiva 
O que é uma cláusula anti-elisiva? Vamos distinguir dois fenômenos o da evasão e o da elisão. Elisão é o planejamento fiscal, quando você evita a ocorrência do fato gerador. Evasão é quando o fato gerador ocorre, mas você procura evitar o pagamento do tributo através de práticas fraudulentas, da sonegação, da fraude, da simulação, já na elisão você evita a ocorrência do fato gerador. Você resolve não praticar aquele ato porque acha que o tributo é muito alto, então pratica outro. É um direito não afastado do contribuinte. 
Então porque estabelecer cláusulas anti-elisivas? Para coibir o abuso da elisão, o abuso de forma. Quando você quer praticar um ato que tenha os efeitos econômicos previstos, você quer praticar um ato e quer tributar, você pega um fato que está descrito na norma, cria uma dissimulação de uma fato análogo que não está descrito na norma, então com isso você consegue fugir da tributação praticando o mesmo fato que o seu concorrente. Obviamente a elisão fiscal viola a justiça tributária, viola a isonomia tributária e a capacidade contributiva, mas é o direito do contribuinte. 
Qual é a função da cláusula anti-elisiva? É evitar, diminuir o espaço da elisão fiscal, através de cláusulas anti-elisivas genéricas e específicas. A cláusula anti-elisiva específica é aquela da legislação de cada tributo, que vai definir fatos geradores mais genéricos e menos específicos. Seria por exemplo ao invés de prever uma lista de serviços, minuciosa, dizer que quem prestar serviços vai valer a cláusula. 
Nós temos cláusulas anti-elisivas no Imposto de Renda, proventos de qualquer natureza. Faltava no Direito brasileiro uma cláusula anti-elisiva genérica que pudesse ser utilizada em qualquer situação. O que é uma cláusula anti-elisiva genérica? Que autorize o intérprete desconsiderar esse abuso de forma. A doutrina brasileira, ou os dinossauros, eles se dividem em dois grupos: aqueles que dizem que esse parágrafo único do artigo 116 é inconstitucional e os que dizem que é inócuo. Os que dizem que é inócuo sustentam o seguinte: ora, permite aí desconsiderar que a autoridade administrativa desconsidere a dissimulação. Dissimulação é a mesma coisa que simulação, e simulação é ato ilícito segundo o Código Civil. Se é ato ilícito não é elisão é evasão, então choveu no molhado. Os que acham que é inconstitucional, esses são os mais radicais, entendem que o legislador não pode criar cláusulas anti-elisivas, o que seria ferir cláusulas o princípio da legalidade. À medida que a legalidade estrita, tipicidade fechada, onde o legislador teria prever, detalhadamente, todos os elementos para a subsunção. Obviamente isso é um sofisma, porque o princípio da legalidade é desrespeitado na elisão fiscal, quando o contribuinte foge a descrição hipotética da lei, de certa forma está sendo violado o princípio da legalidade, porque alguém não está pagando tributo conforme previsto na lei. Só uma mente formalista ao extremo ou com interesses ideológicos ou profissionais envolvidos, pode imaginar que uma cláusula anti-elisiva é inconstitucional.
A gente vê esses montes de besteiras: Não, no Brasil não pode. O Brasil é um país todo diferente. Em todo lugar tem, mas aqui não pode. Porque? Porque nosso sistema tributário está na Constituição e consagrou o princípio da legalidade, e daí? Não há nenhuma incompatibilidade entre a legalidade e cláusulas anti-elisivas, ao contrário, a cláusula anti-elisiva é para manter o impérioda lei, para não permitir que o contribuinte deixe de cumprir a lei de acordo com a sua vontade; para fazer com que o tributo seja realmente compulsório e não fazer com que paguem tributo só quem for patriota. Aqui no Brasil só paga tributo quem é trabalhador, quem tem a retenção na fonte ou quem é patriota. Porque quem não quer pagar, não paga. É mentira? Só paga obrigado o trabalhador que tem retenção na fonte, trabalhador não, quem tem retenção na fonte, quem tem retenção na fonte tem que pagar. Quem não tem, paga se quiser. E há any maneiras de não pagar. Um bom contador faz coisas que até Deus duvida.
Ora, legalidade não é isso, legalidade é fazer com que a lei seja cumprida. Você permitir que o contribuinte bote um laço de fita na cabeça do coelho e diga que não é mais um coelho, que aquele é um coelho com laço de fita. Isso não é respeitar o princípio da legalidade. Eu estou caricaturando, mas é isso que acontece. Você dá uma outra roupagem para fugir a descrição hipotética. E aí você vem com aquela tese: Não a descrição tem que ser detalhada. Para que? Porque a descrição tem que ser detalhada? 
O que o legislador precisa pegar no tipo tributário, é a manifestação de riqueza. Não importa se eu ganhei R$ 1.000,0 como bombeiro ou como carpinteiro. O que importa é que eu prestei serviços com o meu trabalho pessoal e ganhei R$ 1.000,00. Eu vou ser tributado com base nisso. Essa capacidade contributiva, que tem de ser captada pelo legislador, e não ficar descrevendo, a lista de serviços é uma coisa ridícula, eu acho que a lista de serviços é uma coisa ridícula. Porque? Porque não tem sentido. Para que eu prever todos os serviços? Para esquecer de alguns e não tributar? Para permitir que você tome o conhecimento dos que estão na lista e mude a forma jurídica mantendo os mesmos efeitos econômicos, violando a isonomia e a capacidade contributiva?
Todo mundo tem que pagar tributo. Será que o fato de eu criar uma outra empresa, para não pagar, já mostra que isso é uma elisão. Já mostra que os efeitos jurídicos são diferentes dos efeitos econômicos. Quer dizer, se o único objetivo de criar essa nova empresa é pagar menos tributo, já mostra que é uma elisão fiscal. A cláusula anti-elisiva genérica vai permitir que você desconsidere, e aí a discussão sobre a amplitude dessa cláusula anti-elisiva, a dissimulação, que é algo bem mais amplo que a simulação, para atingir aos efeitos econômicos.
O que é simulação no Direito Civil? É quando eu crio um negócio que não existe, para encobrir um outro negócio existente. O que o Código Civil determina? Que eu desconsidere esse fato, que não existe e atinja a realidade. A simulação é apenas uma das formas de dissimulação. Dissimulação é um conceito bem mais amplo, que visa o quê? O que é dissimular? Fingir, esconder, enganar, driblar. Quer dizer, então você pratica um fato que é descrito na lei, você dribla. Você auferiu renda, mas você cria um mecanismo artificial, para fazer desaparecer essa renda, essa manifestação de riqueza. É esse o sentido de uma cláusula anti-elisiva genérica. Vai pegar? Não sei se vai pegar, pois é muito cedo para falar, mas está entrando em todos os países como: Estados Unidos, Alemanha, Itália, França, etc. Aliás o 116, parágrafo único é uma cópia fiel do dispositivo da lei francesa, porque a segurança jurídica do contribuinte, está na certeza de que ele e o concorrente dele vão pagar o tributo. Agora, não há segurança jurídica, se cada um pode fazer uma maluquice, um malabarismo para fugir ao pagamento de tributo. 
Se a gente sabe que toda a manifestação de riqueza descrita em lei, e ainda não se pode prescindir da descrição legal daquela manifestação de riqueza. Se aquela manifestação de riqueza está descrita em lei, e eu sei que todo mundo vai pagar, há um sistema seguro, isonômico e justo. Porque à medida que todos paguem, os assalariados pagarão menos. Quem paga tributo no Brasil são os assalariados, as grandes empresas não pagam, licitamente. Não estou falando de caixa dois não. Nem todas as empresas tem caixa dois, mas todas as empresas fazem planejamento fiscal, e deixam de pagar os tributos de acordo com sua capacidade contributiva, de acordo com a lei. Aliás, driblam a lei. Então, não há nenhum princípio, nenhum valor, nenhuma norma constitucional que proíba a adoção de cláusulas anti-elisivas. A não ser que você ache que o tributo é um roubo, que a norma tributária é uma norma de rejeição social; o contribuinte tem que fazer tudo que está ao seu preço para fugir ao pagamento do tributo; devia ser nomeado secretário da receita, melhor ainda, devia ser secretário do tesouro, vai ter que fazer as coisas e não vai ter o dinheiro.
 Vocês sabem quem está forçando mão para a introdução da cláusula anti-elisiva no Brasil, para o combate à sonegação? FMI, Bird, por quê? Porque para a empresa multinacional, a sonegação é muito ruim? Porque elas não conseguem entrar nesses esquemas totalmente. A matriz não vai deixar a filial fazer caixa dois, por quê? Porque se faz caixa dois para enganar o fisco, faz caixa três para enganar a matriz, e que controle ela vai ter para controlar isso? Então, dizem que as empresas multinacionais não fazem caixa dois. Dizem que as empresas multinacionais querem a segurança de segurança de se abrir às regras do jogo, para impor o seu poder econômico sobre as empresas nacionais. Então, se uma sonega e a outra não sonega, não há livre concorrência, não há liberdade de mercado. 
Para a empresa estrangeira, interessa acabar com a sonegação, interessa acabar com a elisão, para impor o seu poder. Porque hoje é incrível, mas a sonegação fiscal e a elisão fiscal no Brasil viraram uma forma de proteção à empresa nacional. A ineficiência, a pouca produtividade, garantindo margens de lucro que não se encontra em nenhum país do mundo para a empresa nacional.
O limite é a razoabilidade e a letra da lei, é o princípio da capacidade contributiva e o princípio da legalidade. Se você for praticar um ato que tenha os mesmos efeitos econômicos do fato gerador, que seja um ato completamente atípico do direito privado e que tenha como único objetivo legislação fiscal, o aplicador poderá lançar o tributo previsto em lei. Aí você vai falar: Isso é muito subjetivo.
Elisão não pode ser extinta, porque eu posso resolver não praticar o fato gerador, mas a elisão deve ser combatida, como? Uma coisa é não praticar o fato gerador, porque acha que está muito caro, outra coisa é querer praticar o fato gerador escondido, praticar o fato gerador e transformar aquilo em outra coisa e fazer o que o Ricardo Lobo Torres chama de analogia às avessas; de retirar aquele fato da descrição hipotética.
O que é um limite? O limite é a própria essência econômica do ato. Se eu pratico um fato gerador, mas dou outra roupagem jurídica tem que ser desconsiderado, mas se realmente eu não pratiquei o fato gerador, não há o que ser tributado. Então a questão é interpretar isso, esse ato do contribuinte que está praticando, é aquele que está descrito na lei como fato gerador? Qual limite a essa interpretação? A letra da lei. Por isso que cláusula anti-elisiva não viola o princípio da legalidade. Cláusula anti-elisiva não dispensa a lei, apenas coíbe o abuso de forma, ou seja, coíbe que o contribuinte pratique o fato gerador dando uma outra roupagem. Aí vocês vão dizer: É muito poder para as autoridades administrativas. Existe uma frase do juiz Marshal que dizia: O poder de tributar é o poder de destruir. E aí veio o juiz Homes e disse: O poder de tributar é o poder de destruir quando a Suprema Corte não mais existir. Ou seja, nós não podemos acreditar que o legislador possa dar solução a tudo. Na época da jurisprudência e dos conceitos, o legislador era o grande herói; podia prever todas as situações em abstrato, o que ele não previu não existe. Hoje, o pessoal da jurisprudência dos interesses acreditavam que o juiz era o grande herói, o juiz ia resolver tudo sozinho. 
Hoje há uma era de democracia do aplicador do direito. Nósvamos ter o legislador prevendo com uma descrição hipotética e genérica capaz de contemplar todas as manifestações de riqueza daquele signo, temos a autoridade administrativa que vai fazer a subsunção do fato na norma através do lançamento, e temos o juiz que vai fazer o controle jurisdicional dessa atividade. O que não pode acontecer, é nós vivermos no reino do faz de conta que a gente vive hoje. A cláusula anti-elisiva, está vindo agora. Vamos demorar a entender o seu conteúdo, o seu alcance. Vão errar? Vão errar. Vão cometer abusos? Vão cometer abusos, porque a coisa só começa a funcionar direito que ela é colocada em funcionamento e as pessoas erram. Erram e depois concertam. A jurisprudência está aí para dar o balizamento correto. O que não pode acontecer, é a gente sob um pretexto de que isso é poder demais para a autoridade administrativa e ficar nesse reino de faz de conta, onde as grandes empresas não pagam tributos. 
Enquanto houver democracia, enquanto houver as instituições funcionando a cláusula anti-elisiva pode vir. E ela está vindo junto, ela está vindo no momento, em que vai ser promulgado também o código de proteção ao contribuinte. Em todos os países esses dois eventos ocorrem ao mesmo tempo. Você dá mais poderes a fiscalização e dá mais direitos ao contribuinte. Você ao mesmo tempo que quebra sigilo bancário, que está acontecendo em todo mundo também, e introduz cláusulas anti-elisivas e em contra partida confere mais direitos ao contribuinte. Não é dar mais direito à elisão, é dar direito contra o abuso do exercício da fiscalização. Todo mundo que praticar fato gerador tem que pagar tributo. A não, eu vou fazer, mas vou fazer desse jeito que assim eu não pago; isso não deve acontecer. O legislador deve fechar a porta para isso. Todo mundo que praticar o fato gerador tem que pagar tributo, ou não? Ou a gente vai continuar sendo um país de dar-se um jeitinho? Não, mas se eu tiver um bom advogado eu não pago, eu faço um planejamento fiscal. Enquanto isso o trabalhador paga 27,5% na fonte; paga CPMF; paga cada vez mais tributo; paga cada vez mais tributo embutido no arroz, no feijão, no leite, e as grandes empresas nada pagam. Esse é o resultado de cem anos de direito tributário e uma cultura formalista como a nossa. 
As cláusulas anti-elisivas são inevitáveis, estão entrando no mundo inteiro. Aqui ainda tem os nossos dinossauros dizendo que isso é inconstitucional. Mas só é inconstitucional aqui? Só existe princípio da legalidade aqui? Claro que não. É porque em outros países eles já superaram esses problemas. Na França quando introduziram a cláusula anti-elisiva discutiu-se também se não era nada mais do que a simulação que já era vedada. A mesma discussão ocorreu lá. E a jurisprudência ao longo de algum tempo disse: Não, dissimulação é muito mais do que simulação. Dissimulação é praticar o ato escondido. É praticar o ato sob um outra forma. 
Será que é razoável o contribuinte que manifestou a mesma riqueza descrita na lei, mas porque arranjou uma forma de esconder aquela riqueza, ele não deve ser tributado? É possível criar sistema tributário justo dessa forma? Claro que não. Agora, a nossa fiscalização está preparada para isso? Ainda não. Mas o que nasceu primeiro, o ovo ou a galinha? Nós vamos esperar que as consciências de uma hora para outra mudem? Não, nós temos que avançar. Temos que avançar com ordenamento e corrigir o que estiver errado. Nenhuma lesão ou ameaça de lesão fugirá a apreciação do poder Judiciário. Há, mas o judiciário é ruim também, bom, o legislador é ruim também; o legislador é ruim, o juiz é ruim, o fiscal é ruim, o contribuinte é ruim, procurador também, por quê? Porque nós estamos engatinhando na democracia. Nós vamos errar muito até acertar, e já melhoramos muito.
Não tem jeito. O que não dá é para ficar nesse faz de conta onde os que podem pagar não pagam, e os que não podem suportam tudo. Isso ficou flagrante quando eles cruzaram os dados da CPMF com os dados do Imposto de Renda, e verificaram que as cem maiores empresas, 60% das empresas, nada pagaram de Imposto de Renda nos últimos cinco anos; nada, nem um centavo, inclusive os bancos. Os bancos, nada, nada pagaram de Imposto de Renda nos últimos cinco anos. É porque a atividade bancária dá prejuízo; coitados. O que dá lucro é ser trabalhador; esse tem que pagar. É preciso superar isso e é preciso que a gente se insira dentro do mundo quer a gente vive globalizado. Eu não sou entusiasta da adesão subalterna da globalização. O "Daniel" tem uma figura muito interessante que é comparar a globalização com a lei da gravidade. Eu não posso dizer que sou contra a lei da gravidade; ela existe. Mas não é por isso que eu vou estar caindo no chão toda hora por causa da lei da gravidade. Então é preciso que a gente saiba como se inserir nesse processo de globalização; não numa posição subalterna. 
Agora, a gente não pode simplesmente fingir que o Brasil é uma ilha. Já acharam que era a ilha de Vera Cruz, mas achar que no Brasil tudo é diferente. As pessoas que dizem que o princípio da legalidade é diferente aqui no Brasil, elas estão apostando na ignorância do brasileiro. É só a gente ver; pega as Constituições de outros países; vamos estudar os sistemas do direito tributários de outros países. Há diferenças? Há diferenças, mas essas diferenças são fundamentais a ponto de dizer que aqui, tudo é diferente? Não. Aqui tem onça pintada, jabuticaba, que não tem em outros países, mas legalidade tributária tem em todo o lugar. 
Então, as cláusulas anti-elisivas chegaram, devem ser declaradas constitucionais pelo Supremo sob pena da gente realmente ficar aqui... Essa situação de hoje em dia atrapalha até o Mercosul. Nos outros países do Mercosul o formalismo tributário é muito menor do que no Brasil. 
Vamos ao artigo 117: Bom, esse artigo não altera a disciplina do Código Civil, ou seja, se o fato gerador for um negócio jurídico submetido à condição, a disciplina vai ser idêntica ao Código Civil brasileiro, ou seja, o que é a condição? É o evento futuro e incerto que vai subordinar, vai determinar a produção de efeito de um ato. O que é uma cláusula pela condição suspensiva? É aquela em que o ato não produzirá efeito até o implemento da condição. Exemplo: O pai diz: Doarei um carro à meu filho quando ele passar no vestibular. Quando é que o ato produz efeito? Quando ele passar no vestibular. Se bem que passar no vestibular não é mais futuro incerto, é certo.
No outro dia eu soube de um caso de um indivíduo que se matriculou no vestibular de uma universidade, eu não vou revelar nome, então faltou no dia da prova. Ligaram para ele dizendo: O senhor tem que vir no dia tal para fazer a matrícula, aí ele falou: Mas eu não fiz a prova; Mas o senhor consta aqui como aprovado. Então já é um evento futuro e certo. Já não é mais uma condição, é um termo.
Quando o filho passar no vestibular, o pai vai dar o carro; quando ocorre o fato gerador? Quando ele passar no vestibular. Porque? Porque os efeitos foram produzidos naquele momento. O que é condição resolutória? Os efeitos do ato são produzidos imediatamente com a celebração do negócio, e cessarão com o implemento da condição resolutória. O mesmo pai diz para o filho: Poderá morar nesse apartamento enquanto for casado com a fulaninha. Ora, no momento que ele se separa o ato deixa de produzir efeito se o filho tem que voltar para casa paterna, ou trabalhar para se sustentar, vagabundo. Quando ocorre fato gerador? Com a celebração do ato. E com implemento da condição há direito da repetição de débito do tributo pago? Não, por quê? Porque o fato gerador é perfeito e está acabado. Ainda que cessem os efeitos, o fato gerador já ocorreu, o tributo não tem que ser devolvido. Esse foi o artigo 117.
Artigo 118: Esse artigo, ele não é da lei complementar 104, ele é da lei original. Esse artigo dá muita força ao que eu acabei de dizer, ou seja, a mostrar que o que importa é o fenômeno econômico, são os efeitos econômicos e não a forma jurídica. Ele está