CONTRATO DE JOGO E APOSTA

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CONTRATO DE JOGO E APOSTA
Antes de analisarmos as características desses tipos de contratos, faz-se preciso os definir. A doutrina tem afirmado que, apesar de o legislador ter tratado o jogo e a aposta como um mesmo contrato, a diferença entre um e outra existe (Diniz, 1993, p. 257 e Gomes, 1984, p. 482). A distinção é feita de acordo com a participação das partes na realização do acontecimento: jogo é ajuste em que duas ou mais pessoas, participando na realização do acontecimento, obrigam-se a pagar certa soma àquela que conseguir um resultado mais favorável; aposta é ajuste em que duas ou mais pessoas, que não participam na realização do acontecimento, emitindo opiniões diferentes sobre qualquer assunto, concordam em entregar certa soma, ou certo objeto, àquela cuja opinião prevalecer.
São, portanto, contratos aleatórios, dependentes, direta ou indiretamente, da álea, da sorte. A doutrina, com base na legislação pátria, de acordo com o elemento álea, fornece uma classificação para o jogo e para a aposta, os quais podem ser: (a) proibidos ou ilícitos: quando o ganho ou a perda depender exclusivamente da sorte, são os jogos de azar[1]; (b) tolerados: o resultado não depende, simultaneamente, da sorte e da habilidade do jogador[2]; (c) autorizados ou lícitos têm utilidade social, de modo que trazem proveito a quem os pratica[3].
Interessante anotar a lição de Orlando Gomes (1984, p. 484): tanto no contrato de jogo proibido como no contrato de jogo tolerado, a dívida não é exigível; todavia, no contrato de jogo permitido, “a dívida por ser exigida pelo jogador que ganhou”. Assim, verifica-se que o Código Civil trata acerca dos jogos tolerados, como se pode depreender do artigo 814, § 2º: o preceito contido neste artigo tem aplicação, ainda que se trate de jogo não proibido, só se excetuando os jogos e apostas legalmente permitidos. Muito correta, pois, a lição do citado professor: só se configuram como sendo obrigações naturais os jogos e apostas ilícitos ou tolerados.
Com isso, levantamos a questão de que se todo contrato de jogo e de aposta é de fato um contrato. Sílvio Rodrigues (2000, p. 363) critica o Código, haja vista que este ao mesmo tempo em que trata o jogo e a aposta como contratos nominados, retira-lhes qualquer dos efeitos almejados pelas partes. Seria uma contradição em termos, a depender da conceituação que é dada aos contratos (Serpa Lopes, 1999, p. 477): se definirmos contrato como todo ajuste de vontade que gere uma relação entre duas ou mais pessoas, o jogo e a aposta seriam, efetivamente, contratos; a contrario sensu, se definirmos contrato como um acordo de vontades que cria, modifica ou extingue direitos, então deveríamos anotar que há contratos de jogo e de aposta que são realmente contratos, ou seja, que geram obrigações civis, com a exigibilidade da prestação e o direito de repetição em relação ao pagamento indevido.
Considerando o tópico no qual se inserem o jogo e a aposta dentro do Código Civil, a crítica do autor Sílvio Rodrigues é válida. Ora, há se considerar que não se trata de uma relação contratual perfeita: um dos contratantes não pode tornar efetiva a prestação, haja vista que ela está despida de execução forçada (Diniz, 1993, p. 258). E de fato, o Código não traz, senão a título de exceção (artigo 814, § 2º, segunda parte) e de equiparação à exceção (artigo 814, § 3º e artigo 816), aqueles acordos de vontade realmente contratuais, e, de modo principal, os acordos de vontade acontratuais.
Assim, com espeque na já apontada lição de Gomes e no que já foi concluso acima, temos de reconhecer a parcial validade da crítica de Rodrigues, haja vista que o artigo 814 assim dispõe: as dívidas de jogo ou de aposta não obrigam a pagamento; mas não se pode recobrar a quantia, que voluntariamente se pagou, o que importa dizer que a obrigação gerada pelo jogo e pela aposta, estes de caráter ilícito ou tolerado, é natural. E, por se tratar de uma obrigação natural, judicialmente inexigível, e cujo pagamento é facultativo, mas, uma vez efetuado, não enseja direito à repetição.
Quanto à exigibilidade, o Código Civil estabelece que as dívidas de jogo ou de aposta não obrigam a pagamento, e, além disso, que não se pode exigir reembolso do que se emprestou para jogo ou aposta, no ato de apostar ou jogar. Decorrem dos artigos 814 e 815, respectivamente apresentados, que nem o sujeito ativo pode exigir o pagamento prometido e nem o mutuante (que realizou o empréstimo de coisa fungível) pode exigir o reembolso da quantia emprestada, a não ser que tenha agido de boa-fé, como, aliás, prevê o artigo 814, § 1º.
Quanto à repetibilidade, estabelece o Código que se a quantia foi ganha por dolo, ou se o perdente é menor ou interdito, excepcionalmente haverá direito à repetição, o que não retira o caráter de obrigação natural do acordo de vontades, uma vez que a inexigibilidade permanece. De se observar que o direito excepcional à repetição só cabe no caso de jogos e de apostas tolerados, não havendo porquê se estender o entendimento aos ilícitos.
Dissemos alhures que o Código traz uma exceção à regra do artigo 814, que subsiste na classificação dos jogos e das apostas em permitidos ou lícitos, e duas equiparações à exceção. Tais equiparações encontram-se no artigo 814, § 3º e no artigo 816. Por força do § 3º do artigo 814, além dos jogos e apostas lícitos, também não têm natureza de obrigação natural os prêmios oferecidos ou prometidos para o vencedor em competição de natureza esportiva, intelectual ou artística, desde que os interessados se submetam às prescrições legais e regulamentares, e, geralmente, se submetem. E, por força do artigo 816, a lei equipara ao jogo e à aposta os contratos diferenciais, isto é, aqueles sobre títulos de Bolsa, mercadorias ou valores, em que se estipule a liquidação exclusiva pela diferença entre o preço combinado e a cotação que eles tiverem no vencimento do ajuste.
Já estabelecido que o ajuste de vontade denominado jogo ou aposta, contratual ou acontratual, é de natureza jurídica aleatória. Ora, para jogar ou para apostar é preciso que se assuma uma álea. Conforme bem adverte Serpa Lopes (1999, p. 478), não há se confundir o jogo e a aposta com o contrato de seguro, por um motivo singelo: no contrato de seguro, o risco assumido não pode receber a influência, direta ou indireta, de qualquer das partes contratantes.
Em se tratando de jogo e aposta contratuais, podemos dizer que além de aleatórios, são consensuais (pois se aperfeiçoam com o ajuste de vontades), bilaterais (porque criam obrigações para ambos os contratantes) e onerosos (haja vista que ambos os contratantes obtêm proveito, ao qual corresponde um sacrifício). No que se refere ao jogo e à aposta acontratuais, não se pode estabelecer com tanta certeza, além da aleatoriedade, as outras características jurídicas, posto que são obrigações naturais, de modo que há situações em que teremos um ajuste bilateral e oneroso, e outras em que haverá um ajuste unilateral e gratuito; de modo geral, pode-se afirmar que se trata de um ajuste que enseja um dever moral, e não jurídico.