Provas Ilícitas Apresentação Prof. Dr. José de Medeiros UNIMEP Maio 2017

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DAS PROVAS ILÍCITAS
Caique de Souza
Luísa Consentino
Renato Garcia
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NOTAS INTRODUTÓRIAS
O QUE É PROVA? 
“O termo prova origina-se do latim – probatio –, que significa ensaio, verificação, inspeção, exame, argumento, razão, aprovação ou confirmação. (NUCCI, G, 2014, p.338)
O que demonstra a veracidade de uma proposição, ou a realidade de um fato (Disponível em: https://www.dicio.com.br/prova/).
NOTAS INTRODUTÓRIAS
HISTÓRIA:
Código de Hamurabi (1750 a.C.): "se alguém acusa um outro, lhe imputa um sortilégio, mas não pode dar prova disso, aquele que acusou deverá ser morto, e se alguém em um processo se apresenta como testemunha de acusação e não prova o que disse, se o processo importa perda de vida, ele deverá ser morto".
Religião (ordálias, juramentos, duelos, etc.);
Valores das provas;
Íntima convicção;
Fundamentação.
NOTAS INTRODUTÓRIAS
Proporcionalidade (razoabilidade - sopesamento);
Coletividade X Princípios individuais e Princípios individuais X Coletividade;
Empatia;
Provas ilícitas X Provas ilegítimas; 
art. 157, CPP: “São inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação a normas constitucionais ou legais.”
Admissibilidade : pro reo - pro societate.
Norma de garantia: inadmissíveis no processo – invalidade (material e formal): nulidade 
Projeção do devido processo legal
“O réu tem o direito de não ser denunciado, de não ser processado e não ser condenado com apoio em elementos probatórios obtidos ou produzidos de forma incompatível com os limites éticos-jurídicos que restringem a atuação do Estado em sede de persecução penal” (STF, RE 251.445-4/GO, Rel. Min. Celso de Mello, decisão de 21-06-200, DJU de 03-08-2000).
Garantia processual à ofensa de direitos fundamentais
Violam: direitos à intimidade, privacidade ou integridade física do sujeito
PROVAS ILÍCITAS
“É indubitável que a prova ilícita, entre nós, não se reveste da necessária idoneidade jurídica como meio de formação do convencimento do julgador, razão pela qual deve ser desprezada, ainda que em prejuízo da apuração da verdade, no prol do ideal maior de um processo justo, condizente com o respeito devido a direitos e garantias fundamentais da pessoa humana, valor que se sobreleva, em muito, ao que é representado pelo interesse que tem a sociedade numa eficaz repressão aos delitos” (STF, Pleno – excerto o voto do Ministro Celso de Mello, na AP 307-3/DF, Rel. Min. Ilmar Galvão, DJU de 13-10-1995).
“[...] repudia as provas obtidas por meios ilícitos, por mais relevantes que sejam os fatos por elas apurados, uma vez que se subsumem ao conceito de inconstitucionalidade. Numa palavra, inidôneas, imprestáveis, e, por isso, destituídas de qualquer aptidão jurídico-material (STF, Pleno – excerto o voto do Ministro Celso de Mello, na AP 307-3/DF, Rel. Min. Ilmar Galvão, DJU de 13-10-1995).
Não há liberdade pública absoluta
Direitos fundamentais de maior relevância no caso concreto.
Proporcionalidade
PROVAS ILÍCITAS
Excepcionalmente.
Proporcionalidade
PROVAS ILÍCITAS:
DA CONSTITUIÇÃO AO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL
Cenas modificadas do filme “Constantine” (2005).
“São inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação a normas constitucionais ou legais.”
Art. 157, caput, CPP.
Ilícita
Prova obtida com violação das regras de direito material, caracterizadas nas provas obtidas por meio de tortura, coação ou maus-tratos (Violação à integridade física e moral), violação de domicílio, interceptação telefônica ilegal (Violação da correspondência e comunicações telegráficas), e também por violação da intimidade (Vida privada, honra e imagem da pessoa).
Ilegítima
Prova obtida com violação de regras de direito processual, caracterizando-se nas provas obtidas sem o devido respeito aos preceitos dispostos no Código de Processo Penal.
"São inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos." - Art. 5º, LVI, CF.
“As guardas municipais só podem existir se destinadas a proteção dos bens, serviços e instalações de municípios. Não lhes cabem, portanto, os serviços de polícia ostensiva, de preservação da ordem pública, de polícia judiciária e de apuração das infrações penais, essa competências foram essencialmente atribuídas a polícia militar e a polícia civil.”
TJ-SP – Ap. 288.556-3- Indaiatuba -7ªC. Crim – Rel. Dês. Celso Limongi – J. 22.02.2000 – JURIS SINTASE, verbete 13044322.
OS FRUTOS DA ÁRVORE ENVENENADA
Cenas modificadas do episódio 17, da 2ª temporada, da série “Dc’s Legends of Tomorrow.”
“O machado já está posto à raiz das árvores, e toda árvore que não der bom fruto será cortada e lançada ao fogo.”
Mateus 3:10
Corp. Silverthorn Lumber v. EUA (1920):
“Os direitos contra a busca e apreensão ilegais devem ser protegidos mesmo que o resultado possa ter sido alcançado de maneira legal.”
“O direito dos cidadãos de estarem protegidos na sua pessoa, casa, papéis, e bens contra buscas e apreensões ilegais não será violado...” 4ª Emenda - EUA
“São também inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas...”Art. 157, §1º - 1ª parte, CPP.
Interceptação telefônica, para outros fatos.
STF - HC 72588
Busca realizada sem autorização judicial.
STJ - REsp 1574681
Em decisão unânime, a Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) manteve absolvição de um homem acusado de tráfico de entorpecentes ao reconhecer a ilicitude de prova colhida em busca realizada no interior de sua residência sem autorização judicial.
De acordo com o processo, o denunciado, ao avistar policiais militares em patrulhamento de rotina em local conhecido como ponto de venda de drogas, correu para dentro da casa, onde foi abordado.
Após buscas no interior da residência, os policiais encontraram, no banheiro, oito pedras de crack e, no quarto, dez pedras da mesma substância. Pelo crime previsto no artigo 33 da lei 11.343/06, o homem foi condenado, em primeira instância, à pena de quatro anos e dois meses de reclusão, em regime inicial semiaberto.
O Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, no entanto, absolveu o acusado, com fundamento no artigo 386, II, do Código de Processo Penal, por considerar ilícita a violação domiciliar. Segundo o acórdão, “o fato de alguém retirar-se para dentro de casa ao avistar uma guarnição da PM não constitui crime nem legitima a perseguição ou a prisão, menos ainda a busca nessa casa, por não ser suficientemente indicativo de algum crime em curso”.
No STJ, o Ministério Público alegou que “havia situação de flagrância autorizadora do ingresso em residência e das buscas pessoal e domiciliar, de forma que não houve a aventada invasão de domicílio, causa da suposta ilicitude da prova coligida aos autos”.
 “A mera intuição acerca de eventual traficância praticada pelo recorrido, embora pudesse autorizar abordagem policial em via pública, para averiguação, não configura, por si só, justa causa a autorizar o ingresso em seu domicílio, sem o consentimento do morador – que deve ser mínima e seguramente comprovado – e sem determinação judicial”, disse o ministro.
Ele reconheceu que o combate ao crime organizado exige uma postura mais enérgica por parte das autoridades, mas afirmou que a coletividade, “sobretudo a integrada por segmentos das camadas sociais mais precárias economicamente”, precisa ver preservados seus “mínimos direitos e garantias constitucionais”.
Entre esses direitos, destacou Schietti, está o de “não ter a residência invadida, a qualquer hora do dia, por policiais, sem as cautelas devidas e sob a única justificativa, não amparada em elementos concretos de convicção, de que o local supostamente seria um ponto de tráfico de drogas, ou que o suspeito do tráfico ali se homiziou”.
O relator ressalvou a eventual boa-fé dos policiais militares – sujeitos “a situações de risco e à necessidade de tomada urgente de decisões” –, mas, como decorrência da doutrina dos frutos da árvore envenenada, prevista no artigo 5º, LVI, da Constituição
Federal, declarou nula a prova derivada da conduta ilícita e manteve a absolvição do réu, no que foi acompanhado pela Sexta Turma.
Esta notícia refere-se ao (s) processo (s): REsp 1574681
EXCEÇÃO DA PROVA DERIVADA DA ILÍCITA
Cenas modificadas do filme “O chamado 3” (2017).
“...salvo quando não evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras...” Art. 157, §1º - 2ª parte, CPP.
“Considera-se fonte independente aquela que por si só, seguindo os trâmites típicos e de praxe, próprios da investigação ou instrução criminal, seria capaz de conduzir ao fato objeto da prova.” Art. 157, §2º, CPP.
Teoria da descoberta inevitável
Nix x Williams (1984)
A corte americana considerou que a prova obtida era ilícita, porém a apreensão do corpo era legal, pois a descoberta era inevitável.
Teoria da equivalência das condições
Conditio Sine Qua Non
“... ou quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras.” Art. 157, §1º - 2ª parte, CPP.
[...] A cláusula constitucional do due process of law encontra, no dogma da inadmissibilidade processual das provas ilícitas, uma de suas mais expressivas projeções concretizadoras, pois o réu tem o direito de não ser denunciado, de não ser processado e de não ser condenado com apoio em elementos probatórios obtidos ou produzidos de forma incompatível com os limites ético-jurídicos que restringem a atuação do Estado em sede de persecução penal. - A prova ilícita – por qualificar-se como elemento inidôneo de informação – é repelida pelo ordenamento constitucional, apresentando-se destituída de qualquer grau de eficácia jurídica. - Qualifica-se como prova ilícita o material fotográfico, que, embora alegadamente comprobatório de prática delituosa, foi furtado do interior de um cofre existente em consultório odontológico pertencente ao réu, vindo a ser utilizado pelo Ministério Público, contra o acusado, em sede de persecução penal, depois que o próprio autor do furto entregou à Polícia as fotos incriminadoras que havia subtraído. No contexto do regime constitucional brasileiro, no qual prevalece a inadmissibilidade processual das provas ilícitas, impõe-se repelir, por juridicamente ineficazes, quaisquer elementos de informação, sempre que a obtenção e/ou a produção dos dados probatórios resultarem de transgressão, pelo Poder Público, do ordenamento positivo, notadamente naquelas situações em que a ofensa atingir garantias e prerrogativas asseguradas pela Carta Política (RTJ 163/682 - RTJ 163/709), mesmo que se cuide de hipótese configuradora de ilicitude por derivação (RTJ 155/508), ou, ainda que não se revele imputável aos agentes estatais o gesto de desrespeito ao sistema normativo, vier ele a ser concretizado por ato de mero particular [...].
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinário. Matéria Penal. RE 251445, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, julgado em 21/06/2000
'Gravação clandestina' envolvendo Michel Temer e sua suposta ilicitude
Nenhum direito é absoluto!
À tese de legítima defesa, é deveras questionável. Ao menos naquela famigerada gravação, não existe qualquer indício ou pedido de pagamento. Se o houve mesmo assim, cumpre que se prove. Este, em especial, não basta.
Temer disse que a gravação é clandestina, ou seja, não cabe como prova (fruto da árvore envenenada).
O DIREITO À INVIOLABILIDADE DE DOMICÍLIO, À INTIMIDADE E À IMAGEM VERSUS INTERESSE PÚBLICO
“Parece razoável admitir que um dos interlocutores, nos casos de autodefesa ou de defesa de terceiras pessoas ou da coletividade, poderá levar essa prova a juízo. O contrário seria levar o princípio constitucional da intimidade a um patamar liberal-individualista, alheio até mesmo ao conjunto principiológico exsurgente da Constituição, que aponta para a preservação da dignidade da pessoa humana e para a consagração dos direitos coletivos.”
STRECK, Lenio Luiz. As interceptações Telefônicas e os Direitos Fundamentais: Constituição, Cidadania, Violência: a Lei 9.296/96 e seus reflexos penais e processuais. 2ª ed. rev. Ampl. Porto Alegre: Libraria do Advogado, 2001, p. 114.
Interceptação de comunicações / Ação controlada
 Lei nº 9.296/96 / Art. 3º, III, da Lei nº 12.850/13
“Afastar-se-á a ilicitude na coleta da prova, por condutas anteriormente ilícitas.”
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Conclusões
"Água mole em pedra dura, tanto bate até que fura.“
Públio Ovídio Naso (43 a.C.- 18 d.C.) - Poeta romano
Nenhum Direito é absoluto!
É forçoso reconhecer que todos os princípios constitucionais são relativos entre si e, havendo colisão, devem ter seu alcance medido no caso concreto por meio da proporcionalidade. Assim, podem as provas ilícitas ser admitidas em casos excepcionais, seja em favor do réu ou em favor da sociedade, a depender da livre convicção (portanto, devidamente fundamentada) do magistrado.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
AVENA, Noberto. Processo Penal Esquematizado. 3 ed. São Paulo: Método, 2011.
BONFIM, Edilson Mougenot. Curso de processo penal. 8. ed. São Paulo: Saraiva, 2013.
BRASIL. Constituição (1988). Constituição Federal da República Federativa do Brasil.
______. Decreto-lei nº 3.689, de 3 de outubro de 1941. Código de Processo Penal Brasileiro.
BULOS, Uadi Lammêgo. Curso de Direito Constitucional. 8. ed. São Paulo: Saraiva, 2014. 
CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal. 17. São Paulo: Saraiva, 2009.
______. Curso de Processo Penal. 5 ed. São Paulo: Saraiva, 2000.
Dicionário Online de Português. Disponível em: <https://www.dicio.com.br/prova>. Acessado em: 21 de maio de 2017
 
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
GRINOVER, Ada Pellegrini, FERNANDES, Antônio Scarance, GOMES FILHO, Antônio Magalhães. As nulidades no processo penal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001.
MACIEL, Karina T. S. Prova ilícita e direitos fundamentais. Cadernos Jurídicos: curso de direito UNISAL, Campinas, v. 1, p. 47-70, 2011.
MAGNO, Levy Emanuel. Processo Penal. 3 ed. São Paulo: Atlas, 2008.
NUCCI, Guilherme de Souza. Provas no Processo Penal. 13 ed. São Paulo: Forense 2014, p. 338.
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TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Manual de Processo Penal, 4 ed. São Paulo: Saraiva, 2003.
Wex legal dictionary, Cornell University of Law. Disponível em: <http//www.law.cornell.edu/Wex/fruit_of_the_poisonous_tree>.
DAS PROVAS ILÍCITAS
Caique de Souza
Luísa Consentino
Renato Garcia
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