ética da oab- Aula 4

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Aula 4 - Os direitos dos advogados
Das Prerrogativas
Existe hiO artigo 6º e seu parágrafo único do EOAB ressalta o princípio constitucional da isonomia e independência que visam garantir o efetivo exercício profissional da advocacia.
Devemos combiná-los com os artigos 133, CR/88, art. 2°, 27 e 28, CED que tratam da importante atuação do advogado na administração da justiça e do seu dever de urbanidade.
O advogado tem o dever de urbanidade, ou seja, deve tratar a todos com respeito e consideração, ao mesmo tempo em que preservará seus direitos e prerrogativas, devendo exigir igual tratamento de todos com quem se relacione. Por isso deve, ainda, empregar linguagem escorreita e polida, bem como a observância da boa técnica jurídica.erarquia entre advogados, membros da magistratura ou Ministério Público?
Art. 6º EOAB - Ausência de hierarquia e subordinação entre advogados, magistrados e membros do Ministério público. Bem como as autoridades, servidores públicos e serventuários da justiça.
Parágrafo único. As autoridades, os servidores públicos e os serventuários da justiça devem dispensar ao advogado, no exercício da profissão, tratamento compatível com a dignidade da advocacia e condições adequadas a seu desempenho.
Art. 27 do CED. O advogado observará, nas suas relações com os colegas de profissão, agentes políticos, autoridades, servidores públicos e terceiros em geral, o dever de urbanidade, tratando a todos com respeito e consideração, ao mesmo tempo em que preservará seus direitos e prerrogativas, devendo exigir igual tratamento de todos com quem se relacione.
§ 1º O dever de urbanidade há de ser observado, da mesma forma, nos atos e manifestações relacionados aos pleitos eleitorais no âmbito da Ordem dos Advogados do Brasil.
§ 2º No caso de ofensa à honra do advogado ou à imagem da instituição, adotar-se-ão as medidas cabíveis, instaurando-se processo ético-disciplinar e dando-se ciência às autoridades competentes para apuração de eventual ilícito penal.
Art. 28 do CED. Consideram-se imperativos de uma correta atuação profissional o emprego de linguagem escorreita e polida, bem como a observância da boa técnica jurídica.
Assim, com a Constituição de 1988 buscou-se circundar certas profissões indispensáveis à Justiça de diversas garantias e prerrogativas imprescindíveis ao exercício da profissão, possibilitando adequada proteção contra as retaliações eventuais, oriunda da politicagem e outras condutas reprováveis sob o ponto de vista da ética e dos bons costumes.
Em que pese ser o advogado indispensável à justiça, a prerrogativa de inviolabilidade deve estar estritamente relacionada à atividade advocatícia e encontra limites no dever de urbanidade. Acrescentamos ainda que o advogado exerce ministério privado, presta serviço público, embora não estatal e tem função social relevante.
O art. 7° do EOAB apresenta o rol de prerrogativas à atividade advocatícia, cujo descumprimento poderá ensejar crime de abuso de autoridade na forma da Lei. É sempre interessante lembrar a origem etimológica das palavras e, no caso, a palavra inviolabilidade vem do latim inviabilis que significa inatacável, inacessível, impraticável e imune. Portanto, a palavra inviolabilidade configura-se gênero cujas espécies são:
De quem é a competência para conhecer fato que possa causar violação de direitos e prerrogativas do advogado?
Quais as medidas tomadas após o conhecimento da violação?
Compete ao Conselho Federal, do Conselho Seccional ou da Subseção— art. 15 do RGOAB. As providências devem ser judiciais e extrajudiciais cabíveis para prevenir ou restaurar o império do Estatuto, em sua plenitude, inclusive, mediante representação administrativa.
Os art. 2°, §§ 1° e 2°, art. 3°, §§ 1° e 2°, art. 7° do EOAB devem ser combinados com art. 2°, caput e parágrafo único do CED de 2015. No caso do art. 6° do EOAB, há o princípio da isonomia e independência entre a advocacia e demais funções ligadas à Administração da justiça, dispositivo que deve ser combinado com os artigos 133 da Constituição de 1988, 27 e 28 do CED de 2015.
Vejamos as prerrogativas:
Art. 7º EOAB. São direitos do advogado:
I – Exercer, com liberdade, a profissão em todo o território nacional; (c/c art. 5º, XIII, CR/88)
O inciso I do artigo observa que o advogado inscrito na OAB está habilitado para atuar em todo território nacional, sendo certo observar que no território de Seccional de sua inscrição principal, atuará ilimitadamente. Nos demais entes da federação poderá atuar desde que não configure habitualidade.
Você sabia?
O que significa habitualidade para OAB?
Significa ter mais de 5 causas distintas por ano em território de outra Seccional da OAB. Se o advogado configurar habitualidade em outro território precisará solicitar sua inscrição suplementar. Nesse sentido, este inciso deve ser estudado com o art. 10, EOAB.
Art. 7º EOAB. São direitos do advogado:
II – a inviolabilidade de seu escritório ou local de trabalho, bem como de seus instrumentos de trabalho, de sua correspondência escrita, eletrônica, telefônica e telemática, desde que relativas ao exercício da advocacia; (Redação dada pela Lei nº 11.767, de 2008)
Neste inciso temos a impossibilidade de mandado de busca e apreensão para obter documentos do cliente do advogado. O escritório ou local de trabalho são invioláveis — essa é a regra.
Inviolabilidade é espécie do gênero imunidade e significa que certas pessoas não podem ser processadas criminalmente.
Devemos, portanto, cumular o inciso em comento com os parágrafos 6º e 7º, acrescentados pela lei 11.767/2008, porque verificamos neles a única hipótese em que será possível a quebra da referida inviolabilidade, qual seja, a hipótese de advogado formalmente investigado pela prática de crime e cliente na qualidade de partícipe ou coautor do mesmo crime.
Quais os requisitos para quebra da inviolabilidade do escritório de advogado?
O principal é a hipótese de advogado formalmente investigado por prática de crime. Deste requisito que possibilita a quebra da inviolabilidade do escritório ou local de trabalho decorrem os demais, a saber:
Competência exclusiva da autoridade judiciária em decisão motivada;
Mandado de busca e apreensão específico e pormenorizado;
A presença de representante da OAB para o cumprimento da diligência.
No final deste parágrafo temos a ressalva, que neste caso, não há possibilidade de busca e apreensão de documento de clientes do advogado salvo se este cliente está na qualidade de partícipe ou coautor e está sendo igualmente indiciado pela prática do mesmo crime.
Art. 7º EOAB.
§ 6º Presentes indícios de autoria e materialidade da prática de crime por parte de advogado, a autoridade judiciária competente poderá decretar a quebra da inviolabilidade de que trata o inciso II do caput deste artigo, em decisão motivada, expedindo mandado de busca e apreensão, específico e pormenorizado, a ser cumprido na presença de representante da OAB, sendo, em qualquer hipótese, vedada a utilização dos documentos, das mídias e dos objetos pertencentes a clientes do advogado averiguado, bem como dos demais instrumentos de trabalho que contenham informações sobre clientes (Incluído pela Lei nº 11.767, de 2008).
No art. 35 do CED de 2015 observa-se que o advogado tem o dever de guardar sigilo profissional dos fatos conhecidos em razão do exercício da profissão. E este sigilo abrange, ainda, os fatos de que o advogado tenha tido conhecimento nas hipóteses de funções desempenhadas na Ordem dos Advogados do Brasil.
Trata-se de um dever de ordem pública conforme exprime o art. 38 do CED de 2015. Por isso há a presunção de serem confidenciais as comunicações de qualquer natureza entre advogados e seus clientes (art. 36, § 1°, CED). As mesmas regras do sigilo aplicam-se ao advogado nas funções de mediador, conciliador e árbitro (art. 36, § 2°, CED).
Há exceção? Sim. O art. 37, CED estabelece que o referido sigilo cederá em face de circunstâncias excepcionais que configurem justa causa, como nos casosde grave ameaça ao direito à vida e à honra ou que envolvam defesa própria.
Art. 7º EOAB. São direitos do advogado:
III - Comunicar-se com seus clientes, pessoal e reservadamente, mesmo sem procuração, ainda que considerados incomunicáveis.
É interessante destacar que a incomunicabilidade do indiciado só poderá ser decretada por juiz de direito e, mesmo incomunicável, poderá conversar com seu advogado, contra quem jamais prevalecerá a incomunicabilidade. Temos que vincular este direito ao conteúdo expresso no art. 2°, parágrafo único, II do CED. O descumprimento da regra importará em crime de abuso de autoridade – Lei 4898/65, art. 3º, alínea f. (c/c art. 5º, LXIII, CR/88).
Art. 7º EOAB. São direitos do advogado:
IV - ter a presença de representante da OAB, quando preso em flagrante, por motivo ligado ao exercício da advocacia, para a lavratura do auto respectivo, sob pena de nulidade e, nos demais casos, a comunicação expressa à seccional da OAB;
§ 3º - O advogado somente poderá ser preso em flagrante, por motivo de exercício da profissão, em caso de crime inafiançável, observado o disposto no inciso IV deste artigo.
A prisão em flagrante do advogado, por motivo de exercício profissional, só deverá ocorrer em hipótese de crime inafiançável, em nome da liberdade profissional e integridade física. O STF decidiu pela constitucionalidade do inciso, com a ressalva da validade da prisão caso a OAB não envie em tempo hábil, um representante.
Cabe à autoridade competente, a prova da comunicação expressa da prisão à OAB. Na hipótese o Presidente da Seccional ou subseção integra a defesa no processo ou inquérito — art. 16, RGOAB.
Art. 7º EOAB. São direitos do advogado
V - Não ser recolhido preso, antes da sentença transitada em julgado, senão em sala de Estado Maior, com instalações e comodidades condignas, assim reconhecidas pela OAB, e, na sua falta, em prisão domiciliar (ADI 1.127-8 - julgada em 17/05/06). Informativo 596 do STF.
Se for preso, ficará em Sala de Estado Maior ou prisão domiciliar até o trânsito em julgado da sentença penal condenatória. Em todas as hipóteses em que o advogado deva ser preso, pelo cometimento de crimes comuns, inclusive os não relacionados ao exercício da profissão.
Sobre este ponto vejamos um interessante Habeas Corpus que destaca que o direito à sala de Estado Maior é prerrogativa de índole profissional qualificável como direito público subjetivo do Advogado regularmente inscrito na OAB! Clique aqui.
O art. 7º, VI, alíneas a-d, EOAB estabelece o direito ao ingresso em órgãos judiciários e locais públicos. “Livre acesso” aos locais onde o advogado deva praticar ato ou colher prova ou informação útil ao exercício da atividade profissional, tais como:
Salas de sessões dos tribunais;
Salas de audiências judiciais;
Cartórios, delegacias e prisões;
Reunião ou assembleia (procuração com poderes especiais).
O art. 7º, e incisos VII e VIII, EOAB reforçam a independência do advogado e a inexistência de vínculo hierárquico, desde que observadas as regras legais e éticas de convivência profissional reciprocamente respeitosa. Podendo neste caso:
Permanecer sentado ou em pé;
Dirigir-se diretamente a magistrados.
Ainda sobre o artigo 7, vemos:
O inciso IX foi declarado inconstitucional pelo STF no julgamento das ADI 1.127-8 e 1.105-7 (26-05-2006), sob o argumento de que iniciado o julgamento pela manifestação do voto do relator, não poderá ser interrompido.
O que significa direito de examinar? Entende-se por exame dos autos, o direito irrestrito do advogado, mesmo sem procuração, salvo as exceções previstas em lei.
O que significa direito de vista? Entende-se por exame de vista, o direito de o advogado constituído nos autos retirá-los do cartório, secretaria ou repartição para realizar ato advocatício. Assim, é prerrogativa do Advogado o exame dos autos em cartório ou secretaria, bem como requerer vista, como procurador, pelo prazo legal.
Você sabia?
Quando um advogado tem o direito de vista sem procuração? Constitui direito do advogado, assegurado por lei, receber os autos dos processos judiciais ou administrativos, mesmo sem procuração, pelo prazo de dez dias, quando se tratar de autos findos (RT, 678:194).
Direito de vista (pressupõe procuração)
Direito de exame (prerrogativa de todos os advogados)
Direito de retirada de autos findos
O art. 7º, XIV, EOAB, com nova redação dada pela Lei nº 13.245, de 2016, assinala que o advogado poderá examinar, em qualquer instituição responsável por conduzir investigação, mesmo sem o instrumento de procuração, autos de flagrante e de investigações de qualquer natureza, findos ou em andamento, ainda que conclusos à autoridade, podendo copiar peças e tomar apontamentos, em meio físico ou digital.
Este inciso XIV deve ser cumulado com os parágrafos 10, 11 e 12, todos inseridos pela Lei 13.245/2016.
E o que estabelecem? Estabelecem que se o processo tramita em segredo de justiça a apresentação da procuração será requerida, bem como certa restrição na hipótese de investigação em andamento ainda não documentada nos autos.
O art. 7°§ 1º, EOAB observa o que não se aplica ao disposto nos incisos XV e XVI. Assim, o direito de exame não alcança os processos sob regime de segredo de justiça.
Também não poderá ser invocado na hipótese de existirem nos autos documentos originais de difícil restauração ou ocorrer circunstância relevante que justifique a permanência dos autos no cartório, secretaria ou repartição, reconhecida pela autoridade em despacho motivado, proferido de ofício, mediante representação ou a requerimento da parte interessada.
Na hipótese de violação das prerrogativas, o advogado poderá requerer o desagravo público conforme previsto no art. 7º, XVII e § 5º, EOAB, como uma prerrogativa inclusive. O advogado poderá ser desagravado quando ofendido no exercício da profissão.
A prerrogativa estabelece que no caso de ofensa proferida à inscrito na OAB, no exercício da profissão ou de cargo ou função de órgão da OAB, o Conselho competente deve promover o desagravo público do ofendido, sem prejuízo da responsabilidade criminal em que incorrer o infrator.
A OAB não possui poder coercitivo sobre terceiros e não podemos confundir este procedimento com aquele no qual o ofensor faz sua retratação. Desagravo não é isso.
No art. 18 do RGOAB temos o procedimento do desagravo público, cujo efeito é moral. O inscrito na OAB, quando ofendido comprovadamente em razão do exercício profissional ou de cargo ou função da OAB, tem direito ao desagravo público promovido pelo Conselho competente, de ofício, a seu pedido ou de qualquer pessoa porque a ofensa ultrapassa a pessoa física do advogado e alcança toda a classe.
Embora o desagravo deva ser organizado pelo Conselho Seccional do local do fato, o art. 19, RGOAB estabelece que compete ao Conselho Federal promover o desagravo público de Conselheiro Federal ou de Presidente de Conselho Seccional, quando ofendidos no exercício das atribuições de seus cargos e ainda quando a ofensa a advogado se revestir de relevância e grave violação às prerrogativas profissionais, com repercussão nacional. E, neste caso, o Conselho Federal, observado o procedimento previsto Regulamento, indica seus representantes para a sessão pública de desagravo, na sede do Conselho Seccional, salvo no caso de ofensa a Conselheiro Federal.
O art. 7º, inciso XIX, EOAB apresenta como prerrogativa da advocacia a possibilidade de o advogado recusar-se a depor como testemunha em razão do sigilo profissional conforme o art. 38 do CED. Neste mesmo sentido, encontramos o art. 207, CPP e o art. 197, CTN - fatos conhecidos em razão da profissão.
Art. 38, CED. O advogado não é obrigado a depor, em processo ou procedimento judicial, administrativo ou arbitral, sobre fatos a cujo respeito deva guardar sigilo profissional.
O art. 7º, inciso XX, EOAB traz como prerrogativa a possibilidade de retirada do recinto, ou seja, “Retirar-se do recinto onde se encontre aguardando pregão após 30 minutos de espera, desde que a autoridadenão tenha comparecido” (ausência efetiva do juiz). Não se aplica a regra quando o juiz estiver presente e o retardamento se der em virtude de atrasos ou prolongamentos de audiências imediatamente anteriores (LÔBO, 2015).
Você sabia?
A Lei nº 13.245, de 2016 inclui novo inciso ao art. 7º do EOAB, o inciso XXI. Qual a novidade? A novidade foi assegurar como prerrogativa a possibilidade de “assistir a seus clientes investigados durante a apuração de infrações, sob pena de nulidade absoluta do respectivo interrogatório ou depoimento e, subsequentemente, de todos os elementos investigatórios e probatórios dele decorrentes ou derivados, direta ou indiretamente, podendo, inclusive, no curso da respectiva apuração: a) apresentar razões e quesitos”. A alínea “b” foi vetada.
O advogado tem imunidade profissional, não constituindo injúria e difamação qualquer manifestação de sua parte, no exercício de sua atividade, em juízo ou fora dele, sem prejuízo das sanções disciplinares perante a OAB, pelos excessos que cometer, conforme o art. 7º, § 2º, EOAB. Neste parágrafo temos que retirar do rol das imunidades o crime de desacato porque foi decidido em ADI que não se aplica a excludente da ilicitude àquele que ofende o magistrado.
Vejamos, ainda, que a imunidade profissional do advogado não se estende, também, ao crime de calúnia. E, neste mister, agiu acertadamente o legislador.
É fato que no exercício da sua relevante função, o advogado poderá, se necessário, injuriar ou difamar outra pessoa, mas não há razão nenhuma para permitir a calúnia. Nenhuma linha de atuação profissional depende da imputação falsa de crime a outrem para desenrolar-se com qualidade e competência (MASSON, 2011, p. 190).
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Assim, o advogado tem imunidade para os crimes de injúria e difamação apenas, mas poderá ser punido pela OAB pelos excessos que cometer no exercício da profissão em processo ético-disciplinar.
Dos deveres da advocacia
Identificamos as prerrogativas existentes no art. 7° do EOAB, mas precisamos observar que a todo direito há um dever correspondente. Os deveres estão no Código de Ética e Disciplina da OAB de 2015, particularmente no art. 2° e seu parágrafo único. Vamos estudá-los?
O art. 2° caput do CED observa o conteúdo do art. 133 da CRFB/88 e do art. 2° do EOAB, reforçando a indispensabilidade da advocacia para o Estado Democrático de Direito, reforçando o compromisso dos direitos humanos e garantias fundamentais, da cidadania, da moralidade, da Justiça e da paz social.
Da responsabilidade civil do advogado
A responsabilidade civil é tema que por si só encontra muitos debates na doutrina e jurisprudência brasileira. Quando transportamos esse tema para a advocacia, precisamos observar alguns detalhes, em particular, a reflexão sobre o grande número de advogados que ingressam na carreira todos os anos. Por outro lado, como preleciona Antônio Laért Vieira Jr. (2003), em razão do lugar de destaque que a mesma passou a ter na Constituição da República de 1988 (art. 133).
A sociedade brasileira, nos últimos anos, vem buscando o Judiciário de uma maneira crescente, o que também desvela a importância desse profissional no reconhecimento da cidadania e do poder político do Estado Democrático de Direito que deve pugnar pelos direitos políticos e civis de todos. Neste ponto, observamos a colocação de Cesar Luiz Pasold (apud VIEIRA Jr.,2003, XXI) quando menciona:
O advogado, ao ter sido alçado constitucionalmente à condição de indispensável à administração da justiça, teve sem dúvida — a sua condição profissional extremamente valorizada, mas, paralelamente, viu as suas responsabilidades enormemente aumentadas. A partir de tal natureza especial, o advogado tem maiores e mais sérios compromissos, tanto os relativos à qualidade técnica do seu trabalho, quanto, e principalmente, no que concerne à sua conduta ética.
Deve-se, portanto, analisar o sentido dos termos responsabilidade e civil, porque todos podem vivenciar conflitos. Assim, por responsabilidade entende-se o sentido de responsabilizar-se, vir garantido, assegurar, assumir obrigação e civil dirige-se aos cidadãos como membros políticos numa sociedade (VIEIRA Jr., 2003, p. 5).
O fato é que há uma relação jurídica que se afigura entre advogado e cliente que se funda na vontade autônoma de firmar um contrato. Nessa responsabilidade contratual, ambos se encontram vinculados antes mesmo da ocorrência de um eventual fato gerador de responsabilidade civil.
Quais seriam os elementos da responsabilidade civil do advogado?
Temos aqui uma responsabilidade contratual que vincula advogado e seu cliente.
No Estatuto da Advocacia e da Ordem dos Advogados do Brasil, art. 32, encontramos a responsabilidade do profissional de advocacia “pelos atos que, no exercício profissional, praticar com dolo ou culpa”.
O caput deste artigo deve estar relacionado com o art. 31 e seus parágrafos, art. 33 e todo o Código de Ética e Disciplina da OAB. O advogado não é responsável pelo resultado da demanda, mas por sua postura, pela boa aplicação da lei ao convencimento do julgador. Exerce atividade meio e, neste ponto, observa Gisela Gondin (apud VIEIRA Jr., 2003, p.71):
Você sabia?
Neste mesmo sentido, Vieira Jr. (2203, p. 85) observa que a advocacia guarda uma função constitucional com impedimentos quanto à publicidade. E mais. Não exerce atividade de prestação de serviço massificada.
O contrato de mandato é muito especial, a começar por ser regido pela Lei 8.906/94. Cabe ainda mencionar que a relação entre advogado e cliente é uma relação de fidúcia, ou seja, confiança, o que dá “ensejo à relação de patrocínio entre ambos” (VIEIRA Jr., 2003, p. 27).
Há a possibilidade da renúncia e revogação, com omissão de motivo e a qualquer tempo. Há os deveres de conduta para o advogado, expressos no art. 2º do CED e, ademais, desde as tratativas iniciais, antes da assinatura do contrato do mandato e da posterior procuração, há obrigações e o sigilo profissional é uma delas.
Há responsabilidade pré-contratual e pós-contratual. Esta última se afigura no dever (pós-contratual) expresso no art. 12 do CED.
A responsabilidade pré-contratual do advogado nasce no primeiro contato com o futuro cliente e o conhecimento de informações que estarão sob o manto do sigilo profissional. E envolve o princípio da informação (art. 9° do CED) e da proteção em que o advogado deve esclarecer, aconselhar e advertir seu cliente dos riscos da demanda.
A responsabilidade pós-contratual, no conteúdo expresso no art. 12 do CED, acima mencionado, pois terminadas e cumpridas as obrigações contratuais, há obrigações decorrentes: guardar ou devolver documentos, guardar sigilo sobre o que foi revelado, não comentar detalhes sobre a demanda etc.
Nas palavras de Levi Carneiro, fundador e primeiro Presidente da Ordem dos Advogados do Brasil:
1.O que significa prerrogativa profissional?
Prerrogativa profissional significa direito exclusivo e indispensável ao exercício de determinada profissão.
2. Quais os requisitos para quebra da inviolabilidade dos escritórios de advogados?
Os requisitos para quebra da inviolabilidade do escritório de advogado são:
Advogado formalmente investigado por prática de crime;
Competência exclusiva da autoridade judiciária em decisão motivada;
Mandado de busca e apreensão específico e pormenorizado;
A presença de representante da OAB.