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2017 - 05 - 02 Primeiros Comentários ao Novo Código de Processo Civil: artigo por artigo - Edição 2016 CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL PARTE ESPECIAL. LIVRO II. DO PROCESSO DE EXECUÇÃO TÍTULO I. DA EXECUÇÃO EM GERAL CAPÍTULO V. DA RESPONSABILIDADE PATRIMONIAL Capítulo V DA RESPONSABILIDADE PATRIMONIAL Art. 789. O devedor responde com todos os seus bens presentes e futuros para o cumprimento de suas obrigações, salvo as restrições estabelecidas em lei. * Correspondência legislativa: art. 591 do CPC/73. Outras ref. normativas: V. art. 824, NCPC. Sumário: 1. Regra da responsabilidade patrimonial. Crítica ao texto legal. 2. Distinção entre dívida e responsabilidade. 3. Responsabilidade patrimonial primária e secundária. 1. Regra da responsabilidade patrimonial. Crítica ao texto legal. Este dispositivo pretende disciplinar a regra da responsabilidade patrimonial e, alheio às críticas da doutrina, repete integralmente a redação do CPC/73. Tal artigo deve ser lido em conjunto com o art. 391 do Código Civil, verbis: “pelo inadimplemento das obrigações respondem todos os bens do devedor”. A redação trazida pelo art. 789, tem origem no Codice di Procedura Civile italiano e, como já se adiantou, sofre críticas da doutrina. As críticas procedem. Numa primeira análise não se pode deixar de constatar que não são todos os bens do devedor que se sujeitam à execução, mas só aqueles necessários até o limite da satisfação do credor. 1.1 E, ainda, o texto emprega de forma descuidada os termos “presentes” e “futuros”. Como interpretá-los? Seriam os bens presentes no momento da dívida? E os futuros? Seriam aqueles bens existentes no momento da execução? A nosso ver, a melhor interpretação quanto à regra da responsabilidade patrimonial é a de que respondem todos os bens que se encontram no patrimônio do devedor ao tempo da execução. Há, contudo, exceções à regra, quais sejam: (i) há bens do devedor que não respondem por suas obrigações (ex: bens impenhoráveis); (ii) há bens de terceiro que respondem pela dívida (ex: fiador, cônjuge); (iii) há bens que pertenceram ao executado, mas no momento da execução não lhe pertencem mais, exceto se alienados/disponibilizados em fraude contra credores e fraude de execução. 2. Distinção entre dívida e responsabilidade. O texto desconsidera a distinção entre dívida e responsabilidade. A dívida é noção do direito material, decorrente do vínculo jurídico entre dois sujeitos (credor e devedor), ao passo que a responsabilidade, no sentido de vinculação do patrimônio à execução, é conceito de direito processual, que independe da existência de dívida, e.g., o responsável tributário e a responsabilidade do adquirente de bem em fraude de execução, como veremos mais adiante, nos comentários a outros artigos. 3. Responsabilidade patrimonial primária e secundária. Diz-se responsabilidade patrimonial primária quando o devedor é obrigado e ao mesmo tempo responsável; diz-se responsabilidade patrimonial secundária quando há descoincidência entre tais figuras e os atos executivos alcançam bens daqueles que não são devedores. 21 Art. 790. São sujeitos à execução os bens: μμ_009eμμ_0aaq:S:JArt. 790. São sujeitos à execução os bens: I - do sucessor a título singular, tratando-se de execução fundada em direito real ou obrigação reipersecutória; II - do sócio, nos termos da lei; III - do devedor, ainda que em poder de terceiros; IV - do cônjuge ou companheiro, nos casos em que seus bens próprios ou de sua meação respondem pela dívida; V - alienados ou gravados com ônus real em fraude à execução; VI - cuja alienação ou gravação com ônus real tenha sido anulada em razão do reconhecimento, em ação autônoma, de fraude contra credores; VII - do responsável, nos casos de desconsideração da personalidade jurídica. * Correspondência legislativa: art. 592, I, II, III, IV do CPC/73. Outras ref. normativas: V. arts. 779 e 795, NCPC; art. 1.642, CC. Sumário: 1. Responsabilidade patrimonial no plano subjetivo; 2. Do sucessor a título singular, tratando-se de execução fundada em direito real ou obrigação reipersecutória – inciso I; 3. Do sócio, nos termos da lei – inciso II; 4. Do devedor, ainda que em poder de terceiro – inciso III; 5. Do cônjuge ou companheiro, nos casos em que seus bens próprios ou de sua meação respondem pela dívida – inciso IV; 6. Alienados ou gravados com ônus real em fraude de execução – inciso V; 7. Cuja alienação ou gravação com ônus real tenha sido anulada em razão do reconhecimento, em ação própria, de fraude contra credores – inciso VI; 8. Do responsável, nos casos de desconsideração da personalidade jurídica – inciso VII. 1. Responsabilidade patrimonial no plano subjetivo. Tal dispositivo continua a tratar da responsabilidade patrimonial, particularmente nas situações em que tal responsabilidade se estende sobre os bens de responsáveis (do sucessor, do sócio, do cônjuge ou companheiro), sobre bens do próprio devedor, ainda que em poder de terceiro, ou mesmo sobre bens que não mais pertencem ao executado, mas foram alienados ou gravados em fraude à execução ou fraude contra credores. 2. Do sucessor a título singular, tratando-se de execução fundada em direito real ou obrigação reipersecutória –– inciso I. O objetivo deste dispositivo é garantir que determinado bem vinculado à execução, tratando-se de direitos reais ou mesmo de direitos pessoais (obrigações reipersecutórias), esteja sujeito aos atos executivos. A norma não distingue o tipo de execução, se lastreada em título judicial ou extrajudicial, ou mesmo se relativa à obrigação de pagar ou de entrega de coisa. Em qualquer hipótese, vale a regra. Assim, por exemplo, se autor e réu litigam sobre determinado bem e o réu, na posse deste bem, o aliena, na hipótese de procedência do pedido a execução se voltará contra este bem, nas mãos do sucessor, sendo ineficaz a alienação antes realizada. 3. Do sócio, nos termos da lei –– inciso II. A hipótese não se confunde com a despersonalização da pessoa jurídica, objeto de consideração do inc. VII. Nas legislações civil e comercial encontram-se hipóteses de tipos de sociedades que têm, na figura do sócio, respectiva responsabilidade solidária e subsidiária pelas dívidas da empresa (v.g. sociedades em nome coletivo – art. 1.039 do Código Civil; sócio comanditado, nas sociedades em comandita simples – art. 1.045 do Código Civil etc.) Nessas circunstâncias, é plenamente possível, nas execuções ajuizadas em face de determinada empresa, circunstâncias, é plenamente possível, nas execuções ajuizadas em face de determinada empresa, serem atingidos bens de seus sócios. 3.1 Além dessas circunstâncias, a figura do sócio e da sociedade não se confundem, mas o sócio, por força de lei e em determinadas situações, pode ser considerado como responsável pelo débito assumido pela pessoa jurídica. É o que se dá, por exemplo, na responsabilidade de obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei ou do contrato social ou estatuto, nos termos do art. 135, III, do CTN. 3.2 Comumente, a regra é que a sociedade, como detentora de personalidade jurídica própria, responda por suas dívidas, e apenas, residualmente, respondam os bens particulares dos sócios nos casos fixados por lei. E, ainda que tal fato ocorra, poderá o sócio se resguardar do benefício de ordem, exigindo que, primeiro, sejam expropriados os bens da sociedade (art. 795, § 1.º). Pagando a dívida da sociedade, o sócio poderá executá-la nos mesmos autos (art. 795, § 3.º). 4. Do devedor, ainda que em poder de terceiro ––inciso III. Ainda que estejam os bens do devedor, em poder de terceiro, continuarão sujeitos à execução. É o que ocorre, por exemplo, na locação e no comodato. A transferência da posse a um terceiro, estranho ao título executivo, não protege o bem dos atos executivos. 22 5. Do cônjuge ou companheiro, nos casos em que seus bens próprios ou de sua meação respondem pela dívida –– inciso IV. O NCPC corrigiu o dispositivo, de idêntico conteúdo no CPC/73, equiparando o companheiro ao cônjuge, em observância à Constituição Federal. Assim, quando, a seguir, houver referência ao cônjuge, leia-se, cônjuge ou companheiro, porquanto a regra para ambos é rigorosamente idêntica. 5.1 Existem situações em que os bens de um cônjuge respondem pelo cumprimento da obrigação contraída pelo outro, muito embora aquele esteja formalmente excluído no título executivo apresentado pelo credor. 5.2 Em princípio, “pelos títulos de dívida de qualquer natureza, firmados por um só dos cônjuges, ainda que casados pelo regime de comunhão universal, somente responderão os bens particulares do signatário e os comuns até o limite de sua meação” (art. 3.º da Lei 4.121/62). Por outro lado, de acordo com o arts. 1.643 e 1.644 do Código Civil, um cônjuge responderá pelas dívidas do outro caso, elas houverem revertido em proveito do casal ou da família , independente do regime de bens . 5.3 Entende parte importante da jurisprudência23 que, em regra, há presunção de que a dívida foi contraída em benefício da família, transferindo o ônus para o cônjuge provar o contrário. Com o devido respeito, impor ao cônjuge prova negativa, vale dizer, de que a dívida contraída pelo outro não foi em benefício da família é desproporcional; a prova deve ser do credor. Nesse sentido, correto o entendimento adotado pela Súmula 251 do STJ, aplicável à execução fiscal: “A meação só responde pelo ato ilícito quando o credor, na execução fiscal, provar que o enriquecimento dele resultante aproveitou ao casal.” O que parece não ser o mais apropriado é permitir que tal prova se dê na própria execução fiscal, o que seguramente exorbita os seus limites cognitivos. Concorda-se, pois, com a opinião de Luiz Rodrigues Wambier e Eduardo Talamini, no sentido de que tal investigação deve ser realizada anteriormente à formação do título, no processo administrativo fiscal.24 6. Alienados ou gravados com ônus real em fraude de execução –– inciso V. O instituto da fraude à execução será melhor comentado no art. 792, a ela endereçado. De qualquer forma, para fins de situar esse comando legal no dispositivo ora em foco, basta o comentário de que os bens alienados ou gravados em fraude à execução, estão sujeitos à execução. Assim, reconhecida a fraude à execução, a alienação ou oneração de bens feita pelo devedor, será tida como ineficaz perante o exequente, sujeitando o patrimônio alienado ou gravado aos atos executivos, independentemente das mãos de quem estejam.25 7. Cuja alienação ou gravação com ônus real tenha sido anulada em razão do reconhecimento, em ação própria, de fraude contra credores –– inciso VI. Tal dispositivo trata da fraude contra credores, a qual, como é cediço, não se confunde com a fraude à execução. Este instituto, disciplinado pelo direito natural, está regulado pelos arts. 158 a 165 do Código Civil. Para seu instituto, disciplinado pelo direito natural, está regulado pelos arts. 158 a 165 do Código Civil. Para seu reconhecimento, demanda ação própria, de conhecimento, intitulada pauliana ou revocatória, a qual requer, como requisitos, (i) eventus damni, assim entendido como o dano ao direito do credor, caracterizado pela insolvência do disponente devedor; e (ii) consilium fraudis, consistente na intenção fraudulenta tanto do disponente quanto do adquirente. A decisão da ação pauliana, para parte da doutrina, tem por consequência a anulação do negócio jurídico e, para outra, mera ineficácia, tal como ocorre na fraude à execução. 26 Ao que parece o NCPC optou pela corrente que reconhece a anulação, conforme interpretação literal deste inciso. Nesse contexto, uma vez reconhecida a fraude contra credores por meio da ação pauliana e anulada a alienação ou oneração do bem, este volta ao patrimônio do executado e estará sujeito aos atos executivos. 8. Do responsável, nos casos de desconsideração da personalidade jurídica –– inciso VII. A hipótese deste inciso atrai a responsabilidade patrimonial do sócio e administradores da sociedade na hipótese de despersonalização da personalidade jurídica. Nesse ponto, houve grande invocação no NCPC que previu um incidente, de caráter cognitivo, regulado nos arts. 133 a 137, com amplo respeito ao contraditório, para se decidir, ou não, pela despersonalização. Só após tal decisão, proferida no incidente, os atos executivos serão direcionados aos bens dos sócios e/ou administradores.27 Ao lado das disposições do NCPC, que regulam o procedimento da desconsideração, deverão ser avaliadas as hipóteses, afetas ao direito material, que dão ensejo à hipótese de despersonalização e que constituirão o objeto do incidente. A esse respeito merecem destaque os dispositivos encontrados no art. 28 do Código de Defesa do Consumidor e no art. 50 do Código Civil. Art. 791. Se a execução tiver por objeto obrigação de que seja sujeito passivo o proprietário de terreno submetido ao regime do direito de superfície, ou o superficiário, responderá pela dívida, exclusivamente, o direito real do qual é titular o executado, recaindo a penhora ou outros atos de constrição exclusivamente sobre o terreno, no primeiro caso, ou sobre a construção ou a plantação, no segundo caso. § 1º Os atos de constrição a que se refere o caput serão averbados separadamente na matrícula do imóvel, com a identificação do executado, do valor do crédito e do objeto sobre o qual recai o gravame, devendo o oficial destacar o bem que responde pela dívida, se o terreno, a construção ou a plantação, de modo a assegurar a publicidade da responsabilidade patrimonial de cada um deles pelas dívidas e pelas obrigações que a eles estão vinculadas. § 2º Aplica-se, no que couber, o disposto neste artigo à enfiteuse, à concessão de uso especial para fins de moradia e à concessão de direito real de uso. Sumário: 1. Direito de superfície. 2. Atos de constrição e o direito de superfície. 3. Averbação dos atos de constrição na matrícula. 4. Enfiteuse, concessão de uso especial para fins de moradia e concessão de direito real de uso. 1. Direito de superfície. O direito de superfície (CC, arts. 1.369 a 1.377) é uma concessão atribuída pelo proprietário do terreno a outrem, o superficiário, para construção ou plantação e exploração durante tempo determinado, que pode ser gratuita ou onerosa. Trata-se de direito real e impõe registro na matrícula do imóvel. 2. Atos de constrição e o direito de superfície. Este dispositivo trata dos atos executivos sobre o bem gravado com direito de superfície. Para fins de execução, ambos os direitos reais – a propriedade e o direito de superfície – devem ser analisados separadamente, de forma que responderá pela dívida, exclusivamente, o direito real do qual o executado é titular. Assim, se o executado for o superficiário, os atos de constrição se voltarão contra a construção ou plantação, executado for o superficiário, os atos de constrição se voltarão contra a construção ou plantação, conforme o caso. Se, ao revés, o executado for o proprietário, tais atos recairão sobre o terreno. 3. Averbação dos atos de constriçãona matrícula. Nos termos do § 1.º, os atos de constrição serão averbados separadamente na matrícula do imóvel, com a identificação do executado, do valor do crédito e do objeto sobre o qual recai o gravame, destacando-se o bem que responde pela dívida, se o terreno, a construção ou a plantação. A ideia é individualizar a responsabilidade patrimonial do proprietário e do superficiário. 4. Enfiteuse, concessão de uso especial para fins de moradia e concessão de direito real de uso. Por fim, o § 2.º estende a regra deste dispositivo legal à enfiteuse, à concessão de uso especial para fins de moradia e à concessão de direito real de uso. Dessa forma, tais direitos podem ser objeto de constrição judicial, independentemente da penhora do próprio imóvel. Art. 792. A alienação ou a oneração de bem é considerada fraude à execução: I - quando sobre o bem pender ação fundada em direito real ou com pretensão reipersecutória, desde que a pendência do processo tenha sido averbada no respectivo registro público, se houver; II - quando tiver sido averbada, no registro do bem, a pendência do processo de execução, na forma do art. 828; III - quando tiver sido averbado, no registro do bem, hipoteca judiciária ou outro ato de constrição judicial originário do processo onde foi arguida a fraude; IV - quando, ao tempo da alienação ou da oneração, tramitava contra o devedor ação capaz de reduzi-lo à insolvência; V - nos demais casos expressos em lei. § 1º A alienação em fraude à execução é ineficaz em relação ao exequente. § 2º No caso de aquisição de bem não sujeito a registro, o terceiro adquirente tem o ônus de provar que adotou as cautelas necessárias para a aquisição, mediante a exibição das certidões pertinentes, obtidas no domicílio do vendedor e no local onde se encontra o bem. § 3º Nos casos de desconsideração da personalidade jurídica, a fraude à execução verifica-se a partir da citação da parte cuja personalidade se pretende desconsiderar. § 4º Antes de declarar a fraude à execução, o juiz deverá intimar o terceiro adquirente, que, se quiser, poderá opor embargos de terceiro, no prazo de 15 (quinze) dias. * Correspondência legislativa: arts. 593, I, II e III e 615-A, § 3.º do CPC/73. Outras ref. normativas: V. arts. 774, 808, 828, § 3.º, NCPC; art. 185, CTN; arts. 216 e 240, Lei 6.015/73 (Lei de Registros Públicos); Súmula 375, STJ. Sumário: 1. Considerações iniciais sobre a fraude à execução; 2. Demanda fundada em direito real ou reipersecutória – inciso I; 3. Averbação, no registro do bem, de processo de execução – inciso II; 4. Averbação, no registro do bem, de hipoteca judiciária ou outro ato de constrição judicial – inciso III; 5. Demanda capaz de reduzir o devedor à insolvência – inciso IV; 6. Ainda sobre a demanda capaz de reduzir o devedor à insolvência: necessidade, ou não, de prévia citação?; 7. Ainda sobre a demanda capaz de reduzir o devedor à insolvência: a prova da má-fé – parágrafo segundo; 8. O contraditório prévio – parágrafo quarto. 1. Considerações iniciais sobre a fraude à execução. A fraude à execução é tema dos mais interessantes e tem suscitado intensa discussão doutrinária28 e jurisprudencial. O NCPC, por meio do art. 792, pretendeu regrar tal instituto com mais detalhes e, ao fazê-lo, assumiu determinadas posições visando a evitar divergência de entendimentos nos Tribunais. Trata-se de manobra do devedor/executado para proteger seu patrimônio de uma futura execução. Como é curial, a fraude à execução pode ser reconhecida incidentalmente, sem necessidade de ação própria. Além disso, por se tratar de questão de ordem pública, pode ser declarada de ofício. Se reconhecida, a alienação ou oneração do bem considera-se ineficaz em relação ao autor da demanda na qual se reconheceu a fraude. 2. Demanda fundada em direito real ou reipersecutória –– inciso I. A primeira hipótese de fraude à execução (prevista no inc. I) trata da alienação ou oneração de bens “quando sobre ele pender ação fundada em direito real ou com pretensão reipersecutória, desde que a pendência do processo tenha sido averbada no respectivo registro público, se houver”. A preocupação do legislador é a de proteger de determinado bem que sirva de garantia a uma determinada obrigação. 2.1 Diferentemente do CPC/73, o NCPC não impõe a necessidade da ação versar exclusivamente sobre direito real, ampliando o tipo para reconhecer também a pretensão reipersecutória, qual seja, ação pessoal em que o autor demanda coisa em poder de terceiro. Sejam, portanto, direitos reais ou direitos pessoais (obrigações reipersecutórias), o presente inciso reconhece a fraude à execução. 3. Averbação, no registro do bem, de processo de execução –– inciso II. O inc. II traz como hipótese de fraude à execução a alienação ou oneração de bem quando tiver sido averbada, no registro deste bem, a pendência do processo de execução, na forma do art. 828. A averbação da execução cria presunção absoluta a respeito do conhecimento de terceiros sobre a demanda em curso, daí porque o terceiro que adquirir o bem em cujo registro consta a demanda executiva, corre conscientemente o risco desta alienação ser considerada ineficaz perante o autor daquela demanda. 3.1 Conquanto o ato de averbação seja exclusivo da parte, sem necessidade de intervenção judicial, é fato que o NCPC não exige o preenchimento de qualquer outro requisito para a configuração da fraude à execução nesta hipótese. Indene de dúvidas, criou-se hipótese autônoma de fraude à execução. 4. Averbação, no registro do bem, de hipoteca judiciária ou outro ato de constrição judicial –– inciso III. O inc. III, por sua vez, prevê como outra hipótese de fraude à execução a alienação ou oneração de bem “quando tiver sido averbado, em seu registro, hipoteca judiciária ou outro ato de constrição judicial originário do processo onde foi arguida a fraude”. Também aqui, sem receio de errar, pode-se afirmar que houve a criação de mais uma hipótese autônoma de fraude à execução; para sua configuração basta que o bem objeto da alienação tenha sido objeto de hipoteca judicial ou outro ato de constrição, como a penhora por exemplo. 4.1 O NCPC, mais uma vez, sensível à discussão doutrinária e jurisprudencial, reconhece mais uma forma de fraude à execução, consagrando entendimento de que a alienação de bem objeto de hipoteca judicial ou penhorado ou arrestado, ou sequestrado (enfim, objeto de anterior constrição judicial), é ineficaz perante a execução, independentemente de ser o devedor insolvente ou não. A primeira parte da Súmula 375 do STJ (“o reconhecimento da fraude à execução depende do registro da penhora do bem alienado ou da prova de má-fé do terceiro adquirente”), já havia consolidado tal entendimento. 5. Demanda capaz de reduzir o devedor à insolvência –– inciso IV. O inc. IV repete norma anterior, cuja regra ainda tem suscitado intensos debates, inclusive entre os coautores destes comentários. Considera-se fraude à execução “quando, ao tempo da alienação ou oneração, tramitava contra o devedor ação capaz de reduzi-lo à insolvência”. O reconhecimento deste tipo de fraude à execução depende da demonstração de que a alienação ocorreu enquanto pendia ação contra o executado, capaz de reduzi-lo à insolvência, sendo, no caso, irrelevante qualquer tipo de averbação, registro ou apontamento de constrição sobre o bem. 5.1 Há entendimento de que a averbação, registro ou apontamento de constrição sobre o bem. 5.1 Há entendimento de que a preexistência de qualquer ação (e não só as executivas) que possa,no futuro, levar o devedor à insolvência é suficiente para o reconhecimento da fraude. Contudo, ainda com relação a este tipo específico de fraude à execução, há intenso debate a respeito de duas questões: (i) a necessidade, ou não, de prévia citação do réu/executado; e (ii) a necessidade, ou não, de prova da má-fé do adquirente. 6. Ainda sobre a demanda capaz de reduzir o devedor à insolvência: necessidade, ou não, de prévia citação? Quanto à necessidade, ou não, de prévia citação, tem prevalecido, no âmbito do STJ, o entendimento de que apenas se configura a fraude à execução quando a alienação do bem tenha ocorrido após a existência da demanda com citação válida. 29 O NCPC nada trouxe que tenha o condão de modificar tal entendimento. Pelo contrário, o disposto no § 3.º o reforça, porquanto, pela sua dicção, na hipótese de desconsideração da personalidade jurídica, a fraude à execução somente se consuma após a partir da citação da parte cuja personalidade se pretende desconsiderar. 7. Ainda sobre a demanda capaz de reduzir o devedor à insolvência: a prova da má-fé –– parágrafo segundo. Com relação a necessidade, ou não, de prova da má-fé do adquirente, a questão está pacificada pelo STJ, conforme segunda parte da Súmula 375 (“o reconhecimento da fraude à execução depende do registro da penhora do bem alienado ou da prova de má-fé do terceiro adquirente”). Mas, para alguns, o NCPC teria trazido regra expressa em sentido contrário. É o que se inferiria do § 2.º que impõe ao terceiro adquirente o ônus de provar que ““adotou as cautelas necessárias para a aquisição, mediante a exibição das certidões pertinentes, obtidas no domicílio do vendedor e no local onde se encontra o bem””. Para essa corrente, ao menos na literalidade da norma, o dispositivo previsto no § 2.º do art. 792 teria aplicação somente para os bens “não sujeitos a registro”. Assim dependendo da interpretação que se dê a esse dispositivo, poderá haver uma modificação do entendimento jurisprudencial que impõe ao exequente provar a má-fé do adquirente. Nesse caso, poder-se-á sustentar uma inversão no ônus desta prova, cabendo ao terceiro- adquirente fazer prova de sua boa-fé e não o contrário. Firmado esse entendimento, a Súmula 375 do STJ deverá ser, na sua segunda parte, revogada, só se justificando sua manutenção quanto à exigência da citação. 7.1 Há autores que, de outro lado, sustentam que não se imporia qualquer modificação no posicionamento do STJ. A interpretação que fazem do § 2.º do art. 792 é no sentido de que caberia ao adquirente o ônus da prova da sua boa-fé, demonstrando as diligências que tenha tomado antes da aquisição do bem, apenas na hipótese de bens móveis em relação aos quais inexiste a possibilidade de averbação no registro público. Esse não seria o caso, por exemplo, dos veículos automotores, cuja anotação acerca da propositura da ação ou atos de constrição devem ser feitos junto ao Detran. Nessa hipótese, deixando o credor de providenciar a averbação, caberia a ele o ônus de provar a má-fé do terceiro. O dissenso existe, inclusive entre os coautores destes Primeiros Comentários, de forma que caberá à jurisprudência fixar a orientação que deverá prevalecer. 8. O contraditório prévio –– parágrafo quarto. Por fim, o § 4.º traz mais uma inovação, a nosso ver, bastante salutar: “antes de declarar a fraude à execução, o juiz deverá intimar o terceiro adquirente, que, se quiser, poderá opor embargos de terceiro, no prazo de quinze dias”. Dessa forma, antes de reconhecer a fraude, em respeito ao contraditório, o juiz deverá intimar o terceiro. Até aí, perfeito! A conduta sugerida ao terceiro é que não parece a mais apropriada. 8.1 Com efeito, ao invés de permitir ao terceiro manifestar-se nos autos e influir na decisão a respeito do reconhecimento, ou não, da fraude, criando um incidente, o NCPC impõe ao terceiro que se manifeste por meio de uma ação, os embargos de terceiro. 8.2 Pior ainda é a inócua previsão de 15 (quinze) dias para seu ajuizamento. E se o terceiro não o fizer nesse prazo? Haverá alguma consequência? A resposta que se impõe, a nosso ver, é negativa. Isso porque não se cogita, obviamente, de preclusão, posto ser um fenômeno endoprocessual. Ademais, o prazo para a propositura dos embargos de terceiro está ditado pelo art. 675, ou seja: no processo de conhecimento, podem ser opostos a qualquer tempo enquanto não transitada em julgado a sentença, e, no cumprimento de sentença ou no processo de enquanto não transitada em julgado a sentença, e, no cumprimento de sentença ou no processo de execução, até cinco dias depois da adjudicação, alienação por iniciativa particular ou da arrematação, mas sempre antes da assinatura da respectiva carta. 30 8.3 A respeito desse tema, há o Enunciado 191 do Fórum Permanente de Processualistas Civis: “O prazo de quinze dias para opor embargos de terceiro, disposto no § 4.º do art. 792, é aplicável exclusivamente aos casos de declaração de fraude à execução; os demais casos de embargos de terceiro são regidos pelo prazo do ‘caput’ do art. 675”. Art. 793. O exequente que estiver, por direito de retenção, na posse de coisa pertencente ao devedor não poderá promover a execução sobre outros bens senão depois de excutida a coisa que se achar em seu poder. * Correspondência legislativa: art. 594 do CPC/73. Outras ref. normativas: V. arts. 319, 476, 477, 491, 495, 578, 644, 664, 681, 708, 1.219, 1.220, 1.423, 1.433, II, 1.434 e 1.507 a 1.509, CC. 1. Ato de constrição sobre a coisa retida. Este dispositivo confere ao devedor a prerrogativa de não sofrer constrição sobre os bens em seu poder, salvo depois do exequente haver executado o bem que, por direito de retenção, esteja em sua posse. Somente se esse bem revelar-se insuficiente, o exequente prosseguirá com os atos executivos em outros bens do patrimônio do devedor. Trata-se de regra afinada com o princípio da menor gravosidade ao executado, insculpido no art. 805 do NCPC. Art. 794. O fiador, quando executado, tem o direito de exigir que primeiro sejam executados os bens do devedor situados na mesma comarca, livres e desembargados, indicando-os pormenorizadamente à penhora. § 1º Os bens do fiador ficarão sujeitos à execução se os do devedor, situados na mesma comarca que os seus, forem insuficientes à satisfação do direito do credor. § 2º O fiador que pagar a dívida poderá executar o afiançado nos autos do mesmo processo. § 3º O disposto no caput não se aplica se o fiador houver renunciado ao benefício de ordem. * Correspondência legislativa: art. 595 caput e parágrafo único do CPC/73. Outras ref. normativas: V. arts. 827 e 828, CC. Sumário: 1. O fiador e o benefício de ordem. 2. Indicação de bens do devedor pelo fiador. 3. Direito de regresso do fiador. 4. Renúncia ao benefício de ordem. 1. O fiador e o benefício de ordem. Este dispositivo trata do exercício do benefício de ordem pelo fiador. Pode-se dizer que o benefício de ordem consiste no direito que se garante ao fiador de exigir que o exequente volte-se primeiramente contra os bens do devedor, para que estes sejam executados antes dos seus. 2. Indicação de bens do devedor pelo fiador. Nos termos do caput, o fiador que invocar o benefício de ordem deverá indicar bens do devedor livres e desimpedidos na mesma comarca. Além disso, conforme o § 1.º, tais bens, nomeados pelo fiador, devem ser suficientes para saldar o débito. Tais disposições estão em perfeita consonância com o parágrafo único do art. 827 do Código Civil. 3. Direito de regresso do fiador. O § 2.º traz a possibilidade do fiador que pagar a dívida exercer seu direito de regresso,em face do devedor, no mesmo processo em que respondeu pela dívida. 4. Renúncia ao benefício de ordem. Por fim, o § 3.º esclarece que se o fiador renunciar ao 4. Renúncia ao benefício de ordem. Por fim, o § 3.º esclarece que se o fiador renunciar ao benefício de ordem, terá a mesma sorte que o devedor, não podendo invocar primazia na excussão dos bens do executado. Além desta hipótese, o art. 828 do Código Civil traz outras duas para a inaplicabilidade do benefício de ordem: se o fiador tiver se obrigado como pagador principal ou devedor solidário e se o devedor for insolvente ou falido. Art. 795. Os bens particulares dos sócios não respondem pelas dívidas da sociedade, senão nos casos previstos em lei. § 1º O sócio réu, quando responsável pelo pagamento da dívida da sociedade, tem o direito de exigir que primeiro sejam excutidos os bens da sociedade. § 2º Incumbe ao sócio que alegar o benefício do § 1º nomear quantos bens da sociedade situados na mesma comarca, livres e desembargados, bastem para pagar o débito. § 3º O sócio que pagar a dívida poderá executar a sociedade nos autos do mesmo processo. § 4º Para a desconsideração da personalidade jurídica é obrigatória a observância do incidente previsto neste Código. * Correspondência legislativa: art. 596, §§1.º e 2.º do CPC/73. Outras ref. normativas: V. art. 790, II, NCPC; art. 1.022, CC; arts. 134, VII, e 135, I, CTN. Sumário: 1. Responsabilidade da sociedade e do sócio; 2. Benefício de ordem e direito de regresso; 3. Despersonalização da pessoa jurídica. 1. Responsabilidade da sociedade e do sócio. Este dispositivo trata da responsabilidade do sócio, numa espécie de complementação do disposto no art. 790, II. Como já se disse, a regra é que a sociedade, como detentora de personalidade jurídica própria, responda por suas dívidas. O sócio somente responde com seus bens particulares nos casos fixados por lei, como, por exemplo, na responsabilidade de obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei ou do contrato social ou estatuto, nos termos do art. 135, III, do CTN. 2. Benefício de ordem e direito de regresso. Mesmo que o sócio responda pelas obrigações da sociedade, poderá, tal como o fiador (comentado no artigo de lei anterior), utilizar-se do benefício de ordem, exigindo que, primeiro, sejam expropriados os bens da sociedade (§ 1.º). Para tanto, deverá indicar bens suficientes, desde que livres e desimpedidos, na mesma comarca (§ 2.º). Pagando a dívida da sociedade, o sócio poderá executá-la, em regresso, nos mesmos autos (§ 3.º). 3. Despersonalização da pessoa jurídica. Por fim, o §4.º esclarece que para a hipótese de despersonalização da pessoa jurídica necessariamente deverá ser observado o incidente próprio previsto nos arts. 133 a 137. Repita-se, mais uma vez, que o NCPC previu um incidente, de caráter cognitivo, com amplo respeito ao contraditório, para se decidir, ou não, pela despersonalização. Só após tal decisão, proferida no incidente, os atos executivos serão direcionados aos bens dos sócios. Art. 796. O espólio responde pelas dívidas do falecido, mas, feita a partilha, cada herdeiro responde por elas dentro das forças da herança e na proporção da parte que lhe coube. * Correspondência legislativa: art. 597 do CPC/73. Outras ref. normativas: V. arts. 1.792, 1.821 e 1.997, CC. Responsabilidade do espólio e dos herdeiros. Este dispositivo relaciona-se com o art. 779, II e praticamente repete a regra contida no art. 1.997 do Código Civil. Antes da partilha, o espólio, como praticamente repete a regra contida no art. 1.997 do Código Civil. Antes da partilha, o espólio, como ente sem personalidade jurídica, responde pelas dívidas do de cujus. Após a partilha, os herdeiros respondem pelas obrigações, limitando-se, contudo, sua responsabilidade ao valor da quota parte recebida por força da sucessão.31 Noutras palavras, a responsabilidade do herdeiro pelas dívidas do falecido é limitada aos bens que na herança lhe couberem. 32 footnotesfootnotes 21. Rogerio Licastro Torres de Mello. Responsabilidade executiva secundária – a execução em face do sócio, do cônjuge do fiador e afins. 2. ed. São Paulo: Ed. RT, 2015, p. 160 e ss. 22. Rogerio Licastro Torres de Mello. Responsabilidade executiva secundária – a execução em face do sócio, do cônjuge do fiador e afins. 2. ed. São Paulo: Ed. RT, 2015, p. 182. 23. “Para que haja partilha igualitária de dívida contraída pelo convivente exclusivamente em seu nome na constância da união estável, incumbe-lhe a prova de que fora revertida em benefício do casal. Inteligência do art. 1.664, do Código Civil” (TJ-MG, AC 1.0024.10.193365-3/001, 7.ª Câmara Cível, j. 15.10.2013, rel. Des. Belizário de Lacerda, DJe 18.10.2013). “É do convivente meeiro o ônus da prova de que a dívida contraída não beneficiou a família. Precedentes” (STJ, REsp 348428/RJ, 4.T., j. 13.11.2007, Rel. Min. Hélio Quaglia Barbosa, DJ 26.11.2007). “Tratando-se de dívida contraída por um dos cônjuges, a regra geral é a de que cabe ao meeiro o ônus da prova de que a dívida não beneficiou a família, haja vista a solidariedade entre o casal. Precedentes” (STJ, AgRg no AREsp 427980/PR, 4.T., j. 18.02.2014, rel. Min. Luis Felipe Salomão, DJe 25.02.2014). 24. Curso Avançado de Processo Civil, 14. ed., p. 158. 25. Rogerio Licastro Torres de Mello. Responsabilidade executiva secundária – a execução em face do sócio, do cônjuge do fiador e afins. 2. ed. São Paulo: Ed. RT, 2015, p. 195 e ss. 26. Segundo Yussef Said Cahali “o efeito da sentença pauliana resulta do objetivo a que colima ação: ‘declaração de ineficácia jurídica do negócio jurídico’” (Fraudes contra credores. São Paulo: Ed. RT, 1999, n.17, p. 385). Para Humberto Theodoro Júnior: “A fraude frustra, então, a atuação da Justiça, e, por isso, é repelida mais energicamente. Não há necessidade de nenhuma ação para anular ou desconstituir o ato de disposição fraudulenta. A lei o considera simplesmente ineficaz perante o exequente” (Processo de execução e cumprimento da sentença. São Paulo: Liv. e Ed. Universitária de Direito, 2007, n. 109, p. 169). 27. Rogerio Licastro Torres de Mello. Responsabilidade executiva secundária – a execução em face do sócio, do cônjuge do fiador e afins. 2. ed. São Paulo: Ed. RT, 2015, p. 187 e ss. 28. Yussed Said Cahali. Fraudes Contra Credores. São Paulo: Ed. RT, 2013; Araken de Assis. Manual da Execução. São Paulo: Ed. RT, 2013; Rodolfo da Costa Manso Real Amadeo. Fraude de execução. Coord. Carlos Alberto Carmona. São Paulo: Atlas, 2012; Luiz Rodrigues Wambier e Eduardo Talamini. Curso Avançado de processo civil. v.2. São Paulo: Ed. RT, 2014; Humberto Theodoro Júnior. Curso de direito processual civil. V.2. Rio de Janeiro: Forense, 2014; Cândido Rangel Dinamarco. Execução Civil. São Paulo: Malheiros, 2002. 29. “Para fins do art. 543-C do CPC, firma-se a seguinte orientação: 1.1. É indispensável citação válida para configuração da fraude de execução, ressalvada a hipótese prevista no § 3.º do art. 615-A do CPC. 1.2. O reconhecimento da fraude de execução depende do registro da penhora do bem alienado ou da prova de má-fé do terceiro adquirente (Súmula 375/STJ). 1.3. A presunção de boa-fé é princípio geral de direito universalmente aceito, sendo milenar a parêmia: a boa-fé se presume; a má-fé se prova (STJ, REsp 956943/PR, Corte Especial, j. 20.08.2014, Rel. Min. Nancy Andrighi, DJe 01.02.2014). Confira também: “3. A presunção de fraude estabelecida pelo inciso II do art. 593 do CPC beneficia o autor ou exeqüente, transferindo à parte contrária o ônus da prova da não ocorrência dos pressupostos caracterizadoresda fraude de execução. Precedente da Segunda Seção: AR 3.307/SP. 4. Tendo as instâncias ordinárias reconhecido a ausência de prova de solvência do executado que alienou bem imóvel após sua citação válida em processo executivo, correto o reconhecimento da fraude à execução” (STJ, AR 3785, 2.º S., j. 12.02.2014, Rel. Min. João Otávio de Noronha, DJe 10.03.2014). No mesmo sentido: STJ, EDcl no AREsp 497776/RS, 2.T., j. 03.06.2014, Rel. Min. Humberto Martins, DJe 12.06.2014. 30. Em sentido contrário, Cassio Scarpinella Bueno: “O prazo para embargos de terceiro nesse caso é de quinze dias, que deve prevalecer sobre a regra genérica do art. 675, caput” (Manual de Direito Processual Civil, op.cit, p. 487). © desta edição [2016] 31. “Após a homologação da partilha e havendo mais de um herdeiro, revela-se incabível a constrição de bem herdado por um deles para a garantia de toda a dívida deixada pela de cujus, pois a responsabilidade do sucessor é proporcional ao seu quinhão” (STJ, REsp 1290042/SP, 6.T., j. 01.12.2011, rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, DJe 29.02.2012). 32. “Decorre do art. 597 do CPC que o espólio responde pelas dívidas do falecido, determinação também contida no art. 1.997 do CC, sendo induvidoso, portanto, que o patrimônio deixado pelo de cujus suportará esse encargo até o momento em que for realizada a partilha, quando então cada herdeiro responderá dentro das forças do que vier a receber” (STJ, REsp 1318506/RS, 3.T., j. 18.11.2014, rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, DJe 24.11.2014).
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