Texto societario Asquini Coase - O PROVÁVEL CONFRONTO ENTRE ALBERTO ASQUINI E RONALD COASE: UMA ANÁLISE DOS PERFIS DE EMPRESA A PARTIR DA TEORIA DA FIRMA

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O PROVÁVEL CONFRONTO ENTRE ALBERTO ASQUINI E RONALD COASE: UMA
ANÁLISE DOS PERFIS DE EMPRESA A PARTIR DA TEORIA DA FIRMA
THE PROBABLE CONFRONTATION BETWEEN ALBERTO ASQUINI AND RONALD COASE: AN
ANALYSIS OF THE PROFILES OF COMPANY FROM THE THEORY OF THE FIRM
Giovani Magalhães Martins Filho
RESUMO
Resumo: o objetivo deste trabalho é avaliar a teoria da empresa, tanto do ponto de vista econômico quanto
jurídico. Neste sentido, serão analisadas a teoria dos perfis de empresa, de autoria de Alberto Asquini, bem
como a teoria da firma, cujo autor é Ronald Coase. Busca-se, neste artigo, demonstrar os equívocos da
doutrina jurídica dominante acerca do real entendimento que se deve ter sobre o perfil corporativo da
empresa. Com efeito, a partir de uma abordagem de “Direito e Economia”, evidencia-se que é o perfil
corporativo, despido de qualquer concepção política que lhe deu origem, é o elemento distintivo entre a
atividade econômica empresarial e a atividade econômica não empresarial.
PALAVRAS-CHAVES: Palavras-chave: Ronald Coase. Alberto Asquini. Perfis de Empresa. Teoria da
Firma. Direito e Economia.
ABSTRACT
Summary: the objective of this work is to evaluate the theory of the firm, as much of how much legal the
economic point of view. In this direction, they will be analyzed the theory of the company profiles, of
authorship of Alberto Asquini, as well as the theory of the firm, whose author is Ronald Coase. One searchs,
in this article, to demonstrate the mistakes of the dominant legal doctrine concerning the real agreement that
if must have on the corporative profile of the company. With effect, from a boarding of “Law and
Economics”, it is proven that it is the corporative profile, undressed of any conception politics that gave
origin to it, is the distinctive element between the enterprise economic activity and not enterprise the
economic activity.
KEYWORDS: Word-key: Ronald Coase. Alberto Asquini. Profiles of Company. Theory of the Firm. Law
and Economics.
Introdução
Com o advento do Código Civil em 2002, o ordenamento jurídico brasileiro experimentou a unificação do
direito privado, algo que já era perseguido, sem sucesso até então, há longo tempo. Houve, ainda, uma
mudança no contexto teórico fundamental, base do Direito Comercial, como um todo, chegando ao ponto de
ser defendida, inclusive, a modificação da nomenclatura da disciplina para Direito Empresarial. Saiu-se,
então, da Teoria dos Atos de Comércio para a Teoria Jurídica da Empresa. Não se há de olvidar que a falha
da Teoria dos Atos de Comércio está no fato de que os estudiosos não conseguiram chegar a uma definição
a contento do que seria o seu instituto fundamental, o ato de comércio.
A experiência brasileira com a Teoria dos Atos de Comércio ocorreu com a publicação do Código Comercial
de 1850, inspirado no Código de Comércio Francês de 1808, que, para fugir às discussões existentes na
Europa sobre os atos de comércio, organizou a atividade comercial em cima do que convencionou chamar de
mercancia. É de se ressaltar, inclusive, que o Código Comercial Francês enumerava uma verdadeira lista do
que se deveria ter por atos de comércio. Com efeito, tudo não passou de mera troca de nomenclatura. O que
na Europa se chamava de atos de comércio, aqui se denominou mercancia. Tanto é que, logo após a
publicação do Código Comercial Brasileiro, houve a necessidade de se definir o que se deveria entender por
mercancia, haja vista inexistir qualquer dispositivo no referido Código que o conceituasse ou enumerasse os
chamados atos de mercancia. Por necessidade, portanto, foi publicado o Regulamento 737, ainda no ano de
1850, para corrigir algumas imperfeições do Código de Comércio, dentre as quais, a de se definir o que se
deveria entender por mercancia. É mercancia o que estiver previsto neste regulamento, ou seja, mercancia,
no Brasil, assim como atos de comércio, na França, nada mais é do que aquilo que o direito positivo definir,
vale dizer, mercancia, assim como ato de comércio, é um conceito de direito positivo.
De longe se percebe, portanto, que uma teoria científica que não tem bem definido o seu instituto jurídico
fundamental não tem como prosperar. E foi exatamente o ocorrido com a Teoria dos Atos de Comércio.
Precisava-se, portanto, encontrar um novo alicerce ao Direito Comercial; esse novo alicerce foi a empresa.
Se bem que, se entre os atos de comércio costumavam figurar as empresas de fábrica e manufatura, nunca se
teve uma boa sistematização sobre o que se deveria ter por empresa ou sobre quais seriam os seus
fundamentos. Apenas com o advento do Código Civil Italiano, de 1942, ocorreu a referida sistematização,
sendo por assim dizer o primeiro instrumento legislativo a positivar a Teoria da Empresa como basilar do
Direito Comercial. E grande foi o prestígio da referida tese que, de modo geral, foi positivada no
ordenamento jurídico brasileiro, em 2002, com o advento do Novo Código Civil, cabendo notar, contudo,
que o direito comercial brasileiro, paulatinamente, já ia se transformando de um direito dos atos de comércio
para o direito da empresa. Forte é a tese de que o Código Civil de 2002 teve o condão de ser o ponto final
da mudança de perspectiva pela qual vinha passando o direito comercial brasileiro.
O excerto que ora se delineia tem por objetivo analisar a possibilidade de se ter uma definição única para um
objeto ou instituto que tanto a Economia quanto o Direito estudam. Na medida em que a realidade a ser
analisada é a mesma, razão não há, como costumeiramente se faz, para construir conceitos diferentes. Para
tanto, analisar-se-ão as principais teorias, relativas à empresa, como é o caso da teoria dos perfis de
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empresa, de Alberto Asquini, e da teoria da firma, de Ronald Coase, a primeira jurídica e a última
econômica, extraindo suas principais decorrências. A partir da Teoria da Firma se fará uma releitura da
Teoria dos Perfis, fundamentando o que aqui se quer defender, vale dizer, a possibilidade de se utilizar um
mesmo conceito para ambas as ciências, ou seja, a possibilidade da definição jurídica de empresa ser a mesma
definição econômica, não havendo maiores razões para tal distinção, na medida em que o fenômeno estudado
é o mesmo, a empresa.
1 O conceito jurídico de empresa
A necessidade de se buscar um novo paradigma que pudesse servir de norte aos estudos e aos estudiosos do
Direito Comercial se deu na medida em que apareceram as falhas do antigo Direito Comercial. O novo
Direito Comercial, notadamente, com a edição do Código Civil Italiano, em 1942, tem por base a Teoria
Jurídica da Empresa, teoria essa que o ordenamento jurídico brasileiro já vinha adotando paulatinamente e
passou a ser adotada em toda sua plenitude (pelo menos, esta é a ideia) com o advento do Código Civil de
2002.
O chamado "antigo Direito Comercial" era embasado na Teoria dos Atos de Comércio, que tinha, por
principal vício, o de não conseguir definir, a contento, o seu conceito fundamental, qual seja, o de Atos de
Comércio. Por todos os autores, não se pode olvidar da doutrina professada por Alfredo Rocco, sempre
lembrado nos manuais de Direito Comercial, que, apesar de ter chegado à definição de que ato de comércio
seria qualquer ato de realização ou facilitação de interposição na troca, com intuito lucrativo, tinha por ideia
primordial a de que o conceito unitário de ato de comércio será sempre um conceito de direito positivo.
Requião (2003, p. 38) esclarece, nesse mesmo sentido, o defeito da referida teoria:
Muito embora tenhamos considerado altamente elucidativa a teoria de Rocco, tem ela a estreiteza, de resto
confessada pelo autor, de ter sido elaborada sobre o direito positivo, isto é, sobre a enumeração que oferecia
o Códigoitaliano de 1882, hoje revogado pelo Código de 1942, que unificou o direito privado naquele país.
 
A partir da Revolução Francesa, com o seu ideal de igualdade e da abolição do privilégio de classes, o
Direito Comercial deixou de ser, apenas, o direito dos comerciantes, vinculados à corporação de mercadores.
Saiu de foco, portanto, com o advento do Código Comercial Napoleônico, a figura do comerciante,
passando a interessar os atos praticados por esse em razão de sua profissão, bem como os atos tidos por
comerciais, independentemente de quem os pratique. Com a falência do sistema inaugurado com o Código
Francês de 1807, sendo certo que surgiram atos que passaram a ser de interesse do referido ramo do direito,
mesmo não se tratando de mercancia ou de ato praticado por comerciante, também não poderia, ademais, ser
entendido enquanto o direito dos atos de comércio, pelo fato de que jamais se conseguiu definir a contento o
que seria ato de comércio. Analisando a teoria de Carvalho de Mendonça, demonstra Hentz (2003, p.10-11):
Sob o ponto de vista de J. X. Carvalho de Mendonça, mesmo sendo ele próprio um estudioso do problema,
as teorias para determinação científica dos atos de comércio, até então conhecidas, eram todas deficientes e
inexatas. Disse que 'os atos de comércio apresentam consideráveis matizes e prendem-se tão estreitamente às
relações da vida civil que é difícil, muitas vezes, caracterizá-los devidamente'. E, em arremate, que, 'por esse
motivo, não vingaram as definições de atos de comércio que tentaram escritores de nota; todos não têm
resistido à crítica.
Foi com o Código Civil Italiano, de 1942, unificador do direito privado naquele país, que restou estabelecida
uma nova tese, baseada na empresa. A ideia de empresa, aliás, não é nova. Antes mesmo do referido diploma
legislativo, já se falava, bem como se tinha em legislações esparsas, a figura da empresa, a que não foi dada
toda a importância, sendo vista apenas como uma sequência de atos de comércio. Apenas com o Código
Italiano é que a empresa, do ponto de vista jurídico, passou a merecer maior atenção e considerações.
Diferentemente dos institutos jurídicos em geral, a empresa não recebeu, pelo menos no embrião, um
conceito jurídico unitário. Coube a Alberto Asquini (1996, p. 109-110) aclarar os contornos iniciais da teoria
jurídica da empresa, defendendo:
O conceito de empresa é o conceito de um fenômeno econômico poliédrico, o qual tem sob o aspecto
jurídico, não um, mas diversos perfis em relação aos diversos elementos que o integram. As definições
jurídicas de empresa podem, portanto, ser diversas, segundo o diferente perfil, pelo qual o fenômeno
econômico é encarado.
É de se analisar, pois, os diversos perfis de Asquini (1996) para, assim, verificar a existência de um conceito
jurídico próprio e unitário de empresa.
1.1 Perfis de empresa (a teoria de Alberto Asquini)
Não se pode deixar de lembrar a advertência feita pelo jurista italiano a respeito da tradução de termos
econômicos para noções jurídicas, revelando que a empresa entrou para o Código Italiano com um
determinado significado econômico, o que, de maneira alguma, poderá significar que a noção econômica de
empresa poderá ser utilizável como noção jurídica. Aduz ainda:
Mas, defronte ao direito o fenômeno econômico de empresa se apresenta como um fenômeno possuidor de
diversos aspectos, em relação aos diversos elementos que para ele concorrem, o intérprete não deve agir com
o preconceito de que o fenômeno econômico da empresa deva, forçosamente, entrar num esquema jurídico
unitário. Ao contrário, é necessário adequar as noções jurídicas de empresa aos diversos aspectos do
fenômeno econômico. (ASQUINI, 1996, p-113)
São quatro os perfis de empresa evidenciados por Asquini (1996), a saber: perfil subjetivo; perfil objetivo;
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perfil funcional; e perfil corporativo. Pelo perfil subjetivo, ter-se-ia a empresa como empresário, vale dizer, a
noção de empresa se equipararia à noção do sujeito de direito, da pessoa, física ou jurídica, que viesse a
exercer a empresa. O conceito de empresário, aliás, definido no Código Italiano, foi praticamente importado
para o Código Civil Brasileiro e que nada mais é do que aquele que exerce atividade econômica organizada
para a produção ou circulação de bens ou de prestação de serviços, visando a atender uma necessidade de
mercado. Asquini (1996) justifica tal metonímia ressaltando que o empresário não somente está na empresa,
em sentido econômico, como dela é a cabeça e a alma. Muito embora seja algo utilizável, inclusive, pela
linguagem jurídica, tal equiparação, tal traslado deveria ser evitado.
O perfil objetivo, também conhecido como perfil patrimonial, é aquele pelo qual a empresa deve ser encarada
como o patrimônio especial em razão do qual o empresário atua, inclusive, distinto do restante do patrimônio
do empresário, quando se esteja diante do empresário individual. Assevera Asquini (1996, p.118):
[...] o fenômeno econômico da empresa, projetado sobre o terreno patrimonial, dá lugar a um patrimônio
especial distinto, por seu escopo, do restante patrimonial do empresário (exceto se o empresário é uma
pessoa jurídica, constituída para o exercício de determinada atividade empresarial, caso em que o patrimônio
integral da pessoa serve àquele escopo). É notório que não faltam doutrinas tendentes à personificação do tal
patrimônio especial tendentes a nele identificar 'a empresa' como sujeito de direito (pessoa jurídica) distinto
do empresário. Mas esta tendência não foi acolhida no nosso, nem em outros ordenamentos jurídicos.
Em arremate, conclui Asquini (1996, p.119) a respeito do que enfim se deveria ter por empresa no que tange
ao seu perfil objetivo: "A este patrimônio é dado o nome de estabelecimento concebido como universistas
iurum. Na realidade o estabelecimento, neste sentido, quer dizer patrimônio aziendal." Portanto, para
Asquini (1996), o perfil objetivo é o complexo de bens e/ou relações jurídicas de que o empresário titulariza
no exercício da atividade econômica a que ele se dedica.
Além dos perfis subjetivo e objetivo, outro perfil trazido à lume por Asquini (1996) é o perfil funcional. Pelo
perfil funcional, entende-se a empresa enquanto a atividade exercida pelo empresário. Cabível destacar que é
pelo tipo de atividade que se vai considerar alguém empresário ou não, de modo que, por essa perspectiva, a
empresa seria, nas palavras de Asquini (1996, p.116), "aquela força em movimento [...] dirigida para um
determinado escopo produtivo". Conquanto não se tenha um vocábulo simples para enquadrar o conceito de
atividade empresarial, Asquini (1996) aduz a dificuldade de resistir ao uso do vocábulo empresa, em tal
sentido, advertindo, contudo, que não se trata ou não se pode dar a tal uso caráter monopolístico ou de
conceito unitário. Assevera, contudo, o jurista que tal perfil, tal ideia de empresa, tem enorme relevância para
a teoria jurídica, afirmando:
De qualquer forma, deixando de lado a questão das palavras, não há dúvida de que o conceito de atividade
empresarial tem uma notável relevância na teoria jurídica da empresa; antes de mais nada porque para se
chegar à noção de empresário é necessário partir do conceito de atividade empresarial; segundo lugar porque
da diversa natureza da atividade empresarial - agrícola ou comercial - depende a qualificação do empresário
como empresário agrícola ou comercial; em terceiro lugar, para a aplicação das normas particulares relativas
às relações da empresa. (ASQUINI, 1996, p-117)
Percebe-se, portanto, que a atividade empresarial passa a ser relevante para o novo Direito Comercial, tanto
que diversos juristas ocupam-se na tentativa de entender e clarear aspectos desse perfil.Tullio Ascarelli
(1998, p.183), aliás, trata sobre esse perfil, indicando, como já se mostrou, que é pela atividade que se vai
considerar alguém empresário ou não. Diz ele:
O que qualifica o empresário - conceito central na sistemática da legislação italiana - é, em minha opinião,
uma atividade econômica (assim como uma atividade econômica qualificava o comerciante)
[...]
É pois a natureza (e o exercício) da atividade que qualifica o empresário (e não, ao contrário, a qualificação
do sujeito que determina a atividade) e nessa prioridade da atividade exercida para a qualificação do sujeito
pode-se notar a persistência de um elemento objetivo, como critério de aplicabilidade da especial disciplina
ditada para a atividade e para quem a exerce.
Para Ascarelli (1998, p. 183), "atividade não significa ato, mas uma série de atos coordenáveis entre si, em
função de uma finalidade comum", devendo referida atividade ser analisada, inclusive, como um objeto
distinto dos atos que a formam, ou seja, "independentemente dos atos singulares", cabendo verificar ademais
que "enquanto o ato é considerado em relação aos seus destinatários, a atividade, como tal, não tem
destinatário".
Por fim, tem-se o perfil corporativo, pelo qual se analisa a empresa como instituição. Enquanto os outros
perfis consideram a figura da empresa do ponto de vista individualista do empresário, sendo certo afirmar
que tais perfis já foram apreendidos no cenário jurídico, o perfil corporativo trata a empresa como sendo uma
corporação, uma organização de pessoas, do empresário e de seus demais colaboradores. No dizer de
Asquini (1996, p. 122):
O empresário e os seus colaboradores dirigentes, funcionários, operários, não são de fato, simplesmente,
uma pluralidade de pessoas ligadas entre si por uma soma de relações individuais de trabalho, com fim
individual; mas formam um núcleo social organizado, em função de um fim econômico comum, no qual se
fundem os fins individuais do empresários e dos singulares colaboradores: a obtenção do melhor resultado
econômico, na produção. A organização se realiza através da hierarquia das relações entre o empresário
dotado de um poder de mando - e os colaboradores, sujeitos à obrigação de fidelidade no interesse comum.
Para Asquini (1996), portanto, os perfis por ele delineados nada mais são do que âmbitos de visão, do ponto
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de vista jurídico, do fenômeno econômico poliédrico denominado empresa.
1.2 Análise crítica dos perfis de empresa
A doutrina, em geral, após apresentar a Teoria de Asquini, faz uma crítica a tal teoria, pois, de modo geral,
entendem os autores[1] que os quatro perfis de Asquini devem ser reduzidos a três, mostrando diversos
institutos jurídicos já consagrados, podendo perder de vista o perfil corporativo, na exata medida de que tal
perfil apenas refletiria o ideário político da Itália, à época. É de se lembrar que o Código Italiano é de 1942,
época de em que vigia o regime facista. Assim, rechaçado o perfil corporativo, ter-se-ia o perfil subjetivo
que, na realidade, define o empresário; o perfil objetivo que seria o estabelecimento; e o perfil funcional que
seria a empresa, entendendo-se por empresa a atividade econômica organizada de produção ou circulação de
bem ou de prestação de serviços. A esse respeito, esclarece Tomazette (2003, p.6):
Esse modo de entender a empresa já está superado, porquanto não representa o estudo teórico da empresa
em si, mas apenas demonstra a imprecisão terminológica do Código Italiano, que confunde a noção de
empresa com outras noções. Todavia, com exceção do perfil corporativo que reflete a influência de uma
ideologia política, os demais perfis demonstram três realidades intimamente ligadas, e muito importantes na
teoria da empresa, a saber, a empresa, o empresário e o estabelecimento.
Na mesma toada expõe Requião (2003, p.56), citando Ferrara:
Na realidade, o problema foi analisado deste modo por Asquini, que fez uma cuidadosa investigação sobre o
assunto, chegando ao resultado de que a palavra empresa tem no Código diferentes significados, usada em
acepções diversas: umas vezes para indicar o sujeito que exercita a atividade organizada; outras, o conjunto
de bens organizados; outras, ainda, o exercício da atividade organizada e, finalmente, a organização de
pessoas que exercitam em colaboração a atividade econômica. Todavia, como observamos em outro lugar,
nenhuma norma se pode encontrar, com segurança, em que a palavra empresa possa ser utilizada no último
sentido, de organização do pessoal, porque, na realidade, os quatro sentidos do termo - os quatro perfis de
que falou Asquini - se reduzem a três. Pode-se observar, porém, que, fora dos casos em que a palavra se
empresa em sentido impróprio e figurado de empresário ou de estabelecimento, e que deve o intérprete
retificar, a única significação que resta é a da atividade econômica organizada.
Referido entendimento soa de modo quase unânime na doutrina. Tanto que autores como Marlon Tomazette
(2003, p. 17-18) demonstram a evolução do novo Direito Comercial, na medida em que se coloca a atividade
empresarial como a figura central desse "novo direito", pelo que a Teoria da Empresa acaba por se alicerçar
em um tripé, cujos vértices distinguem-se pelos verbos aplicados a cada qual, em que empresa se exercita,
empresário se é e estabelecimento se tem.
Tal concepção, contudo, deve ser revista, não podendo mais prevalecer. A bem da precisão, se, à época de
Asquini, tais conceitos eram intimamente ligados, de tal sorte que, inclusive, o próprio Asquini equiparou os
conceitos, atualmente, a tese não se mantém. Inexiste essa íntima ligação entre tais conceitos, havendo
apenas uma correlação, entre eles.
Resulta claro que o essencial para qualificar alguém como empresário é a atividade exercida, inexistindo a
possibilidade de exercê-la sem antes o empreendedor se organizar, não se pode deixar de notar a existência,
no plano concreto, de empresário sem estabelecimento, ou vice-versa. Há possibilidade, inclusive, de ocorrer
o afastamento do empresário originário, vale dizer, daquele que iniciou o empreendimento. Isso é de mais
fácil percepção no âmbito do direito falimentar. Com o advento do princípio da preservação da empresa, as
atividades econômicas relevantes que demonstrarem viabilidade econômica devem ser preservadas, e o
Estado deve ser garantidor de tal manutenção. Para a efetivação de tal princípio, é cabível, inclusive, o
afastamento do empresário falido de suas atividades, entregando-se estas a terceiros, bem como a
transferência do "perfil objetivo" para a continuidade por outrem da exploração da atividade econômica
originariamente empreendida pelo falido, tendo em vista a função social da empresa, enquanto geradora de
postos de trabalho, fonte de arrecadação de tributos e produtora de utilidades para a satisfação do mercado.
O contraponto maior, contudo, da concepção ora apresentada para a teoria da empresa, refere-se ao perfil
corporativo. Com efeito, diferentemente do que se costuma ver a título de exposição da teoria jurídica da
empresa e dos perfis de Asquini, deve-se dar relevância ao perfil corporativo. Se, pelos outros perfis,
analisam-se os institutos que compõem a base da teoria da empresa, do ponto de vista individualista e
estático, vale dizer, o empresário, o estabelecimento e a atividade, é pelo perfil corporativo que se tem a
empresa do ponto de vista dinâmico. Por tal perfil, como se viu, tem-se como empresa as relações existentes
entre o empresário e seus colaboradores, organizadas por aquele. Na verdade, todos os perfis expõem
realidades e institutos relevantes para a teoria da empresa.
Como o perfil subjetivo define o empresário, o perfil objetivo define o patrimônioe o perfil funcional define a
atividade econômica (que os doutrinadores são seduzidos a entender como o conceito jurídico de empresa, o
que, na visão do próprio Asquini, é inexato, e com ele se deve concordar). É pelo perfil corporativo que se
vai definir a organização, vale dizer, a forma como o empresário irá estruturar o desenvolvimento da sua
atividade, cabendo ressaltar que a atividade empresarial, além de econômica, deve ser organizada, como se
vê no art. 966 do Código Civil Brasileiro, cuja redação é, por tudo, semelhante ao que se tem no art. 2.082
do Código Civil Italiano.
2 O conceito econômico de empresa
Para a economia, empresa é sinônimo de firma. Vale dizer, para os economistas, empresa é, em essência, a
técnica em razão da qual se agregam capital, trabalho e demais insumos, com vistas à produção de bens e
serviços para o mercado (VERÇOSA, 2008, p. 139). Segundo a visão da economia tradicional, a firma era
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apenas função da produção. Com efeito, as firmas existiam e organizavam-se apenas em razão dos custos de
produção, ou seja, via-se o que se necessitava de insumos ou de fatores da produção para determinado
empreendimento, bem como os custos de tais insumos e fatores. Foi Coase, no artigo a tratar da natureza da
firma, que deu uma nova visão ao que se tinha enquanto firma. Para ele, mais do que apenas as firmas se
organizarem em função da produção, também, e, fundamentalmente, há necessidade de se pensar em tal
organização tendo em vista os custos de transação. Nesse aspecto, deve-se trazer à lume as palavras de
Pinheiro (2005, p.138):
Nessa interpretação, a fronteira da empresa - isto é, o conjunto de contratos realizados no seu interior, em
anteposição àqueles por ela firmados com outros agentes econômicos no mercado - é definida com base na
minimização dos custos de transação. Vale dizer que contratos com menor risco e custos mais baixos de
redação, implementação e monitoramento são executados pelo mercado; os demais são internos à empresa.
Dessa forma, pois, a firma deixa de ser apenas mera função da produção, para ser vista enquanto um feixe de
contratos, devidamente coordenados pelo empresário. Contratos que existem em órbita tanto interna, quanto
externa. Sobre tal ordem de ideias, expõe Zylbersztajn (2007, p.1):
Muito mais do que uma relação mecânica entre um vetor de insumos e um vetor de produtos, associada a
uma determinada tecnologia, a firma é uma relação orgânica entre agentes, que se realiza através de
contratos, sejam eles explícitos, como os contratos de trabalho, ou implícitos, como uma parceria informal.
A firma Coasiana é um conjunto de contratos coordenados, que levam à execução da função produtiva. [...]
sob a ótica de Coase, pode se entender as relações contratuais entre firmas, as franquias, as alianças
estratégicas, a sub-contratação e as parcerias como relações típicas de produção, expandindo o conceito de
firma.
A ideia, portanto, não é romper com a visão tradicional da Economia, conforme se nomeou, na exata razão
de que o que se busca com a Nova Economia Institucional é ampliar os contornos da referida visão
tradicional, cabendo perceber que ambas procuram maximizar resultados, por terem enquanto propósito
reduzir custos; na "visão tradicional", apenas custos de produção; na Nova Economia Institucional, além dos
custos de produção, os custos de transação. A atividade do empresário é a de coordenar os contratos, que
podem ser, como dito, internos ou externos, a saber: se o contrato foi realizado no interior da firma ou se
realizado com outros empresários. No caso de haver numa firma apenas contratos internos, o empreendedor
é o natural coordenador dos mesmos, bem como na hipótese de relações interfirmas, há que se discutir e se
vislumbrar quem deveria ter o condão de organizar referidos contratos.
Nesse ínterim, é de se pensar qual o papel dos contratos, em linhas gerais, para, com isso, entender a forma
como se organizam as firmas. E aí, têm-se concepções distintas acaso se analise o contrato do ponto de vista
jurídico ou econômico. Se do ponto de vista jurídico, o contrato é um negócio jurídico realizado em razão de
acordo de vontades, visando a adquirir, transferir ou extinguir direitos, do ponto de vista econômico, os
contratos nada mais são do que transações com o fim de alocar os direitos de propriedade. É de ressaltar,
ademais, que a economia "pós-Coase" superou o entendimento pelo qual o mecanismo de formação de preço
seria a mola mestra de alocação de recursos, no sistema econômico. Antes de Coase, entendia-se que o
mercado funcionava apenas em função dos preços de produtos ou serviços postos à disposição, cabendo
ressaltar que para a formação de tais preços tinha que se ter em vista os custos de produção. Caso o preço
estipulado pelo mercado não suprisse os custos de produção, dever-se-ia modificar a alocação dos fatores de
produção, visando a reduzi-los, para, com isso, obter resultados eficientes.
Após a publicação de "A Natureza da Firma", de Ronald Coase, percebeu-se o óbvio. E o óbvio é que o
mercado funciona em vista, sim, dos mecanismos de formação de preço e que, para a formação do preço,
levam-se em conta os custos de produção; entretanto, existem outros custos associados ao funcionamento.
Tais custos são os chamados custos de transação. Podem-se entender os custos de transação como aqueles
custos que os agentes econômicos assumem para adquirir informação ou para negociar com outros agentes,
além dos custos inerentes à concretização e ao cumprimento da negociação pactuada.
A teoria de Coase quebra o paradigma da Teoria Neoclássica (chamada aqui de visão tradicional), valendo,
por oportuno, frisar que para Coase os agentes econômicos têm racionalidade limitada, buscando a satisfação
de interesse pessoal, cabendo ressaltar que sempre haverá custos na transferência de capital de uma atividade
para outra, custos esses que variarão em maior ou menor grau, dado se tratar de ativos mais específicos ou
de ativos mais gerais. Assim, para bem entender a forma como se realizam as transações intra e interfirmas,
faz-se mister analisar as características das transações, para perceber como se comportam os agentes
econômicos, visando, por fim, a entender o que se deve ter como uma organização eficiente.
2.1 Características das transações
Viu-se que a empresa ou a firma "coasiana" nada mais é do que um feixe de contratos firmados entre agentes
econômicos que para tanto negociam, ou seja, pactuam os termos dos referidos contratos. Realizam-se, pois,
acordos de vontades, consubstanciados em contratos, com a finalidade de ambos os agentes trocarem entre si
bens ou serviços. Os contratos realizados pelos agentes econômicos, no fito de realizarem tais trocas, têm
três características básicas, a saber: a frequência, a incerteza e a especificidade de ativos. Mister se faz
entender cada uma das características citadas.
No que tange à frequência, deve-se levar em conta o número de transações feitas entre os agentes, se uma só
ou se mais de uma com relativa periodicidade. Com as sucessivas transações periódicas ocorridas entre os
agentes, haverá o surgimento da reputação, que é uma das razões que os agentes têm em mente para o
cumprimento do contrato. Claro fica que em caso de transações únicas, os agentes devem negociar
determinadas salvaguardas para o cumprimento do contrato, do que serve de exemplo, dentre outros, a multa
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rescisória. Essa sequência sucessiva e periódica de transações, a formar a reputação, acaba por ser,
indiretamente, também, umasalvaguarda no cumprimento dos contratos, na medida em que os agentes
econômicos tendem a cumprir as transações realizadas com aqueles nos quais se criou referida reputação. Do
que resulta que transações periódicas e sucessivas entre os mesmos agentes econômicos, regra geral, deverão
ter custos de transação menores do que transações únicas feitas entre esses mesmos agentes. A esse respeito,
Zylbersztajn (2007, p.4) ensina:
A repetitividade da transação, permitindo a criação de reputação, atribuindo um valor ao comportamento
não oportunista dos agentes, leva à possibilidade de uma modificação nas cláusulas de salvaguardas
contratuais, rebaixando os custos de preparação e monitoramento dos contratos. Em outras palavras, isso
significa diminuir os custos de transação.
No que tange à incerteza, deve-se distinguir incerteza de risco. A diferença está em que o risco pode ser
mensurado e, dessa forma, alocado dentre os custos de produção. A incerteza, por sua vez, como o nome
sugere, não pode ser mensurada, não havendo como ser introduzida nos custos de produção. Fala-se em
incerteza, portanto, quando se está diante de eventos não passíveis de previsão, não permitindo, pois,
antecipar-se a situações de conflito entre os contratantes, para assim serem elaboradas cláusulas contratuais
visando à distribuição dos impactos externos na transação em questão. Na concepção de Zylbersztan (2007,
p.5):
A incerteza pode levar ao rompimento contratual não oportunista e está associada ao surgimento de custos
transacionais irremediáveis, motivados por uma das características comportamentais consideradas pela teoria,
que é a racionalidade limitada [...]
A terceira grande característica das transações diz respeito às chamadas especificidades de ativo. Com
efeito, classificam-se os ativos objetos das relações em genéricos ou específicos, tendo em vista a
possibilidade de um ativo se amoldar em outra situação, em outra possibilidade com um maior ou menor
custo. Ativos há que são retirados de uma atividade para uma outra e que nesse intercâmbio não há custos
ou, em havendo, são diminutos. Por outro lado, existem ativos que são produzidos e alocados para
atividades específicas, não podendo modificar a utilização do uso dos mesmos sem que se tenha uma grande
perda, um grande custo. Há necessidade, entretanto, de, em determinadas atividades, serem utilizados ativos
específicos, na medida em que tais ativos tendem a ser mais produtivos do que os ativos genéricos, quando
eles, ativos específicos, são usados na atividade específica a que foram desenvolvidos. Mais uma vez, é
plenamente cabível trazer à colação as palavras de Zylbersztajn (2007, p.5):
Caso apenas uma das partes envolvidas na transação tenha feito investimentos em ativos específicos para
aquela transação, certamente, haverá motivação para defender-se dos efeitos de eventual ruptura contratual
pela outra parte. Salvaguardas serão necessárias para dar suporte, ou tornar viável aquela transação.
[...]
No caso das duas partes terem feito investimentos específicos, então, surge uma situação na qual ambas
terão incentivos para que o contrato continue indefinidamente. Surge uma situação de dependência bilateral,
que irá afetar a arquitetura do contrato desenhado para dar suporte àquela transação.
Assim, a empresa deve ser entendida enquanto esse complexo de contratos coordenados pelo empresário,
tendo por norte, sempre, a diminuição dos custos de produção e a tentativa de minimizar os custos de
transação. É cabível considerar que as transações feitas entre o empresário e seus colaboradores, internos e
externos, deverão acontecer periodicamente, procurando-se minimizar ao máximo os eventos externos, para,
assim, tais contratos serem sempre cumpridos, tornando nulos ou irrisórios os custos de transação. Deve-se
visar ao desenho dos contratos a partir da busca de eficiência pelos agentes econômicos que, para procurar
proteção a possíveis custos surgidos após o contrato ser firmado, fazem aderir a tais contratos, determinadas
salvaguardas.
2.2 Características dos agentes
Analisadas, ainda que de passagem, as características das transações realizadas pelos agentes econômicos,
sempre materializadas em contrato, é preciso entender o modo como tais agentes se comportam no mercado.
Aqui reside uma das grandes distinções da "visão tradicional da Economia" em relação à teoria dos custos de
transação.
Para a economia tradicional, os agentes econômicos não agirão de modo oportunista, visando apenas aos
interesses pessoais ou egoísticos, atuando sempre visando ao melhor para o mercado, cabendo notar, ainda,
que referido agente detém todas as informações disponíveis. Os Neoclássicos (pensadores que analisam a
economia pelo modo de "visão tradicional") adotam como premissas o fato de os agentes econômicos terem
racionalidade ilimitada, bem como, inobstante visarem a interesses próprios, esses agentes sempre
respeitariam o pactuado.
A teoria de Coase rompe com tais pressupostos, cabendo perceber que, segundo a teoria dos custos de
transação as pessoas têm racionalidade limitada, vale dizer, os agentes buscam sempre o que é melhor para
si, mas estão sujeitos a determinadas restrições de informação. Mesmo na remota hipótese de toda a
informação encontrar-se disponível, os agentes econômicos não conseguem absorvê-las no total. Daí se falar
em assimetria de informações e, por consequência, em contratos incompletos.
Além da racionalidade limitada, cabível é destacar que os agentes econômicos só respeitam as regras do
jogo, só cumprem os contratos pactuados, se para eles for oportuno cumprir. Se o custo para romper com o
contrato for menor do que o custo para cumpri-lo, tal acordo possivelmente não será cumprido de modo
espontâneo. Aqui se percebe, pois, outra importante característica dos agentes econômicos, a dizer, o
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oportunismo. Pinheiro (2005, p. 65), ao analisar a teoria dos custos de transação, argumenta:
[...] o comportamento humano é marcado pelo oportunismo, definido como uma maneira mais forte de
buscar o interesse próprio, que pode passar por práticas desonestas, incluindo mentir, trapacear e roubar. Em
especial, o oportunismo pode levar as pessoas a esconder ou distorcer informações, para enganar os outros
em benefício próprio. Um agente econômico oportunista só respeita as regras do jogo se isso lhe convier.
No mesmo sentido opina Zylbersztajn (2007, p.6):
Oportunismo implica no reconhecimento de que os agentes não apenas buscam o auto-interesse, que é um
típico pressuposto neo-clássico, mas podem fazê-lo lançando mão de critérios baseados na manutenção de
informações privilegiadas, rompendo contratos ex-post com a intenção de apropriar-se de 'quase rendas'
associadas àquela transação [...]
Não se pode deixar de notar que existem três principais razões pelas quais os agentes econômicos não
tenderão a ter comportamentos oportunistas, ou noutros termos, o único comportamento oportunista para
tais agentes seria o cumprimento dos contratos. São as seguintes: a reputação, as garantias legais e os
princípios éticos.
A reputação está ligada a uma motivação pecuniária tendo em vista que se forma, a reputação, a partir de
transações periódicas entre os mesmos agentes, de tal modo que o rompimento do contrato findará a
reputação, deixando de haver entre tais agentes transações posteriores, implicando, portanto, uma perda de
renda. Se o rompimento dessas transações encobertada pela reputação for maior que os benefícios trazidos
para o agente, fatalmente, tal contrato será cumprido.
Quando se fala em garantias legais, tem-se em mente que devem existir mecanismos punitivos para o
descumprimento do contrato de tal modo que, se as sanções pelo descumprimento forem maioresque os
benefícios, os agentes econômicos serão desestimulados a praticarem quebra de contratos oportunista,
cumprindo-os.
Quanto aos princípios éticos, tem-se que existem situações em que os próprios agentes, visando a reduzir o
oportunismo, acabam por criar códigos de conduta que, se de fato, não consegue reduzir o oportunismo e
evitar com que se quebrem os contratos, deixa claro aos agentes envolvidos que, acaso atuem de modo
oportunista na quebra de contratos, os custos de tais quebras sobre eles incidirão.
2.3 As organizações eficientes
 Como já se teve oportunidade de aqui ressaltar o empresário é um coordenador de contratos. Na medida em
que o administrador deve organizar-se para o desenvolvimento de sua atividade econômica, que o direito
denomina de empresa, e que, para a economia, significa um feixe de contratos, o empresário, além de
praticar a atividade econômica a que se dedica, antes até mesmo do início de tal prática, deve analisar de que
forma ele vai coordenar tais contratos, ou seja, é o empresário que vai organizar os contratos que,
enfeixados, darão origem à firma, e, depois de organizá-los, coordenará referida organização.
No decorrer do presente estudo, viu-se que as transações, ocorridas em razão de contratos, variam de
acordo com a frequência, a incerteza e a especificidade de ativos. Demonstrou-se, também, que o
comportamento dos agentes varia na conformidade da falta de informação ou da falta de absorção desta, vale
dizer, os agentes econômicos têm racionalidade limitada, cabendo destacar, ainda, o oportunismo na atuação
dos mesmos, no sentido de que cumprirão ou quebrarão contratos se, no primeiro caso, os custos para
quebrar o contrato superem os custos para cumpri-lo, ou, na segunda hipótese, de modo inverso.
Diante de tudo, é preciso, pois, saber o que se tem por organizações eficientes ou, da mesma forma, entender
o que seria uma organização eficiente. Organização, como se viu, é o trabalho que o empresário realiza para,
empós, coordenar os contratos que formam a sua firma, a sua empresa. Indaga-se: quando se poderá
entender que a organização montada pelo empresário é eficiente? Essa resposta é dada pela Economia. Com
efeito, fala-se que determinada situação é eficiente quando inexiste a possibilidade de se melhorar a posição
de um agente econômico, ou seja, alterando-se as circunstâncias da situação eficiente, poder-se-á trazer
prejuízos ou para o agente econômico que, anteriormente, estava na posição eficiente, ou para os demais que
com este contratam. Entendido tal conceito, deve-se perceber que a organização será eficiente sempre que
montada a um menor custo de transação possível. Sobre isso, Zylbersztajn (2007, p.12) considera:
[...] é necessário que se conheça em detalhe as características das transações existentes, para arquitetá-las de
modo a economizar nos custos de transação. A análise dos detalhes da natureza das transações é a condição
fundamental para que se desenhem contratos eficientes.
Destaque-se a inexistência de uma forma pronta e acabada de organização eficiente. Poderá tanto ser uma
organização apenas com contratos internos, quanto uma organização somente com contratos externos, bem
como uma organização cujo arranjo institucional seja feito por ambas as modalidades de contratos. A
organização será, portanto, tanto mais eficiente quanto maior for a economia em custos de transação.
3 O diálogo entre Direito e Economia na definição de empresa
Retomando o raciocínio exposto anteriormente, discorda-se aqui da doutrina dominante, na conceituação de
empresa. A doutrina majoritária, como visto, reduz os quatro perfis de Asquini, considerando apenas três
como de relevância e de importância, que seriam os perfis subjetivo, objetivo e funcional. Com os perfis
subjetivo e objetivo, restam definidos, respectivamente, o empresário e o estabelecimento. O perfil funcional
é tido pelos juristas como o conceito próprio de empresa. Por ele, a empresa seria a atividade econômica
realizada pelo empresário, no estabelecimento, descartando-se o perfil corporativo ou institucional. O
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aludido perfil só existiu por razões políticas existentes à época de discussão e aprovação do Código Civil
Italiano.
Acontece que é justamente o perfil corporativo que os economistas se utilizam para definir a empresa, desde
que se retire do referido perfil qualquer traço ou conotação meramente política. A definição dada por
Asquini para tal perfil é, em síntese, a definição de firma dada por Coase. O perfil corporativo de Asquini tem
a mesma definição da firma de Coase, vale dizer, a relação existente entre o empresário e seus diversos
colaboradores, visando tal relação a um fim comum, equivale, em outros termos, dizer que a firma é uma
coordenação de contratos, um feixe de contratos organizados e coordenados pelo empresário.
Paula Andrea Forgioni (2009, p. 82-83), após ressaltar que com a derrocada do regime fascista houve,
doutrinariamente, um movimento visando a neutralizar o conceito de empresa, ensina:
Vimos que, nos anos 1950 e 1960, a doutrina italiana esforçou-se para içar a empresa do contexto fascista
que lhe deu origem; a partir dos anos 1960, com a ligação entre empresa e liberdades econômicas, esse
passado vai sendo definitivamente sepultado. Os princípios da livre iniciativa e da livre concorrência
concretizam-se na disciplina da atividade da empresa, marcando seu perfil. Por causa dos tratados
europeus que visam à integração econômica, a empresa passa de instrumento intervencionista à peça-chave
da economia de mercado.
Não se pode deixar de notar que se com o perfil subjetivo se define o empresário, com o perfil objetivo se
define o estabelecimento, e com o perfil funcional se define a atividade econômica, é com o perfil corporativo
que se vai definir a organização. Empresário, estabelecimento, atividade econômica e organização são quatro
realidades distintas ocorrendo no âmbito da empresa. Empresa, portanto, não é somente a atividade
econômica, mas sim a atividade econômica organizada pelo empresário, exercida num estabelecimento,
visando a atender ou a suprir um interesse de mercado.
CONSIDERAÇÕES FINAIS
Particularmente, não há maiores motivos para não se utilizar, em Direito, conceitos criados pela Economia,
podendo-se, pois, utilizar juridicamente tais conceitos, na exata forma que os são, economicamente falando.
Por tudo o que foi visto, concorda-se com Cavalli (2005, p.255) quando diz que o empresário é "quem
exerce o poder de gestão e controle sobre os bens de produção". Em conclusão, o mesmo revela:
Este poder de gestão e controle sobre os bens de produção é, para o direito, a empresa, que se enquadra na
categoria jurídica de situação jurídica complexa. Diz-se situação jurídica complexa porque ela é formada por
relações jurídicas obrigacionais, relações jurídicas de direito real, por direitos potestativos e estados de
sujeições, e por ônus jurídicos. Isto porque, o empresário, ao organizar os bens de produção passa a ser
titular de uma série de relações jurídicas e situações jurídicas que assumem as mais diversas matizes, mas
que, em comum, possuem a pertinência ao mesmo sujeito (o empresário) que lhes dá destinação unitária.
(CAVALI, 2005, p-256)
É pela tese de Cavalli (2005), conforme anteriormente citado, que cabe falar-se de empresário de fato e
empresário de direito, no âmbito das sociedades. Com efeito, sabendo-se que o empresário é quem exerce o
poder de gestão e controle sobre os bens de produção, ter-se-á a pessoa jurídica, a sociedade, enquanto
empresário de direito por ser o titular, em nome de quem será realizada a atividade, bem como se terá o
administrador societário enquanto empresário de fato, na medida em que, de fato, é ele, administrador,que
tem tal poder de gestão e controle.
Não há, então, necessidade maior de se ter para um mesmo instituto jurídico conceitos diferentes elaborados
pela ciência jurídica e pela ciência econômica. Ambas as ciências podem utilizar-se da mesma definição para
entender qualquer instituto. O que se deve fazer, contudo, é apenas analisar sob que aspecto, ou seja, em que
categoria jurídica restará classificado o conceito econômico em foco.
Para concluir, na medida em que os operadores do Direito não estão acostumados a pensar os institutos
jurídicos em conceitos plúrimos, mas sim mediante conceitos jurídicos unitários, apenas, para fins didáticos,
há possibilidade de se reclassificar os perfis de Asquini, tendo em vista o que se apresenta em qualquer ramo
do direito. Advirta-se que os ramos jurídicos se sustentam mediante um tripé: sujeito, objeto e ação. Assim,
para o direito empresarial, o sujeito estaria definido pelo perfil subjetivo; o objeto, pelo perfil objetivo; e a
ação, pelo conjugado dos perfis funcional e corporativo.
REFERÊNCIAS
ASCARELLI, Tullio. O empresário. Revista de Direito Mercantil, São Paulo, v. 36, n. 109, p. 182-189,
1998.
ASQUINI, Alberto. Perfis da empresa. Revista de Direito Mercantil, São Paulo, v. 35, n. 104, p. 109-126,
1996.
CAVALLI, Cássio Machado. Reflexões sobre empresa e economia: o conteúdo jurídico da empresa sob uma
análise econômica do direito. Revista de Direito Mercantil, São Paulo, v. 44, nº 138, p. 250-256, 2005.
FORGIONI, Paula Andrea. A evolução do direito comercial brasileiro: da mercancia ao mercado. São
Paulo: Revista dos Tribunais, 2009.
HENTZ, Luiz Antônio Soares. Direito de empresa no Código Civil de 2002. 2. ed. São Paulo: Juarez de
Oliveira, 2003.
MARTINS, Fran. Curso de direito comercial. 31. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2007.
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* Trabalho publicado nos Anais do XIX Encontro Nacional do CONPEDI realizado em Fortaleza - CE nos dias 09, 10, 11 e 12 de Junho de 2010 386
PINHEIRO, Armando Castelar; SADDI, Jairo. Direito, economia e mercados. Rio de Janeiro: Elsevier,
2005.
REQUIÃO, Rubens. Curso de direito comercial. 27 ed. São Paulo: Saraiva, 2007. v.1.
TOMAZETTE, Marlon. Direito societário. São Paulo: Juarez de Oliveira, 2003.
VERÇOSA, Haroldo Malheiros Duclerc. Curso de direito comercial 1. 2. ed. São Paulo: Malheiros, 2008.
ZYLBERSZTAJN, Décio. Economia das organizações. Disponível em: <
http://www.projetoe.org.br/vteams/teles/tele_01/leitura_01.html> Acesso em: 18 nov. 2007.
 
[1] Veja-se a propósito: Tomazzete (2003); Requião (2007); Martins (2007); e Hentz (2003).
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