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TAREFA 4.1. Princípios Constitucionais das medidas cautelares: necessidade e adequação. 1.Introdução. A base principiológica é estruturante e fundamental no estudo de qualquer instituto jurídico. Especificamente nas prisões cautelares, onde serão os princípios que permitirão a coexistência de uma prisão sem sentença condenatória transitada em julgado com a garantia da presunção de inocência. Então vejamos em breves notas os princípios norteadores do sistema cautelar. 2.Jurisdicionalidade e motivação. O princípio da jurisdicionalidade está intimamente relacionado com o due processo o f law. Como prevê o art. 5º, LIV, ninguém será, ou melhor, deveria ser, privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal. Portanto, para haver privação de liberdade, necessariamente deve haver um processo, e a prisão só pode ser após o processo. Mesmo nas prisões cautelares, ninguém poderá ser preso por ordem de delegado de polícia, promotor ou qualquer outra autoridade que não a judiciária, ou seja, juiz ou tribunal, com competência para tanto. Assim, toda e qualquer prisão cautelar somente pode ser decretada por ordem judicial fundamentada. A prisão em flagrante é uma medida pré-cautelar, e neste caso, o controle jurisdicional se dá em momento imediatamente posterior, com o juiz homologando ou relaxando a prisão e, a continuação, decretando a prisão preventiva ou concedendo liberdade provisória, conforme o caso. 3.Contraditório. Ainda que seja um ilustre desconhecido do sistema cautelar brasileiro, o contraditório é muito importante e perfeitamente compatível com algumas situações de tutela cautelar. Embora, em nosso sistema cautelar, não se utilize do contraditório nas prisões cautelares, o ideal seria que o acusado fosse levado perante a um juiz para ser ouvido, e só então, o juiz decidisse, é o que preceitua o Pacto de San José da Costa Rica, e deveria ser aplicado. A suspeita de descumprimento de quaisquer das condições impostas nas medidas cautelares diversas, exigirá, como regra, o contraditório prévio a substituição, cumulação ou mesmo revogação da medida. Por fim, a inobservância desta garantia constitucional, art. 5º, LV, acarreta, a nulidade da substituição, cumulação ou revogação da medida cautelar, remediável pela via do habeas corpus. 4.Provisionalidade. Nas prisões cautelares, a provisionalidade é um princípio básico, pois são elas, acima de tudo, situacionais, na medida em que tutelam uma situação fática. Assim, o desprezo pela provisionalidade conduz a uma prisão ilegal, não apenas pela falta de fundamento que a legitime, mas também por indevida apropriação do tempo do imputado, não podendo assumir um contorno de pena antecipada, além do que a todos são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação. Aqui reside um dos maiores problemas do sistema cautelar brasileiro: a indeterminação. 5.Excepcionalidade. O princípio da excepcionalidade consagra a prisão preventiva como último instrumento a ser utilizado, enfatizando a necessidade de análise sobre a adequação e suficiência das demais medidas cautelares. Aqui, a excepcionalidade, necessidade e proporcionalidade devem caminhar juntinhas. As prisões cautelares tratam-se de uma situação de exceção, portanto, qualquer excesso fere este princípio, que deve ser interpretado em conjunto com a presunção de inocência, devendo ser aplicado como a ultima racio do sistema. 6.Proporcionalidade. Definido como o princípio dos princípios é o principal sustentáculo das medidas cautelares. A proporcionalidade em sentido estrito significa o sopesamento dos bens em jogo, cabendo ao juiz utilizar a lógica da ponderação. De um lado, o imenso custo de submeter alguém que é presumidamente inocente a uma pena de prisão, sem processo e sem sentença, e, de outro lado, a necessidade da prisão e os elementos probatórios existentes. Deve-se considerar a imprescindível incidência do princípio da proporcionalidade sempre integrado ao valor da dignidade humana. 7.Conclusão. Contudo, as prisões cautelares só poderão ser decretadas sob os fundamentos do periculum in mora e do periculum libertatis. Porém, além dos requisitos que justificam a excepcionalidade das prisões cautelares, deve-se atentar criteriosamente a todos os princípios que as norteam, não deixando de ser interpretado sistematicamente com todos os demais princípios norteadores do Direito Penal e Processual Penal, caso contrário uma prisão cautelar poderá tornar-se ilegal.
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