apostila direito penal marcos moreira parte 1

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Direito Penal 
PROF. MARCOS MOREIRA 
NOVA LEI DE DROGAS – 11.343/06 
 
- Esta lei revogou expressamente as lei 6.368/76 e lei 10.409/02. (Art. 75 Lei – 11.343/06) 
- Esta lei entrou em vigor em 08 de outubro de 2006. 
 
 Crimes de usuários e/ou dependentes: 
 
 Art. 28, “caput”: 
-> Condutas: 
- Guardar; 
- Trazer consigo: não precisa estar junto ao corpo, pode seta na bolsa, na pasta, na mala do carro, 
ônibus. 
- Adquirir: significa a título oneroso ou gratuito. (Ganhar, Comprar…) 
- Transportar; 
- Ter em depósito. 
 
*Fumar e usar é crime? 
R. A maioria entende que é crime, pois já está implícita na conduta de trazer consigo. Já está 
também implícito na conduta de adquirir. 
 
*O uso pretérito da droga não configura crime. Ex. Atleta faz exame anti-doping e constata uso de 
cocaína. Não configura crime (STJ) 
 
-> Objeto Material: São as drogas. 
- Drogas: para efeitos desta lei, drogas são só as substâncias que estão na lista da portaria SVS/MS 
344/98. (Art. 66) 
- SVS/MS – Serviço de Vigilância Sanitária do Ministério da Saúde. 
- Drogas: substancia entorpecente ou que determine dependência química e psíquica. 
- Se a droga for retirada da portaria ocorre “abolitio criminis” daquela droga, retroage e alcança 
todos os crimes anteriores, inclusive aqueles com condenação já definitiva transitada em julgado. 
- A lei de drogas é uma norma penal em branco ou heterogenia ou heteroga, porque está sendo 
completada por uma portaria. É heterogenia, são normas de categoria diferente (Lei e Portaria). 
 
-> Dupla Objetividade Jurídica: 
Imediato ou principal: saúde pública. 
Mediato: Saúde individual do usuário ou dependente. 
 
 Elemento Subjetivo: Dolo de praticar uma das condutas previstas no tipo acrescido da 
finalidade específica para consumo pessoal. 
 
 
 
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 Elemento normativo do tipo: está na expressão “sem autorização ou em desacordo com 
determinação legal ou regulamentar”. Se a pessoa tem autorização legal para comprar, transporta 
ou usar droga, não comete crime. Ex. Pesquisador que recebe autorização do Ministério da saúde 
para ter um pé de maconha no laboratório para fins científicos. Paciente que tem que usar um 
remédio que está caracterizado como droga na portaria. 
 
 Consumação e Tentativa: 
- Este crime é de mera conduta ou de perigo abstrato. Significa que o crime existe com a simples 
conduta, ainda que não haja um dano real à saúde pública ou um perigo real a ela. 
- Consumação: se dá com a simples prática de qualquer uma das condutas do tipo. 
 
- Tentativa: uma parcela da doutrina diz que é possível a tentativa nas condutas de adquirir ou 
transportar. Outra parcela diz que não existe tentativa do crime do Art. 28 (Majoritária – Rogério 
Sanches). 
 
 Sujeito Ativo e Passivo: 
Sujeito Ativo: Qualquer pessoa. Crime comum, pode ser cometido por qualquer pessoa, não exige 
uma qualidade específica do agente. 
 
Sujeito Passivo: Se o bem jurídico é a saúde pública, então sujeito passivo é a coletividade. Crime 
vago (tem por vítima a coletividade, na tem uma vítima determinada, a vítima é vaga) 
 
 Princípio da Alteridade: 
- O crime de porte seria inconstitucional, porque a conduta não atinge bens de outras pessoas, mas 
apenas a saúde do próprio usuário. (Tese Minoritária) 
- Esse princípio não é admitido pela jurisprudência, porque o infrator está sendo punido por ofender 
a saúde pública e não a própria saúde. 
 
 Art. 28, § 1º: 
 
 Condutas: 
- Semear (Jogar semente); 
- Cultivar (Cuidar da planta); 
- Colher (Fazer a colheita); 
 
 Objeto Material: Plantas destinadas a preparação de drogas. 
- É necessário que a planta tenha o princípio ativo de alguma droga da Portaria 344/98. 
- Pequena quantidade de drogas + Para consumo pessoal. 
- Se faltar qualquer um desses elementos haverá conduta equiparada ao tráfico. Ex. se a planta for 
destinada a terceiros. 
 
 
 
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*No mais aplica-se tudo que foi dito quanto ao Art. 28, “caput”. 
 
 Penas para os infratores do Art. 28, caput e § 1º: 
I - advertência sobre os efeitos das drogas; 
II - prestação de serviços à comunidade; 
III - medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo. 
- Essas penas podem ser aplicadas isoladas ou cumulativamente. 
- Essas penas são fungíveis, ou seja, podem ser substituídas umas pelas outras. (Art. 27) 
- Essas penas do inciso II e III podem ser aplicadas pelo prazo de até 5 meses se o infrator for 
primário ou até 10 meses se for reincidente. (Art. 28, §§ 3º e 4º) 
- Caso o infrator injustificadamente descumpra qualquer das penas do Art. 28, I a III, o juiz poderá 
adotar as medidas do § 6º. 
 
§ 6º Para garantia do cumprimento das medidas educativas a que se refere o caput, nos incisos I, II 
e III, a que injustificadamente se recuse o agente, poderá o juiz submetê-lo, sucessivamente a: 
I - admoestação verbal; 
II - multa. 
 
*Esse parágrafo não é pena, são medidas, providências para forçar o infrator ao cumprimento das 
penas, injustificadamente descumpridas, previstas no Art. 28. 
 
*Em nenhuma hipótese essa multa não pode ser transformada em prisão. 
 
- Não há nenhuma possibilidade de se aplicar pena de prisão aos autores do Art. 28, caput e § 1º. 
- O STF decidiu que o Art. 28, caput e §1º são crimes, apenas não há pena de prisão para essas 
infrações. Não houve descriminalização, ou seja, o fato não deixou de ser crime. (RE 430105/RJ) 
- Consequencias da não descriminalização: 
1- A condenação definitiva por um desses crimes gera o pressuposto da reincidência; 
2- Adolescente que cometer as condutas do Art. 28 caput e §1º responde por ato infracional. Isso 
ocorre porque o art. 103 do ECA diz que ato infracional é conduta descrita como crime ou 
contravenção. 
 
 
 Prescrição: 
- Esses crimes prescrevem em dois anos. (Art. 30) 
 Lei nova mais favorável: 
- A lei antiga previa pena de 6 meses a 2 anos de prisão para os crimes do Art. 28, caput e §1º. A lei 
nova não aplica mais essa pena, tornado-se assim mais favorável. 
-Se ela é norma mais favorável ela retroage para ser aplicada aos crimes cometidos antes da sua 
entrada em vigor. 
 Critérios para verificar se a droga se destinava a consumo pessoal (Art. 28, §2º): 
§ 2º Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à 
quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às 
circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente. 
 
 
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- A quantidade não é o único fator de decisão, embora seja o principal. 
- Se após a utilização de todos esses critérios o juiz ainda ficar com dúvida sobre a destinação da 
droga deve reconhecer o crime menos grave do Art. 28. (“in dubio pro réu”) 
- Há uma exceção: O código Penal Militar prevê no Art. 290, que o porte de drogas para uso próprio 
em dependências militares ou lugar sujeito à administração militar é crime com pena de até 5 anos 
de reclusão. O STF já decidiu que este crime continua em vigor, princípio da especialidade (A lei 
militar é especial em relação à lei 11.343). 
 
*Princípio da Insignificância: A maioria, inclusive STF e STJ, não admitem princípio da 
insignificância nos crimes de drogas, porque o bem lesado é a saúde pública que nunca é 
insignificante. 
- STF - HC 91.759/MG (09/10/07) 
 
 Crimes de tráfico e outros delitos: (Art. 33 a 39) 
 
 Características em comum: 
1- Sujeito Ativo: qualquer pessoa. 
2- Sujeito Passivo: Principal, a coletividade; e secundário, a pessoa eventualmenteatingida pela 
conduta. 
3- Todos os crimes são dolosos, exceto o crime do Art. 38 que é culposo. 
 
 
 
 
 
 
 Crimes em espécie: 
-> Art. 33, caput: Tráfico de drogas. 
 
Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, 
oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a 
consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com 
determinação legal ou regulamentar: 
Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e 
quinhentos) dias-multa. 
 
*É crime de perigo abstrato. 
 Condutas: 
- São 18 condutas. 
- É crime de conduta múltipla ou variada. Também chamado de tipo misto alternativo. 
- Se forem praticados várias condutas no mesmo contexto fático haverá crime único. (Princípio da 
Alternatividade) 
- Se as condutas forem praticadas em contextos fáticos diferentes haverá dois ou mais crimes. 
 
 
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 Importar e Exportar: essas condutas configuram o tráfico transnacional, que na lei anterior 
era chamado de tráfico internacional. É o Art. 33 c/c Art. 40, I. 
Obs.: 
1- Sobre estas condutas incide a causa de aumento de pena do Art. 40, I. 
2- Esse crime, em qualquer hipótese, é julgado pela justiça federal. 
3- Se o crime for cometido em município que não tenha vara federal, será julgado na vara federal da 
circunscrição respectiva (Sede). 
 Prescrever ou Ministrar: 
- Prescrever é receitar. Este crime só pode ser praticado por médicos ou dentistas, porque só eles 
podem receitar. 
- Ministrar é introduzir a droga no organismo da pessoa. Qualquer pessoa pode cometer este crime. 
 Fornecer drogas ainda que gratuitamente: 
- Exige habitualidade ou intenção de lucro posterior. 
- Fornecer ≠ Oferecer (§3º) 
- É o traficante que cede a droga para a pessoa até viciá-la e captá-la como cliente. 
 
 
 
 
 Tráfico de menor potencial ofensivo: (Art. 33, §3º) – Tráfico privilegiado 
§ 3º. Oferecer droga, eventualmente e sem objetivo de lucro, a pessoa de seu relacionamento, para 
juntos a consumirem: 
Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 1 (um) ano, e pagamento de 700 (setecentos) a 1.500 (mil e 
quinhentos) dias-multa, sem prejuízo das penas previstas no art. 28. 
Ex. O amigo, eventualmente, leva 4 papelotes de cocaína para cheirar com outros 3 amigos. 
 
- Para que haja esse crime são necessário os 4 requisitos: eventualmente, sem objetivo de lucro, a 
pessoa de seu relacionamento, para juntos consumirem; faltado qualquer um desses requisitos há o 
crime do Art. 33, caput. 
Ex. O marido, todos os dias, leva cocaína para compartilhar com a esposa em casa. Responderá por 
tráfico (Art. 33, caput), porque não se trata de conduta praticada eventualmente. 
 
 Objeto Material: Drogas (Portaria 344/98) 
 
 Elemento normativo do tipo: está na expressão “sem autorização ou em desacordo com 
determinação legal ou regulamentar.” 
 
 Pena: 
Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e 
quinhentos) dias-multa. 
- Na lei antiga a pena era de 3 a 15 anos. 
 
 
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- Essa nova pena é irretroativa, só se aplica aos crimes cometidos na vigência da nova lei. A partir 
de 08 de Outubro de 2006. 
 Elemento subjetivo: DOLO 
- Se não houver dolo de traficar nem de usar o fato é atípico por ausência de dolo de consumo ou de 
tráfico. (STF) 
Ex1. Promotora de justiça que guardava droga no seu gabinete para destruí-la a pedido da mãe de 
um viciado. (Caso real) 
Ex2. Indivíduo que tem drogas para dar palestras educativas. 
 Consumação e Tentativa: 
- Consumação: se dá com a mera conduta, prática de qualquer das condutas do tipo, 
independentemente de lucro do infrator. É crime de mera conduta. 
- Tentativa: A maioria entende que não é possível a tentativa de tráfico. São tantas as condutas que 
a tentativa de uma delas já configura conduta anterior consumada. 
 A minoria entende que é possível a tentativa nas condutas de importar e adquirir. 
Obs.: Se um policial simular a compra da droga (Flagrante preparado), o traficante não poderá 
responder pela conduta de “Vender”, pois em relação a ela há flagrante preparado, mas ele poderá 
ser preso e processado pela conduta anterior de trazer consigo ou de ter em depósito, praticada 
espontaneamente sem nenhum incentivo da policial. 
 Figuras equiparadas: Condutas equiparadas do Art. 33, §1, I a III. 
§ 1º Nas mesmas penas incorre quem: 
I - importa, exporta, remete, produz, fabrica, adquire, vende, expõe à venda, oferece, fornece, tem 
em depósito, transporta, traz consigo ou guarda, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em 
desacordo com determinação legal ou regulamentar, matéria-prima, insumo ou produto químico 
destinado à preparação de drogas; 
 
- A diferença deste crime do inciso I com o crime do “Caput” é o objeto material. Aqui o objeto 
material não é droga, mas matéria-prima, insumo ou produto químico destinado à preparação de 
drogas. 
- No inciso I é indispensável o exame pericial. 
- Não é necessário que a matéria-prima, insumo ou produto tenha o princípio ativo da droga (Não é 
preciso estar na portaria). Basta que associadas à outras substâncias que possam originar drogas. Ex. 
Éter, Acetona, etc. 
- A expressão “destinado” significa dizer que tem que haver prova de que a substância será utilizada 
na fabricação de drogas. 
 
II - semeia, cultiva ou faz a colheita, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou 
regulamentar, de plantas que se constituam em matéria-prima para a preparação de drogas; 
 
- O objeto material deste crime são plantas que seja matéria-prima para preparação de drogas. 
- Aqui a plana se destina a tráfico, consumo de terceiros. 
- A propriedade onde estiver as plantas sofrerá expropriação sanção (Art. 32,§4 c/c Art. 243, CF). 
Ressalvado o direito do terceiro de boa fé. 
 
III - utiliza local ou bem de qualquer natureza de que tem a propriedade, posse, administração, 
guarda ou vigilância, ou consente que outrem dele se utilize, ainda que gratuitamente, sem 
 
 
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autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, para o tráfico ilícito de 
drogas. 
 
- Na lei anterior não havia a expressão “bem de qualquer natureza”. Em compensação, na lei 
anterior havia a expressão “tráfico ou uso de entorpecentes”. 
- Na lei nova foi suprimida a expressão “ou uso de entorpecente”. 
- Na lei nova foi acrescentada a expressão “bem de qualquer natureza” móvel ou imóvel. 
Ex1. Indivíduo empresta barco para traficante transportar drogas. O traficante responde pelo Art. 
33, caput e o que emprestou responde pelo Art. 33, §1º, III. 
Ex2. O guarda noturno de uma escola autoriza que o traficante entre no local à noite para vender 
drogas. O traficante responde pelo Art. 33, caput e o guarde responde pelo Art. 33,§1º, III. 
- Pode ser local ou bem de qualquer natureza (Móvel ou Imóvel). Ex. Emprestar, barco, automóvel, 
avião, etc. 
- Respondem pelo crime: o proprietário, o administrador, o possuidor, o vigilante, etc. 
- Só há o crime se o agente autorizar o uso do local ou do bem para tráfico, porque a expressão 
“para uso” não consta no tipo penal como constava na lei anterior. 
 Instigação, Induzimento ou Auxílio ao uso de drogas: (Art. 33, §2º) 
§ 2º Induzir, instigar ou auxiliar alguém ao uso indevido de droga: 
Pena - detenção, de 1 (um) a 3 (três) anos, e multa de 100 (cem) a 300 (trezentos) dias-multa. 
 
- A doutrina majoritária diz que na lei nova esse crime só se consuma se apessoa efetivamente usar 
a droga, se não chegar a usar não há crime. Para outra corrente a configuração do crime agora 
dispensa o efetivo uso pelo induzido, instigado ou auxiliado, ou seja, consuma-se com o simples 
induzimento, instigação ou auxílio. 
 
 Tráfico Privilegiado: (Art. 33, §4º) 
§ 4º Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um 
sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja 
primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização 
criminosa. 
 
- Causa de diminuição de pena 
- Essa diminuição só se aplica ao § 1º, não se aplica ao Art. 33, §§ 2º e 3º. 
- Apesar de o artigo utilizar a expressão “poderão” a diminuição de pena de 1/6 a 2/3, se presente 
todos os requisitos, é um direito público subjetivo do condenado, o juiz deverá diminuir a pena. O 
termo poderá ou poderão está relacionado ao quanto o juiz pode diminuir, mas tem que diminuir. 
 
* Requisitos: O acusado para ter direito a essa diminuição de pena tem que ter: 
1- Primariedade; 
2- Bons antecedentes; 
3- Não se dedicar às atividades criminosas; 
4- Não integrar organização criminosa. 
 
- O juiz pode aplicar a diminuição, mas não pode substituir a pena de prisão por pena restritiva de 
direitos. 
 
 
 
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*Retroatividade: essa causa de diminuição de pena não existia na lei velha sendo, portanto, lei nova 
favorável. E sendo lei nova favorável, retroage devendo essa diminuição ser aplicada inclusive nas 
condenações por crimes praticados na lei velha. Quanto a forma de retroagir há divergência, tem 
três correntes: 
1ª. Essa causa de diminuição retroage, mas levando-se em conta a pena da lei nova (5 a 15 anos), 
pois se ela retroagir sob a pena da lei velha estará havendo combinação de leis penais, vedada pelo 
direito penal. 
2ª. Retroage considerando-se a pena da lei velha (3 a 15 anos), pois nada impede que haja 
combinação de leis penais. 
3ª. Retroage aplicando-se sempre o máximo da redução (2/3) sobre a pena mínima nova (5 anos), o 
que dará sempre uma pena de 1 ano e 8 meses. 
 
- O STF e a 6ª turma STJ adotam a segunda corrente. 
- A 5ª turma do STJ vem adotando a 1ª corrente, entendendo que não é possível a combinação de 
leis penais, mas permitindo ao condenado optar pela situação que lhe seja mais favorável, ou seja, a 
sistemática anterior ou a sistemática mais atual. 
 
 
-> Art. 34: Maquinismos para o tráfico. 
 
Art. 34. Fabricar, adquirir, utilizar, transportar, oferecer, vender, distribuir, entregar a qualquer 
título, possuir, guardar ou fornecer, ainda que gratuitamente, maquinário, aparelho, instrumento 
ou qualquer objeto destinado à fabricação, preparação, produção ou transformação de drogas, 
sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar: 
Pena - reclusão, de 3 (três) a 10 (dez) anos, e pagamento de 1.200 (mil e duzentos) a 2.000 (dois 
mil) dias-multa. 
 
 Objeto Material: Maquinário, aparelho, instrumento ou qualquer objeto destinado para: 
- Fabricação; 
- Preparação; 
- Produção; 
- Transformação; 
 
- Esse crime é subsidiário do tráfico, ou seja, esse crime fica absorvido pelo crime de tráfico desde 
que o infrator seja a mesma pessoa. 
Ex. indivíduo adquiri uma máquina que refina cocaína, ele responde pelo Art. 34. Mas se o infrator 
realmente refina a cocaína, ele responderá pelo art. 33, caput, que absorve o Art. 34. 
 
* Esses crimes (Art. 33, caput e §1º e Art. 34) é equiparado aos Hediondos. (STF e STJ) 
 
- Se o objeto for destinado ao uso, o fato é atípico. 
Ex. Indivíduo que guarda um cachimbo de Crack. 
 
 
 
-> Art. 35. Associação Para o Tráfico: 
 
 
 
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Art. 35. Associarem-se duas ou mais pessoas para o fim de praticar, reiteradamente ou não, 
qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1º, e 34 desta Lei: 
Pena - reclusão, de 3 (três) a 10 (dez) anos, e pagamento de 700 (setecentos) a 1.200 (mil e 
duzentos) dias-multa. 
Parágrafo único. Nas mesmas penas do caput deste artigo incorre quem se associa para a prática 
reiterada do crime definido no art. 36 desta Lei. 
 
 Consumação: O crime se consuma com a simples associação, mesmo que não seja 
praticado nenhum crime de tráfico. Porém, o crime só se configura se a associação for 
permanente e estável. Em relação à associação ocasional e passageira, prevista na lei velha como 
causa de aumento de pena, ocorreu “Abolitio criminis” ou lei nova mais favorável. 
Ex1. Dois indivíduos e durante dois meses vendem drogas. Responderão por tráfico de drogas por 
vender mais associação para o tráfico. O crime de associação não fica absorvido pelo crime de 
tráfico. 
Ex2. Três jovens brasileiros juntam dinheiro, compram alguns papelotes de cocaína e revendem no 
dia seguinte a fim de juntarem dinheiro suficiente para viajarem. Cometem o crime do Art. 33, 
caput, não cometem o crime do Art. 35 porque se trata de uma associação ocasional, circunstancial 
passageira. 
 
- O Art. 35 – Associação para o tráfico - não é equiparado ao hediondo. (STF e STJ) 
- Para a prática do crime bastam duas pessoas (Crime Plurissubjetivo ou de concurso necessário). 
Diferente do crime de quadrilha ou bando que exige no mínimo 4 pessoas. 
 
-> Art. 36. Financiamento para o tráfico: 
 
Art. 36. Financiar ou custear a prática de qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 
1º, e 34 desta Lei: 
Pena - reclusão, de 8 (oito) a 20 (vinte) anos, e pagamento de 1.500 (mil e quinhentos) a 4.000 
(quatro mil) dias-multa. 
 
 Condutas: 
- Financiar ou Custear: Criar possibilidade financeira para o tráfico. 
- Esse crime só se caracteriza se o agente financiar o tráfico (Art. 33, caput), as condutas 
equiparadas ao tráfico (Art. 33, §1º, II) ou os maquinismos para o tráfico (Art. 34). 
- Esse crime só ocorrerá se essa conduta for essencial para o tráfico. O financiamento tem que ser a 
causa do tráfico. 
- Aquele que financia ou custeia o tráfico é o financiador e não partícipe. Ele responde pelo Art. 36. 
A pena do financiador é muito maior do que a do traficante. 
 Crime Instantâneo ou Habitual? 
- Para alguns o crime é instantâneo, um único ato de financiamento ou custeio já configura o crime; 
para outros o crime é habitual, só se configura se houver uma habitualidade de atos de 
financiamento ou custeio. 
 
 
 
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 Associação para custear ou financiar o tráfico: Duas pessoas que se associam para praticar 
o crime do Art. 36. Comete o crime do Art. 35, § único. (Aplica-se aqui tudo o que foi dito no Art. 
35, caput) 
-> Art. 37. Colaboração como informante: 
 
Art. 37. Colaborar, como informante, com grupo, organização ou associação destinados à prática 
de qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, “caput” e § 1º, e 34 desta Lei: 
Pena - reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis) anos, e pagamento de 300 (trezentos) a 700 (setecentos) dias-
multa. 
 
- Este crime não existia na lei anterior. 
- Na lei anterior, esta conduta era considerada participação de menor importância no crime de 
tráfico. 
- A conduta não pode passar da mera colaboração, de informação. Se o agente praticar alguma 
conduta típica de tráfico, traficante ele será. 
- O crime só ocorre se a colaboração for para grupo, organização ou associação pára o tráfico. Se 
ele for informante de um traficante único, não se configura esse crime. 
 Consumação e Tentativa: 
- Consumação: Se dá com a mera colaboração 
- Tentativa: Se dá somente na forma escrita. 
 
-> Art. 38. Prescrever ou ministrar culposamente drogas:Art. 38. Prescrever ou ministrar, culposamente, drogas, sem que delas necessite o paciente, ou 
fazê-lo em doses excessivas ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar: 
Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e pagamento de 50 (cinqüenta) a 200 (duzentos) 
dias-multa. 
Parágrafo único. O juiz comunicará a condenação ao Conselho Federal da categoria profissional 
a que pertença o agente. 
- Todos os crimes desta lei são dolosos com exceção deste. 
 Condutas: 
- Prescrever (receitar); 
- Ministrar (Introduzir a droga no organismo da vítima. 
*A lei está punindo: 
- Prescrever ou Ministrar a droga errada; 
- Prescrever ou Ministrar a droga certe, mas na dose errada; 
- Prescrever ou Ministrar a droga certa, na dose certa, mas para o paciente errado. 
 
 Consumação e Tentativa: 
Consumação: 
- Na conduta de Prescrever, o crime se consuma com a simples prescrição, ou seja, com a simples 
entrega da receita ao paciente, ainda que o paciente não venha a tomar a droga. (Crime Formal ou 
de Consumação Antecipada) 
 
 
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- Na conduta de Ministrar, o crime se consuma quando a droga é introduzida no organismo do 
paciente. (Crime Material) 
 
Tentativa: Não é possível por se tratar de crime culposo, porque não existe tentativa de crime 
culposo. 
 Concurso de crimes: 
- Enfermeira ministra droga errada em um paciente. Se em razão da droga errada o paciente morrer 
ou sofre lesão corporal grave, haverá concurso Formal (uma conduta gera dois ou mais resultados 
criminosos) entre este crime mais o homicídio ou lesão corporal. 
 
- Se o agente praticar qualquer das condutas com DOLO, ele responde pelo crime de tráfico (Art. 
33, caput). 
 Sujeito Ativo do crime: 
- Duas correntes: 
1ª Corrente: Apesar de o tipo penal não mencionar mais quais são os agentes, continua a valer que 
os sujeitos ativos são: Médico, Dentista, Profissional de Enfermagem ou Farmacêutico, pois o Art. 
38,§ único diz que “a condenação será comunicada ao Conselho Federal da categoria profissional”. 
- Médico e Dentista: Prescreve e Ministra; 
- Farmacêutico e Profissional de enfermagem: Só ministram. 
 
2ª Corrente: Diz que o crime agora é comum. Qualquer um pode cometer esse crime. Ex. 
Curandeiro 
 
- Não tem corrente majoritária. 
 
 
 
-> Art. 39. Conduzir embarcação ou aeronave sobre o efeito de drogas: 
 
Art. 39. Conduzir embarcação ou aeronave após o consumo de drogas, expondo a dano potencial a 
incolumidade de outrem: 
Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 3 (três) anos, além da apreensão do veículo, cassação da 
habilitação respectiva ou proibição de obtê-la, pelo mesmo prazo da pena privativa de liberdade 
aplicada, e pagamento de 200 (duzentos) a 400 (quatrocentos) dias-multa. 
Parágrafo único. As penas de prisão e multa, aplicadas cumulativamente com as demais, serão de 
4 (quatro) a 6 (seis) anos e de 400 (quatrocentos) a 600 (seiscentos) dias-multa, se o veículo 
referido no caput deste artigo for de transporte coletivo de passageiros. 
 
 Condutas: 
- Conduzir embarcação ou aeronave sob o efeito de drogas; 
- Não basta somente a conduta de conduzir embarcação ou aeronave sobre o efeito de drogas, tem 
que haver dano potencial (Crime Concreto). Só existe o crime se a conduta gerou uma situação real 
e concreta de perigo a terceiros. 
- Se a conduta for praticada com embarcação ou aeronave de transporte de carga ou de transporte 
individual de passageiros, a pena é a do Art. 39, caput. 
 
 
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- Se a conduta for praticada com embarcação ou aeronave de transporte coletivo de passageiros, a 
pena será a do Art. 39, § único. 
- Conduzir veículo automotor sob efeito de droga ou de álcool, em via pública, caracteriza crime do 
Art. 306 do CTB. 
- Conduzir embarcação ou aeronave sob efeito de álcool é mera contravenção de direção perigosa. 
 
 Causas de Aumento de pena (Art. 40, I a VII): 
Art. 40. As penas previstas nos arts. 33 a 37 desta Lei são aumentadas de um sexto a dois terços, 
se: 
I - a natureza, a procedência da substância ou do produto apreendido e as circunstâncias do fato 
evidenciarem a transnacionalidade do delito; 
 
II - o agente praticar o crime prevalecendo-se de função pública ou no desempenho de missão de 
educação, poder familiar, guarda ou vigilância; 
 
- Na lei velha essa causa de aumento de pena só se aplicava aos funcionários públicos que 
trabalhavam no combate à criminalidade (Ex. Policial), agora é qualquer funcionário público. 
- Não basta exercer função pública, é necessário prevalecer-se dela. 
 
III - a infração tiver sido cometida nas dependências ou imediações de estabelecimentos prisionais, 
de ensino ou hospitalares, de sedes de entidades estudantis, sociais, culturais, recreativas, 
esportivas, ou beneficentes, de locais de trabalho coletivo, de recintos onde se realizem espetáculos 
ou diversões de qualquer natureza, de serviços de tratamento de dependentes de drogas ou de 
reinserção social, de unidades militares ou policiais ou em transportes públicos; 
 
- Imediações: fica a critério discricionário do juiz. O juiz entende como quiser. 
- Estabelecimento Prisional: essa causa de aumento de pena aplica-se inclusive ao próprio preso que 
trafica no presídio. (STF e STJ) 
 
IV - o crime tiver sido praticado com violência, grave ameaça, emprego de arma de fogo, ou 
qualquer processo de intimidação difusa ou coletiva; 
 
- Processo de Intimidação. 
 
V - caracterizado o tráfico entre Estados da Federação ou entre estes e o Distrito Federal; 
 
- Tráfico Interestadual ou entre estados e distrito federal. 
- Competência para julgar é da Justiça Estadual. 
- O juiz é o prevento, é o que primeiro ficar sabendo do fato. 
- A PF por expressa previsão do Art. 144,§ 1º, I, CF pode investigar crime com repercussão 
interestadual, mesmo que seja de competência da justiça estadual. 
- Não é causa de aumento de pena o tráfico intermunicipal. 
 
VI - sua prática envolver ou visar a atingir criança ou adolescente ou a quem tenha, por qualquer 
motivo, diminuída ou suprimida a capacidade de entendimento e determinação; 
 
 
 
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- O infrator responde por essa causa de aumento de pena quando ele cometer o crime junto com a 
criança (Coatora ou partícipe) ou quando ele visar à criança ou adolescente ou quando ele destinar 
de qualquer forma a droga para a criança ou adolescente. 
- Vender droga a um doente mental ou pessoa embriagada. 
 
VII - o agente financiar ou custear a prática do crime. 
- O crime do Art. 36 se aplica quando o financiamento ou custeio for habitual. 
- O aumento de pena se aplica quando o financiamento ou custeio for eventual. 
 
*Outra Informações: 
- As causas de aumento de pena do Art. 40 só se aplicam aos crimes dos Arts. 33 ao 37, por 
exclusão não se aplicam aos Art. 38 e 39. 
- O quantum de aumento é de 1/6 a 2/3, sendo que na lei anterior o aumento era de 1/3 a 2/3. A 
nova lei é mais favorável do que a lei velha, retroagindo, assim, aos crimes cometidos na época de 
vigência da lei velha. 
 
 Questões Processuais dos Art. 28, caput e §1º (Crimes de usuário e dependentes): 
- Esses crimes são infrações de menor potencial ofensivo. 
- Competência do JECRIM; 
- É cabível transação penal prevista no Art. 76 da lei 9.099/95. 
- Na fase policial o delegado lavra Termo Circunstanciado (e não inquérito policial) (Art. 69 e § 
único L. 9.099/95). 
- Mesmo que o infrator se recuse a assumir o compromisso de comparecer ao JECRIM, o delegado 
não poderá autuá-lo em flagrante já que a lei não prevê pena de prisão para esses crimes. 
- Se o agente praticouo crime do Art. 28 junto (em concurso) com os crimes do Art. 33 a 37, vai 
tudo para vara comum, sai do JECRIM. 
Ex. Individuo que transporta 5kg de maconha (Art. 33, caput)e tem um cigarro de maconha para 
consumo (Art. 28. Caput). Vai tudo para o juízo comum. 
 
“Art. 48, § 1º O agente de qualquer das condutas previstas no art. 28 desta Lei, salvo se houver 
concurso com os crimes previstos nos arts. 33 a 37 desta Lei, será processado e julgado na forma 
dos arts. 60 e seguintes da Lei nº 9.099, de 26 de setembro de 1995, que dispõe sobre os Juizados 
Especiais Criminais.” 
 
“Art. 48, § 2º Tratando-se da conduta prevista no art. 28 desta Lei, não se imporá prisão em 
flagrante, devendo o autor do fato ser imediatamente encaminhado ao juízo competente ou, na falta 
deste, assumir o compromisso de a ele comparecer, lavrando-se termo circunstanciado e 
providenciando-se as requisições dos exames e perícias necessários.” 
 
 Questões processuais referentes ao tráfico e outros crimes: 
- Delação Premiada ou Eficaz: Art. 41. O indiciado ou acusado que colaborar voluntariamente 
com a investigação policial e o processo criminal na identificação dos demais co-autores ou 
partícipes do crime e na recuperação total ou parcial do produto do crime, no caso de condenação, 
terá pena reduzida de um terço a dois terços. 
 
- A delação premiada é cabível em qualquer fase da investigação criminal ou do processo. 
 
 
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- A delação tem que ser voluntária, embora não precise ser espontânea. Pode ser sugerida pelo 
delegado, juiz… 
- A delação deve gerar a identificação dos demais coatores ou partícipes ou a recuperação total ou 
parcial do produto do crime. 
- A identificação deve ser apenas daqueles que o delator tenha conhecimento. 
- O produto pode ser a própria droga ou os rendimentos. 
- Se o infrator atender os requisitos, o juiz é obrigado a dar a diminuição de pena. Quanto maior a 
colaboração, maior a redução de pena e vice-versa. 
 
Art. 44. Os crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1º, e 34 a 37 desta Lei são inafiançáveis e 
insuscetíveis de sursis, graça, indulto, anistia e liberdade provisória, vedada a conversão de suas 
penas em restritivas de direitos. 
Parágrafo único. Nos crimes previstos no caput deste artigo, dar-se-á o livramento condicional 
após o cumprimento de dois terços da pena, vedada sua concessão ao reincidente específico. 
 
*Este artigo proíbe: 
- Fiança 
- Liberdade provisória (sem fiança) 
- Graça, Anistia e Indulto: O STF e STJ dizem que essa proibição de indulto é constitucional. O 
Indulto nada mais é do que a Graça coletiva. Quando a CF proíbe a Graça está proibindo 
implicitamente o indulto. Não cabe nem o indulto parcial nem comutação de pena. 
- Sursis: É a suspensão condicional da pena. 
- Penas restritivas de direitos: não cabe substituição de prisão por restritivas de direitos. 
 
*O Sursis e as Penas Restritivas de Direitos, não estavam previstos na lei velha. Essas duas 
proibições são irretroativas, só se aplicam aos crimes cometidos na vigência da lei nova. 
 
*Livramento Condicional: Art. 44, § único. 
- Se o infrator não for reincidente específico, tem direito a livramento condicional após o 
cumprimento de 2/3 da pena; 
- Se o infrator for reincidente específico, não tem direito ao livramento condicional. Só tem direito à 
progressão de regime. 
- A reincidência tem que ser nos crimes do Art. 33, caput e § 1º e Arts. 34 a 37. 
- Sendo reincidente ou não, o infrator tem direito à progressão de regime. 
- Progressão de regime: Fechado -> Semi-Aberto -> Aberto. 
 
 Fase Investigatória: 
1º. Lavratura do Flagrante (Art. 50): 
 
Art. 50. Ocorrendo prisão em flagrante, a autoridade de polícia judiciária fará, imediatamente, 
comunicação ao juiz competente, remetendo-lhe cópia do auto lavrado, do qual será dada vista ao 
órgão do Ministério Público, em 24 (vinte e quatro) horas. 
§ 1º Para efeito da lavratura do auto de prisão em flagrante e estabelecimento da materialidade do 
delito, é suficiente o laudo de constatação da natureza e quantidade da droga, firmado por perito 
oficial ou, na falta deste, por pessoa idônea. 
§ 2º O perito que subscrever o laudo a que se refere o § 1º deste artigo não ficará impedido de 
participar da elaboração do laudo definitivo. 
O STJ e o STF dizem que estas proibições são constitucionais e prevalecem 
sobre a lei dos crimes hediondos que não proíbe mais a liberdade provisória, 
porque a lei de drogas é especial em relação a lei de crimes hediondos. 
 
 
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- Sem o laudo provisório o delegado não pode lavrar flagrante. Se o delegado realizar o flagrante 
sem o laudo, a prisão é ilegal e deve ser relaxada. 
- O delegado deve comunicar a prisão imediatamente ao juiz, lhe encaminhado cópia do auto de 
prisão. O Juiz tem 24hs para submeter esse auto de prisão à apreciação do MP. 
- Para a lavratura do flagrante é absolutamente indispensável o laudo de constatação provisório. 
 
*Laudo Provisório: 
- Esse laudo provisório só serve para o delegado lavrar o flagrante ou Termo Circunstanciado e para 
o MP oferecer denúncia, não serve para o juiz sentenciar. Para a sentença é necessário o laudo 
definitivo da droga. 
- Este laudo provisório pode ser elaborado por um perito oficial ou nomeado (Pessoa Idônea). (A 
regra são dois peritos não oficiais, mas a lei especial prevalece sobre o código penal) 
- O perito que fizer o laudo provisório não fica impedido de elaborar o laudo definitivo. 
 
2ª. Prazo para conclusão do inquérito (Art. 51): 
 
Art. 51. O inquérito policial será concluído no prazo de 30 (trinta) dias, se o indiciado estiver 
preso, e de 90 (noventa) dias, quando solto. 
Parágrafo único. Os prazos a que se refere este artigo podem ser duplicados pelo juiz, ouvido o 
Ministério Público, mediante pedido justificado da autoridade de polícia judiciária. 
 
- Indiciado Preso: 30 + 30 dias = 60 dias; 
- Indiciado Solto: 90 + 90 dias = 180 dias; 
 
*Não é prazo em dobro contado automaticamente como na lei velha. Aqui, o prazo “pode ser 
duplicado” desde que haja pedido justificado da autoridade policial, oitiva do MP (se manifestar por 
escrito) e decisão do juiz duplicando o prazo. 
 
*Esse prazo também é o da Polícia Federal quando ela investiga os crimes desta lei. 
 
3ª. Classificação do crime pela autoridade policial (Art. 52): 
 
Art. 52. Findos os prazos a que se refere o art. 51 desta Lei, a autoridade de polícia judiciária, 
remetendo os autos do inquérito ao juízo: 
I - relatará sumariamente as circunstâncias do fato, justificando as razões que a levaram à 
classificação do delito, indicando a quantidade e natureza da substância ou do produto 
apreendido, o local e as condições em que se desenvolveu a ação criminosa, as circunstâncias da 
prisão, a conduta, a qualificação e os antecedentes do agente; ou 
II - requererá sua devolução para a realização de diligências necessárias. 
 
Parágrafo único. A remessa dos autos far-se-á sem prejuízo de diligências complementares: 
I - necessárias ou úteis à plena elucidação do fato, cujo resultado deverá ser encaminhado ao juízo 
competente até 3 (três) dias antes da audiência de instrução e julgamento; 
II - necessárias ou úteis à indicação dos bens, direitos e valores de que seja titular o agente, ou que 
figurem em seu nome, cujo resultado deverá ser encaminhado ao juízo competente até 3 (três) dias 
antes da audiência de instrução e julgamento. 
 
 
 
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- A classificação que a autoridade policial faz, não vincula o MP ou o Juiz. 
 
*Diligências Complementares: o delegado, mesmo após encerrado o inquérito e remetido ao juiz,pode continuar investigando o fato (Diligência Complementares) para o pleno esclarecimento do 
crime e da autoria. 
 
4ª. Infiltração de agentes e flagrante prorrogado (Art. 53): 
 
Art. 53. Em qualquer fase da persecução criminal relativa aos crimes previstos nesta Lei, são 
permitidos, além dos previstos em lei, mediante autorização judicial e ouvido o Ministério Público, 
os seguintes procedimentos investigatórios: 
 
I - a infiltração por agentes de polícia, em tarefas de investigação, constituída pelos órgãos 
especializados pertinentes; (Infiltração de Agentes) 
 
- Depende de prévia manifestação do MP e ordem judicial. 
- Na lei do crime organizado (9.034/95) também é permitida a infiltração de agentes de inteligência 
(ABIN) e de agentes policiais. 
- Na nova lei de drogas a infiltração só pode ser feita por policiais (Polícia de órgãos 
especializados). 
 
II - a não-atuação policial sobre os portadores de drogas, seus precursores químicos ou outros 
produtos utilizados em sua produção, que se encontrem no território brasileiro, com a finalidade 
de identificar e responsabilizar maior número de integrantes de operações de tráfico e distribuição, 
sem prejuízo da ação penal cabível. (Flagrante: prorrogado, atrasado, diferido, protelado, retardado, 
postergado, etc.) 
 
- Entrega vigiada = não-atuação policial = Flagrante prorrogado, postergado… 
- A polícia atrasa a realização do flagrante para fazê-lo no melhor momento possível, ou seja, no 
momento em que for possível a identificação e responsabilização do maior número de infratores. 
- Este flagrante só pode ocorrer se tiver ordem judicial, prévia manifestação do MP, que seja 
conhecido o itinerário provável da droga e que sejam conhecidos os infratores ou colaboradores. 
- Na lei do crime organizado (9.034/05) não há necessidade de ordem judicial para o flagrante 
atrasado. 
 
Parágrafo único. Na hipótese do inciso II deste artigo, a autorização será concedida desde que 
sejam conhecidos o itinerário provável e a identificação dos agentes do delito ou de colaboradores. 
 
*Apelação: 
 
Art. 59. Nos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1o, e 34 a 37 desta Lei, o réu não poderá 
apelar sem recolher-se à prisão, salvo se for primário e de bons antecedentes, assim reconhecido 
na sentença condenatória. 
 
- A doutrina diz que este artigo é inconstitucional e que o réu só deve apelar preso se houver 
necessidade. A regra é apelar solto. Mas se na prova o organizador colocar “segundo o Art. 59 da 
lei de drogas…” a alternativa deve ser considerada correta.