Resumo esquemático da obra “Teoria do ordenamento jurídico” de Norberto Bobbio

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Resumo esquemático da obra 
“Teoria do ordenamento jurídico” de Norberto Bobbio
Capítulo 1
Da norma jurídica ao ordenamento jurídico
1 – Novidade do problema do ordenamento
 As normas jurídicas nunca existem isoladamente. O contexto de normas chama-se 
“ordenamento”. A palavra “direito”, entre seus vários sentidos tem também o de “ordenamento 
jurídico”. O estudo do ordenamento jurídico é relativamente recente, já que os problemas 
gerais do Direito foram tradicionalmente mais estudados do ponto de vista da norma jurídica. 
Considerava-se a árvore, mas não a floresta. Os “teóricos da instituição (Santi Romano) 
abordaram o ordenamento pela primeira vez, mas na forma de uma teoria suplantar à da 
norma. Hans Kelsen divide a análise da teoria do Direito em Nomostática e Nomodinâmica.
2 – Ordenamento jurídico e definição do Direito
 Uma definição satisfatória do Direito só é possível se nos colocarmos do ponto de vista do 
ordenamento jurídico. Nas tentativas de caracteriza-lo através de algum elemento da norma 
jurídica, Bobbio considera quatro critérios:
1) Critério formal : elementos estruturais da norma:
a) positivas ou negativas;
b) categóricas ou hipotéticas;
c) gerais (abstratas) ou individuais (concretas).
 Pois bem, a e b não oferecem nenhum elemento caracterizador por serem notadamente 
genéricas a qualquer ordenamento. Num sistema normativo há apenas normas hipotéticas 
(se queres A, deves B e se A, deve ser B), também comuns a normas técnicas (comprar 
selos, ir ao correio) e condicionadas (chover, pegar o guarda-chuva).
 2) Critério material: conteúdos das normas jurídicas, ações reguladas. Foram feitas 
duas distinções entre as ações passíveis de serem reguladas:
 a) ações internas e ações externas;
 b) ações subjetivas e ações intersubjetivas.
As ações intersubjetivas e as ações externas podem servir para distinguir o Direito da 
Moral, mas não das regras do costume.
 3) Critério do sujeito que põe a norma: quando o Direito é definido através do conceito 
de soberania vem em primeiro plano o ordenamento.
 4) Critério do sujeito ao qual a norma é destinada: “súdito”: O sentimento de 
obrigatoriedade é em última instância o de que aquela norma singular faz parte de um 
organismo mais complexo. “juiz”: uma definição de juiz não pode ser obtida senão 
ampliando-se a consideração a todo o ordenamento. 
 Somos constrangidos a deixar a norma e abraçar o ordenamento.
3 – A nossa definição de Direito
 Norma jurídica é aquela cuja execução é garantida por uma sanção externa e 
institucionalizada. O problema da definição do Direito encontra sua localização apropriada 
na teoria do ordenamento jurídico e não na teoria da norma. Só em uma teoria do 
ordenamento o fenômeno jurídico encontra sua adequada explicação. Dizer que a sanção 
organizada distingue o ordenamento jurídico de qualquer outro tipo de ordenamento não 
implica que todas as normas daquele sistema sejam sancionadas, mas que o são em sua 
maioria. A eficácia é um caráter constitutivo do Direito . Existem normas jurídicas válidas, 
mas ineficazes, enquanto em um ordenamento jurídico, a eficácia é o próprio fundamento 
da validade. Pela teoria tradicional, um ordenamento se compõe de normas jurídicas, na 
nova perspectiva normas jurídicas são aquelas que venham a fazer parte de um 
ordenamento.
4 – Pluralidade de normas
 O ordenamento jurídico é um conjunto de normas. Não há ordenamento jurídico 
composto de uma norma só. Para se conceber tal ordenamento, seria necessário que 
essa norma se referisse a todas as ações possíveis e as qualificasse como uma única 
modalidade (a- tudo é permitido; b – Tudo é proibido; c – Tudo é obrigatório). No entanto, 
qualquer um desses ordenamentos seria inviável. É concebível, todavia, um ordenamento 
composto de uma única regra de estrutura: “É obrigatório tudo aquilo que o soberano 
determina.” Decorreriam desta infinitas normas de conduta.
5 – Os problemas do ordenamento jurídico
 Os principais problemas de um ordenamento são os que nascem das relações das 
normas entre si. Deve-se saber se esse ordenamento constitui uma unidade hierárquica, 
se constitui, além de uma unidade, um sistema (não obstante as antinomias), se é 
completo (não obstante as lacunas) e qual o seu relacionamento com os demais 
ordenamentos.
Capítulo 2
A unidade do ordenamento jurídico
1 – Fontes reconhecidas e fontes delegadas
 Os ordenamentos jurídicos podem ser distintos em simples e complexos conforme as 
normas que o compõe derivem de uma só fonte ou de mias de uma. A necessidade de 
regras de conduta é tão grande que não existe nenhum poder (ou órgão) em condições de 
satisfazê-la sozinho. Para isso se recorre a dois expedientes:
1) a recepção de normas já feitas,
2) a delegação do poder de produzir normas.
 Um exemplo de fonte reconhecida é o costume. Um exemplo de fonte delegada é o 
regulamento com relação à Lei. Outra fonte de um ordenamento jurídico é o poder 
atribuído aos particulares em geral: o chamado poder de negociação. O enquadramento 
desta fonte é mais complexo. Trata-se de decidir se a autonomia privada deve ser 
considerada como um resíduo de um poder normativo natural ou privado, antecedente ao 
Estado (fonte reconhecida) ou como um produto do poder originário do estado.
2 – Tipos de fontes e formação histórica do ordenamento
 Em todos os ordenamentos o ponto de referência de todas as normas é o poder 
originário (fonte das fontes).Se todas as normas derivassem do poder originário teríamos 
um ordenamento simples. Na realidade não é assim, por duas razões principais:
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1) Um ordenamento não nasce num deserto, ele não se forma sobre uma sociedade 
natural. O novo ordenamento absorve parte das regras anteriores. Ele surge 
limitado pelos precedentes (limite externo do poder soberano).
2) O poder originário cria novas centrais de produção jurídica, subtraindo uma parte 
de seu poder para dá-lo a outros órgãos ou entidades. Ele se autolimita (limite 
interno do poder normativo originário).
 Esse duplo processo de absorção de direito preexistente e criação de um direito novo é 
refletido nas duas principais concepções jusnaturalistas do contrato social.
• Teoria hobbesiana : Hobbes defendeu o Estado Natural como um estado 
de tensões, lutas e insegurança. Assim, os que estipulam o contrato 
renunciam aos direitos precedentes e o poder civil nasce sem limites. 
Qualquer limitação futura será uma autolimitação. Essa teoria serviu para 
fundamentar e legitimar o Estado Absoluto. (séc. XV, XVI, XVII)
• Teoria lockiana: Locke defendeu o Estado Natural como um estado de 
perfeita liberdade individual e coletiva. O contrato social tem o objetivo de 
assegurar melhor o gozo dos direitos naturais. O poder civil nasce 
originariamente limitado por um direito preexistente. Essa teoria serviu 
para delimitar o poder do Estado e propiciar a participação da burguesia no 
Estado Liberal. (séc. XVIII)
 
 3 – As fontes do Direito
 As fontes do direito são os fatos ou atos dos quais o ordenamento jurídico faz depender 
a produção de normas jurídicas. O ordenamento jurídico além de regular o comportamento 
das pessoas regula também o modo pelo qual se devem produzir as regras. Ele regula a 
própria produção normativa. A classificação desse tipo de normas é mais complexa que a 
classificação das normas de primeira instância. Há nove tipos, oriundos da “tripartição” 
clássica (Imperativas, proibitivas e permissivas). 
4 – Construção escalonada do ordenamento
 A complexidade do ordenamento não exclui sua unidade. A teoria da construção 
escalonada do ordenamento jurídico, elaborada por Kelsenestabelece que as normas de 
um ordenamento não estão todas no mesmo plano. Há normas superiores e normas 
inferiores. As inferiores dependem das superiores. Subindo, chega-se a uma norma 
suprema (a norma fundamental). Sem uma norma fundamental, as normas constituiriam 
um amontoado. O ordenamento tem uma estrutura hierárquica. O ato executivo 
(cumprimento de um contrato) é a base desse ordenamento. As regras superiores são 
produtoras das inferiores. As regras inferiores são executivas das superiores. Execução e 
produção são relativos. Poder e dever são os dois termos correlativos da produção 
jurídica, a qual pode ser definida como a relação entre o poder de um sujeito e o dever de 
um outro sujeito. Uma mesma norma pode ser ao mesmo tempo executiva e produtora. 
Fala-se em construção em pirâmide do ordenamento jurídico. 
5 – Limites materiais e limites formais
 Os limites com que o poder superior restringe e regula o poder inferior são de dois tipos 
diferentes:
a) Relativos ao conteúdo: refere-se ao conteúdo da norma que o inferior está autorizado 
a emanar. Uma norma inferior que exceda os limites materiais está sujeita a ser 
declarada ilegítima e a ser expulsa do sistema. Os limites materiais podem ser 
positivos (ordem de mandar) ou negativos (proibição de mandar ou ordem de 
permitir).
b) Relativos à forma: refere-se às normas que prescrevem o modo de funcionamento dos 
órgãos legislativos. Quando se diz que o juiz deve aplicar a Lei, a atividade do juiz 
está limitada pela Lei. O conteúdo da sentença deve corresponder ao conteúdo de 
uma lei. Se isso não ocorre, a sentença pode ser declarada inválida. 
 Na passagem da lei ordinária para o negócio jurídico prevalecem os limites formais. Isso 
não significa, porém que Ao Direito não interesse tanto aquilo que os homens fazem, mas 
de que maneira o fazem. Nos casos dos testamentos, por exemplo, a legislação 
estabelece qual a cota do patrimônio o testador não pode dispor. Eis que há aí limites 
formais e materiais.
6 – A norma fundamental
 A norma fundamental atribui ao poder constituinte a faculdade de produzir normas 
jurídicas, é ao mesmo tempo atributiva e imperativa. Pode ser formulada da seguinte 
maneira: “O poder constituinte está autorizado a estabelecer normas obrigatórias para 
toda a coletividade.” Ela não é expressa. É dela de onde deriva o poder primeiro. É o 
pressuposto de nossa obediência às leis. Se estabelece a pertinência de uma norma a um 
ordenamento remontando de grau em grau, até a norma fundamental. Assim, uma norma 
é válida se puder ser reinserida na norma fundamental. Pois ela é o fundamento de 
validade de todas as normas do sistema. Para dar um fundamento à norma fundamental, 
deve-se primeiro inserir o sistema jurídico num sistema mais amplo.
a) Todo poder vem de Deus. 
b) O dever de obedecer ao poder deriva da lei natural. Jusnaturalistas defendem que um 
dos preceitos fundamentais da razão é a teoria da obediência (é preciso obedecer aos 
governantes)
c) O dever de obedecer ao poder deriva de uma convenção originária. Aqui a vontade 
coletiva tem a mesma função de Deus nas doutrinas teológicas e da razão nas 
doutrinas jusnaturalistas. 
 7 – Direito e força
 O poder originário é o conjunto das forças políticas que num determinado momento 
histórico tomaram o domínio e instauraram um novo ordenamento jurídico. Os detentores 
do poder têm a força necessária para fazer respeitar as normas que deles emanam. A 
força é um instrumento do poder. Isto não significa que ela seja o fundamento. A definição 
do Direito não coincide com a de Justiça. A norma fundamental está na base do Direito 
como ele é (o Direito positivo), não do Direito como deveria ser (o Direito justo). O Direito 
como ele é, é a expressão dos mais fortes, não dos mais justos. Tanto melhor, então, se 
os mais fortes forem também os mais justos. O objetivo de todo legislador não é organizar 
a força, mas organizar a sociedade mediante a força. 
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Capítulo 3
A coerência do ordenamento jurídico
1 – O ordenamento jurídico como sistema
 Um sistema é uma totalidade ordenada, um conjunto de entes entre os quais existe uma 
certa ordem. Em sua análise de sistema, Kelsen distingue dois tipos: o estático e o dinâmico.
 1 - Sistema estático: as normas estão relacionadas pelo fato de que derivam umas das 
outras partindo de normas originárias de caráter geral. Hobbes fundamenta sua teoria do 
Direito e do Estado com a máxima “A paz deve ser procurada”. Dessa regra, deduz todas as 
outras. As normas estão relacionadas no que se refere ao seu conteúdo. 
 2 - Sistema dinâmico: as normas derivam umas das outras através de sucessivas 
delegações de poder, através da autoridade que as colocou. As normas estão relacionadas no 
que se refere a sua forma. “É preciso obedecer à Deus.” E assim sucessivamente.
 Essa distinção de sistemas pode ser constatada na experiência diária, para justificar uma 
ordem. “Por que tenho que fazer a lição?” Sistema estático: “Porque deves aprender”. Sistema 
dinâmico: “Porque deves obedecer ao teu pai.”
 Kelsen defende que os ordenamentos jurídicos são sistemas dinâmicos. Estáticos seriam os 
ordenamentos morais. Porém, num ordenamento jurídico complexo podem existir normas 
produzidas por uma fonte em contraste com as normas produzidas por outra. E para julgar a 
oposição de duas normas é necessário examinar o seu conteúdo. Que um ordenamento 
jurídico constitua um sistema é tudo, menos óbvio. Cumpre precisar em qual sentido, em quais 
limites e condições se pode falar dele. 
2 – Três significados de sistema
 Ao analisar o exercício da atividade do jurista encontramo-nos diante de uma prova da 
tendência constante da jurisprudência de considerar o Direito como sistema: a interpretação 
sistemática. Através dela pode-se, por exemplo, esclarecer uma norma obscura recorrendo ao 
“espírito do sistema”. Porém o termo “sistema” tem muitos significados. No uso da filosofia do 
Direito emergem três:
 1 – “Dedução”: um ordenamento é um sistema enquanto todas as suas normas jurídicas 
derivem de alguns princípios gerais. É uma tentativa desesperada dos jusnaturalistas 
modernos de elaborar um sistema jurídico mais geométrico do que demonstrativo. Segundo 
Leibniz, “ (...) a ciência do Direito não é fundada na experiência e nos fatos, mas regula e dá 
razão aos fatos por antecipação.” 
 2 – ”Ordenação”: encontrado na ciência do Direito moderno. Defende que a jurisprudência 
se elevou ao nível da ciência tornando-se sistemática. Aqui o termo é usado para indicar um 
ordenamento da matéria. Seu procedimento típico é a classificação . A sua finalidade é formar 
conceitos sempre mais gerais até alcançar aqueles conceitos “generalíssimos”. 
 3 – “Coerência”: um ordenamento jurídico constitui um sistema porque nele não podem 
coexistir normas incompatíveis. Se vêm a existir normas incompatíveis, uma ou ambas devem 
ser eliminadas. Não é exato falar de coerência do ordenamento jurídico, pode-se falar da 
exigência de coerência somente entre duas partes simples. 
 Confrontado com um sistema dedutivo, o sistema jurídico é alguma coisa de menos; 
confrontado com o sistema dinâmico é algo de mais. (O sistema dedutivo não admite 
surgimento de contradição; o sistema dinâmico não possui uma sistematização material)
3 – As antinomias 
 A situação de normas incompatíveis é denominada antinomia. O Direito não as tolera. Uma 
das finalidades da interpretação jurídica era eliminar antinomias, recorrendo a diversos meios 
hermenêuticos. Para isso foram elaboradas regras técnicas, como o quadrado das figuras de 
qualificação normativa (obrigatório, proibido, permitido positivo e o permitido negativo).As 
incompatibilidades normativas verificar-se-ão em três casos:
 1) entre uma norma que ordena fazer algo e uma norma que proíbe faze-lo (contrariedade);
 2) entre uma norma que ordena fazer e uma que permite não fazer (contraditoriedade);
 3) entre uma norma que proíbe fazer e uma que permite fazer (contraditoriedade).
 Primeiro caso: “A responsabilidade penal é pessoal” e “Ao diretor de um jornal será 
atribuída a responsabilidade pelos delitos cometidos pelos seus colaboradores”
 Segundo caso: “Os promotores de uma reunião pública devem avisar ao delegado” e “Para 
as reuniões em público não é exigido aviso prévio”
 Terceiro caso: “A greve é um delito” e “O direito à greve exercita-se no âmbito das leis que o 
regulam”.
4 – Vários tipos de antinomias
 Para ocorrer antinomia são necessárias duas condições:
 1) As duas normas devem pertencer ao mesmo ordenamento
 2) As normas devem ter o mesmo âmbito de validade. Estes âmbitos são distintos em 
quatro tipos: temporal, espacial, pessoal e material. 
 A antinomia jurídica pode ser definida, pois, como aquela situação que se verifica entre 
duas normas incompatíveis, pertencentes ao mesmo ordenamento e tendo o mesmo âmbito 
de validade. Elas podem ser distintas em três tipos diferentes:
1) total-total: Se as duas têm o mesmo âmbito de validade: “É proibido fumar” e “É 
permitido fumar”.
2) parcial-parcial: Se têm âmbito de validade em parte igual e em parte diferente: “É 
permitido dançar tango e bolero” e “É proibido dançar bolero e samba”.
3) total-parcial: se uma tem um âmbito de validade igual ao da outra, porém mais restrito: 
“É proibido, aos adultos, fumar” e “É permitido, aos adultos, fumar na sala de 
fumantes.”
 Existem, é claro, outros tipos de antinomias, denominadas antinomias impróprias. Existem 
as antinomias de princípio quando um ordenamento é inspirado em princípios antinômicos 
(liberdade e segurança). As antinomias de avaliação surgem quando uma norma pune um 
delito menor com uma pena mais grave do que a infligida a um delito maior. Na verdade o que 
há é uma injustiça. A antinomia produz incerteza. A injustiça produz desigualdade. Já as 
antinomias teleológicas têm lugar quando ao aplicar a norma que prevê o meio, não se está 
em condições de alcançar o fim. Trata-se, mais que antinomia, de uma lacuna.
5 – Critérios para a solução das antinomias
 Há uma distinção entre antinomias solúveis (aparentes) e insolúveis (reais). As regras 
fundamentais para a solução das antinomias são três:
a) o critério cronológico
b) o critério hierárquico
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c) o critério da especialidade
 Critério cronológico: lex posterior derogat priori. A posterior revoga a anterior.
 Critério hierárquico: lex superior derogat inferiori. A lei superior revoga a inferior. Quando o 
problema se dá entre lei e costume, não há uma resposta geral. Depende da importância dada 
ao costume em relação à Lei. A preponderância da Lei é o fruto da formação do Estado 
moderno com poder fortemente centralizado.
 Critério da especialidade: lex specialis derogat generali. A lei especial prepondera sobre a 
geral. Essa é uma exigência fundamental de justiça como tratamento igual das pessoas que 
pertencem à mesma categoria. Quando se aplica o critério da lex specialis não acontece a 
eliminação total de uma das duas normas incompatíveis, mas somente daquela parte da lei 
geral que é incompatível com a lei especial.
 Os relacionamentos cronológico e hierárquico não suscitam necessariamente situações 
antinômicas. Já o relacionamento de especialidade é necessariamente antinômico. 
6 – Insuficiência dos critérios
 Pode ocorrer antinomia entre duas normas contemporâneas, do mesmo nível e ambas 
gerais. O que fazer? Não há um critério seguro para resolver essas antinomias. O único é 
aquele tirado da forma da norma. Assim, se de duas normas incompatíveis uma é imperativa 
ou proibitiva e a outra é permissiva, prevalece a permissiva. Uma lex permisiva é favorabilis, 
uma lex imperativa é odiosa. Porém, a norma jurídica é bilateral, ao mesmo tempo em que 
atribui um direito a uma pessoa, impõe uma obrigação a outra. Se de duas normas 
incompatíveis uma é imperativa e outra proibitiva, ambas anulam-se e o comportamento passa 
a ser considerado permitido ou lícito. Digamos então que no caso de um conflito para o qual 
não valha os 3 critérios “seguros”, há 3 possibilidades para o intérprete:
1) eliminar uma : Neste caso, a operação chama-se interpretação ab-rogante. Ab-rogação 
no sentido impróprio, pois nem o jurista nem o juiz tem o poder de excluir a norma do 
sistema.
2) eliminar as duas : se dá quando a oposição entre as duas normas se dá não por 
contradição, mas por contrariedade. (Ex: “Obrigatório botar a data antes da assinatura 
no testamento” e “Obrigatório botar depois” – considera-se lícito de qualquer forma) 
Trata-se de uma dupla ab-rogação. 
3) conservar as duas : é a qual o intérprete recorre mais freqüentemente. Há uma breve 
modificação no texto de uma das normas para eliminar a incompatibilidade. É uma 
interpretação corretiva. Também é ab-rogante, se bem que limitada à parte da norma 
corrigida. “É estrito dever do intérprete, antes de chegar à interpretação ab-rogante 
tentar qualquer saída para que a norma jurídica tenha um sentido. Há um direito à 
existência que não pode ser negado à norma. 
7 – Conflito dos critérios
1) Conflito entre o critério hierárquico e o cronológico: norma anterior-superior e norma 
posterior-inferior. O critério hierárquico prevalece sobre o cronológico. Elimine-se a 
norma posterior-inferior
2) Conflito entre o critério de especialidade e o cronológico: norma anterior-especial é 
incompatível e norma posterior-geral. O critério de especialidade prevalece sobre o 
cronológico. A lei geral sucessiva não elimina a lei especial precedente. 
3) Conflito entre o critério hierárquico e o de especialidade: norma superior-geral e norma 
inferior-especial. Uma resposta segura é impossível. Estão em jogo dois valores 
fundamentais de todo o ordenamento jurídico. Geralmente triunfa a lei especial, mesmo 
que ordinária sobre a constitucional. 
8 – O dever da coerência
 “Num ordenamento jurídico não devem existir antinomias.” Dirigida aos produtores de 
normas, soa como: “Não deveis criar normas que sejam incompatíveis com outras normas do 
sistema.” Dirigida aos aplicadores, assume outra forma: “Se vocês esbarrarem em antinomias, 
devem eliminá-las”. Suponhamos 3 casos:
1) Normas de diferentes níveis. A regra de coerência existe em ambas as formas: os 
produtores de normas devem estabelecer normas que não estejam em oposição a 
normas superiores, o juiz será levado a aplicar a norma superior. Há regra de 
coerência na primeira e segunda forma.
2) Normas do mesmo nível: não existe dever de coerência por parte do legislador, 
enquanto existe, por parte do juiz o dever de resolver a antinomia, eliminado a norma 
anterior e aplicando a posterior. Há uma regra da coerência na segunda forma. O 
legislador é livre para contradizer-se.
3) Normas do mesmo nível, contemporâneas: não há regra de coerência, a não ser uma 
regra de moral implícita ao legislador. Não há regra de coerência em nenhuma forma. 
 A coerência não é condição de validade, mas é sempre condição de justiça do 
ordenamento.
Capítulo 4
A completude do ordenamento jurídico
1 – O problema das lacunas
 Completude é a propriedade pela qual um ordenamento jurídico tem uma norma para 
regular cada caso. Significa “falta de lacunas”. Um ordenamento é completo 
quando não há caso que não possa ser regulado com uma norma tirada do 
sistema. Incompleto é o sistema no qual não existem nem a norma que proíbe 
um certo comportamento nem aquelaque o permite. Se falta unidade trata-se 
de remover uma contradição; se falta completude, trata-se de preencher uma 
lacuna. Carnelutti fala de incompletude por exuberância, no caso das 
antinomias, e de incompletude por deficiência, no caso das lacunas. A 
purificação elimina as normas exuberantes e a integração elimina a deficiência. 
 Enquanto a coerência é uma exigência, mas não uma necessidade, a completude é algo 
mais que uma exigência, é uma necessidade. É uma condição necessária para os 
ordenamentos em que valem estas duas regras:
1) o juiz é obrigado a julgar todas as controvérsias que se apresentarem a seu exame;
2) deve julga-las com uma norma pertencente ao sistema.
 No ordenamento em que falte a primeira regra (ordenamento internacional), o juiz não tem 
que julgar todas as controvérsias. No que falte a segunda (ordenamento inglês e suíço), o juiz 
é autorizado a julgar segundo a equidade.
 
2 – O dogma da completude
 O dogma da completude foi dominante na teoria jurídica européia de origem romana. 
Alguns o consideram um dos aspectos salientes do positivismo jurídico. Nos tempos 
modernos, tornou-se parte integrante da concepção estatal do Direito. Na medida em que o 
Estado moderno crescia, iam-se acabando todas as fontes de direito que não fossem a Lei ou 
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o comando do soberano. A miragem da codificação é a completude: uma regra para cada 
caso. O código para o juiz é como um prontuário, do qual não pode afastar-se. Esta atitude 
foi chamada de fetichismo da lei. A escola da exegese que está estritamente conexa com o 
fenômeno das codificações, é caracterizada pela crença de que o código não tem lacunas. 
Como reação a esse fetichismo, o jurista alemão Eugen Ehrlich afirmou que o raciocínio 
enraizado no dogma da completude, era fundado nesses 3 pressupostos:
1) cada raciocínio jurídico deve ser uma norma jurídica;
2) essa norma deve ser sempre uma lei do Estado;
3) todas essas normas devem formar no seu conjunto uma unidade.
 
3 – A crítica da completude
 Essa revolta contra o monopólio estatal do Direito ficou conhecida como escola do Direito 
livre. Seu alvo é o dogma da completude. As razões principais para o surgimento desse 
movimento são 2:
 1) À medida que a codificação envelhecia, descobriam-se insuficiências. Surgiram críticas e 
a confiança na onisciência do legislador diminuiu e perdeu o valor.
 2) Na segunda metade do séc. XIX, a revolução industrial gerou transformações na 
sociedade, fazendo as primeiras codificações parecerem anacrônicas, insuficientes e 
inadequadas. 
 Essa divergência foi acompanhada pelo desenvolvimento da filosofia social e das Ciências 
Sociais. O surgimento contínuo de sindicatos, partidos e novos relacionamentos punham em 
evidência uma vida subordinada ao ou em oposição ao Estado, que nem o sociólogo, nem o 
jurista podiam ignorar. A sociologia foi o produto mais típico do espírito científico do séc. XIX.
 O problema da Sociologia Jurídica foi o de mostrar que o Direito era um fenômeno social e 
que acreditar e uma completude do Direito codificado era um absurdo. Portanto, a escola do 
Direito livre e a sociologia jurídica são duas faces da mesma moeda. O jurista e o juiz tinham 
que tirar as regras jurídicas do estudo da dinâmica das relações em sociedade e não das 
regras mortais e cristalizadas dos códigos. Vários estudiosos como Gény, Edouard Lambert, 
Jean Cruet, Gaston Morin e Hermann Kantorowicz defenderam essa idéia. Caía o dogma da 
completude e no seu lugar entrava a convicção de que o Direito legislativo era lacunoso.
4 – O espaço jurídico vazio
 Porém, o positivismo jurídico não se deixou derrotar. Para eles, admitir a livre pesquisa do 
Direito significava abrir as portas ao arbítrio, ao caos e à anarquia. A completude era um dos 
valores supremos a que deve servir a ordem jurídica, a certeza. Atrás dessa batalha de 
métodos havia, na verdade, uma batalha ideológica. Era necessário demonstrar criticamente 
que a completude era uma característica de todo ordenamento jurídico. O problema da 
completude passou de uma fase dogmática a uma fase crítica. 
 O primeiro argumento dos positivistas era o do espaço jurídico vazio. Foi enunciado e 
defendido por Karl Bergbohm. Seu raciocínio é o seguinte: toda norma jurídica representa uma 
limitação à livre atividade humana; fora da esfera regulada pelo Direito, o homem é livre para 
fazer o que quiser. Ou há um vínculo jurídico ou há a absoluta liberdade. Não há lugar para a 
lacuna do Direito. 
 O ponto fraco dessa teoria é que ela nasce da falsa identificação do jurídico com o 
obrigatório. Para sustentar a tese do espaço jurídico vazio é necessário excluir a permissão 
das modalidades jurídicas. Note-se bem que a esfera da permissão está sempre ligada a uma 
esfera do obrigatório. O Direito não permite nunca sem ao mesmo tempo ordenar ou proibir. 
Liberdade não-protegida (aquilo que deveria constituir a esfera do espaço jurídico vazio) 
significa licicitude do uso da força privada. Então nos nosso ordenamentos estatais modernos, 
caracterizados pela monopolização da força por parte do Estado, e pela conseqüente 
proibição do uso da força privada, a situação hipotética de liberdade não-protegida não é 
possível. Que em alguns casos a força privada seja lícita significa que a liberdade de um não 
está protegida, mas está protegida a força do outro, a relação direito-dever está invertida.
5 – A norma geral exclusiva
 Se não existe um espaço jurídico vazio, então existe somente o espaço jurídico pleno. 
Nessa constatação se baseou a segunda teoria que, na reação contra a escola do Direito livre, 
procurou colocar criticamente o problema da completude. Para a primeira teoria deve-se falar 
mais propriamente de limites do ordenamento jurídico do que de lacunas. A segunda sustenta 
que não há lacunas pela razão inversa: o Direito nunca falta. Foi sustentada pela primeira vez 
pelo jurista alemão E. Zitelmann em As lacunas no Direito (1903) e pelo italiano Donato Donati 
em seu O problema das lacunas do ordenamento jurídico (1910).
 A teoria pode ser assim resumida: uma norma que regula um comportamento não só limita 
a regulamentação, mas ao mesmo tempo exclui daquela regulamentação todos os outros 
regulamentos. Todos os comportamentos não-compreendidos na norma particular são 
regulados por uma norma feral exclusiva, isto é, pela regra que exclui (exclusiva) todos os 
comportamentos (geral) que não sejam aqueles previstos pela norma particular. 
 Enquanto para a primeira teoria a atividade humana está dividida em dois campos, um 
regulado por normas e outro não regulado, para essa segunda teoria toda a atividade humana 
é regulada por normas jurídicas, porque aquela que não cai sob as normas particulares cai 
sob as gerais exclusivas. 
 O exemplo de Donati é o seguinte: num Estado monárquico falta uma disposição que regule 
a sucessão ao trono no caso da extinção da família real. Pergunta-se: a quem cabe a coroa no 
caso em que se verifique a circunstância da extinção? Pareceria uma lacuna. Donati sustenta 
que mesmo nesse caso há uma solução jurídica. O caso não encontra no ordenamento 
nenhuma norma particular a que ele se refira, cairá sob a norma geral exclusiva, que 
estabelece a exclusão de qualquer limitação: a coroa não cabe a ninguém. 
 Também a teoria da norma geral exclusiva tem o seu ponto fraco, pois o que ela não diz é 
que num ordenamento jurídico não existe somente um conjunto de normas particulares 
inclusivas e uma norma geral exclusiva que acompanha, mas também um terceiro tipo de 
norma, que é inclusiva como a primeira e geral como a segunda. A esta norma chamamos 
norma geral inclusiva. A característicada norma geral inclusiva é a de regular os casos não-
compreendidos na norma particular de maneira idêntica. Frente a uma lacuna, cabe ao 
intérprete decidir qual norma deve aplicar (geral exclusiva, excluindo o caso não-previsto da 
disciplina do caso previsto ou a geral inclusiva, incluindo o caso não-previsto na disciplina do 
caso previsto. 
 Se existem duas soluções e a decisão entre as duas cabe ao intérprete, uma lacuna existe. 
A lacuna se verifica pela falta de um critério para a escolha de qual das duas regras gerais, a 
exclusiva ou a inclusiva, deva ser aplicada. A norma geral inclusiva estabelece uma zona 
intermediária entre o regulamentado e o não regulamentado. O fato de a solução não ser 
óbvia revela a incompletude do ordenamento jurídico.
6 – As lacunas ideológicas
 As lacunas ideológicas surgem da comparação entre o ordenamento jurídico como ele é e 
como deveria ser. As ideológicas são lacunas de iure condendo (de direito a ser estabelecido), 
as lacunas reais são de iure condito (do direito já estabelecido). Uma possível definição do 
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Direito natural poderia ser aquela que o define como um Direito sem lacunas ideológicas, no 
sentido de que ele é aquilo que deveria ser. Para Bruneti, o problema da completude é um 
problema sem sentido e, lá onde tem sentido, as únicas lacunas das quais se pode mostrar a 
existência são as lacunas ideológicas, que resulta da comparação de um ordenamento 
legislativo com o ordenamento jurídico.
7 – Vários tipos de lacunas
 A lacuna própria (real) é uma lacuna do sistema ou dentro do sistema; a lacuna imprópria 
(ideológica) deriva da comparação do sistema real com um sistema ideal. Num sistema em 
que cada caso não-regulamentado faz parte da norma geral exclusiva não pode haver outra 
coisa além de lacunas impróprias. Temos a lacuna própria somente onde, ao lado da norma 
geral exclusiva, existe também a norma geral inclusiva. O que ambas em comum é que 
designam um caso não-regulamentado pelas leis vigentes num ordenamento. O que as 
distingue é a forma pela qual podem ser eliminadas: a lacuna imprópria através da formulação 
de novas normas, e a própria, mediante as leis vigentes. As lacunas impróprias são 
completáveis somente pelo legislador; as lacunas próprias são completáveis por obra do 
intérprete. As lacunas dividem-se em subjetivas e objetivas. 
 - Subjetivas são as que dependem de algum motivo imputável ao legislador. Podem ser:
• Involuntárias: descuido do legislador
• Voluntárias: o legislador deixa de propósito, traçando linhas gerais da ação 
a ser cumprida.
- Objetivas são as que dependem do desenvolvimento das relações sociais.
 Diz-se que as voluntárias não são verdadeiras lacunas, pois onde age o poder criativo que 
deve aplicar as normas do sistema, o sistema está sempre, em sentido próprio, completo, 
porque em cada circunstância é completável.
 Outra distinção é entre lacunas praeter legem (regras muito particulares, não 
compreendendo todos os casos que podem se apresentar) e intra legem (regras muito gerais, 
revelando vazios ou buracos que caberá ao intérprete preencher). No primeiro caso, a 
interação consistirá em em formular novas regras ao lado das expressas; no segundo caso, as 
novas regras deverão ser formuladas dentro das regras expressas.
8 – Heterointegração e auto-integração
 Se um ordenamento jurídico não é completo, é completável. Pode-se recorrer a dois 
métodos para proceder essa integração: a heterointegração e a auto-integração.
 O primeiro método consiste na integração através do:
a) recurso a ordenamentos diversos;
b) recurso a fontes diversas daquela que é dominante.
 O segundo método consiste na integração cumprida através do mesmo ordenamento, no 
âmbito da mesma fonte dominante, sem recorrência a outros ordenamentos e com o mínimo 
recurso a fontes diversas da dominante.
 O tradicional método de heterointegração mediante recurso a outros ordenamentos consistia 
na obrigação de recorrer ao Direito natural, imaginado como um sistema jurídico perfeito. No 
Código Civil austríaco se lê que em casos dúbios o juiz deve recorrer aos princípios do Direito 
natural. Essa expressão foi substituída por princípios gerais do Direito. 
 Um ordenamento também pode recorrer a outros ordenamentos positivos, anteriores no 
tempo (Direito romano) ou contemporâneos.
 A heterointegração assume três formas no que diz respeito ao recurso a outras fontes 
diversas da que é dominante:
a) recurso ao costume como fonte subsidiária. Consuetudo praeter legem. Distingue-se 
uma aplicação ampla (o costume tem vigência em todas as matérias não-reguladas 
pela Lei) e uma aplicação restrita (o costume tem vigência somente nos casos em 
que é expressamente citado pela Lei)
b) recurso ao poder criativo do juiz. Se atribui ao juiz o poder de emitir juízos de 
equidade. 
c) Recurso às opiniões dos juristas. Pode-se designar essa fonte de Direito científico. E 
não consiste em novidade. Basta recordar a Lei das citações de Teodósio II e 
Valantiniano III, que fixava o valor aos escritos dos juristas e reconhecia plena 
autoridade a todas as obras de Papiniano, Paulo, Ulpiano, Modestino e Gaio.
9 – A analogia
 O método de auto-integração apóia-se em dois procedimentos:
1) a analogia;
2) os princípios gerais do direito.
 Por “analogia”, entende-se o procedimeto pelo qual se atribui a um caso não-regulamentado 
a mesma disciplina que a um caso regulamentado semelhante. É o mais típico e o mais 
importante dos procedimentos interpretativos de um determinado sistema normativo. O 
raciocínio da analogia foi estudado pelos lógicos. A fórmula do raciocínio por analogia pode 
ser expressa esquematicamente assim:
 M é P
 S é semelhante a M
 S é P
 Tomemos um exemplo:
 Os homens são mortais;
 Os cavalos são semelhantes aos homens;
 Os cavalos são mortais.
 Porém, a semelhança não deve ser uma semelhança qualquer, mas uma semelhança 
relevante. O mesmo vale no raciocínio por analogia usado pelos juristas. É preciso que entre 
os casos exista não uma semelhança qualquer, mas uma semelhança relevante. Por razão 
suficiente de uma lei tradicionalmente se chama ratio legis. Para que o raciocínio por analogia 
seja lícito no Direito, é necessário que os dois casos tenham em comum a ratio legis. 
Costuma-se distinguir a analogia propriamente dita (analogia legis) da analogia iuris e da 
interpretação extensiva. Na analogia iuris se tira uma nova regra para um caso imprevisto não 
mais da regra que se refere a um caso singular, mas de todo o sistema ou de uma parte dele. 
Onde a extensão analógica é proibida, a interpretação extensiva é lícita. Onde não é admitida 
a extensão analógica, funciona imediatamente a norma geral exclusiva. O efeito da extensão 
analógica é a criação de uma nova norma jurídica; o efeito da interpretação extensiva é a 
extensão de uma norma para casos não-previstos por esta. 
10 – Os princípios gerais do Direito
 O outro procedimento de auto-integração é a recorrência aos princípios gerais do Direito. 
Os princípios gerais são apenas normas fundamentais ou generalíssimas do sistema, as 
normas gerais. Os princípios gerais são normas como todas as outras. Ao lado dos princípios 
gerais expressos há os não-expressos: são princípios, ou normas generalíssimas, formuladas 
pelo intérprete, que busca colher o espírito do sistema. Entendemos que os princípios gerais 
são somente os não-expressos. O legislador não diz “por falta de uma disposição expressa”, 
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mas sim “por falta de uma disposição precisa”.Mas um princípio geral expresso é uma 
disposição precisa.
Capítulo 5
As relações entre os ordenamentos jurídicos
1 – A pluralidade dos ordenamentos
 O problema das relações entre os ordenamentos é uma questão pouco tratada até agora, 
do ponto de vista da teoria geral do Direito. O ideal do ordenamento jurídico único persistiu no 
pensamento jurídico ocidental. Para a ideologia de um único Direito universal, os direitos 
particulares eram especificações históricas. Os processos pelos quais a idelogia universalista 
do Direito decaiu são dois. Chamamos de “pluralismo jurídico” a idéia oposta ao “monismo 
jurídico”. O pluralismo jurídico percorreu duas fases:
 A primeira fase é a que corresponde ao historicismo jurídico, na qual afirma a nacionalidade 
dos direitos que emanam direta ou indiretamente da consciência popular. Essa teoria foi 
confirmada pelo positivismo jurídico, e sustenta que a característica do Direito positivo é a de 
ser criado por uma vontade soberana. Onde existe um poder soberano existe um Direito.
 A segunda fase é a que podemos chamar de institucional. Afirma que não somente há 
muitos ordenamentos jurídicos, mas que há ordenamentos jurídicos de muitos e variados 
tipos. A sua tese principal é a de que existe um ordenamento jurídico onde existe uma 
instituição, ou seja, um grupo social organizado.A conseqüência dessa teoria é a 
fragmentação da idéia universalista do Direito. 
 Há não só ordenamentos estatais, mas também ordenamentos não-estatais. Distinguimos 
quatro tipos:
a) ordenamentos acima do Estado: ordenamento internacional e, segundo algumas 
doutrinas, o da Igreja Católica;
b) ordenamentos abaixo do Estado: sindicatos, família, partidos;
c) ordenamentos ao lado do estado: Igreja Católica, segundo outras concepções e 
também o internacional;
d) ordenamentos contra o estado: máfia, crime organizado, etc.
 Porém, o universalismo como tendência nunca morreu e está mais vivo. Ressurge hoje não 
como crença num eterno Direito natural, mas como vontade de constituir um Direito positivo 
único, que seja produto não da natureza, mas da história. O limite extremo de 
desenvolvimento social seria a constituição de um Direito positivo universal.
2 – Vários tipos de relação entre os ordenamentos
 A imagem da pirâmide de normas pode ser completada com a imagem da pirâmide dos 
ordenamentos. Distingamos assim:
a) relações de coordenação: entre Estados soberanos (pactos)
b) relações de subordinação: entre ordenamentos sociais e o ordenamento estatal.
 No que diz respeito a extenção recíproca dos respectivos âmbitos de validade, temos três 
tipos de relação:
a) de exclusão total: os âmbitos de validade não se sobrepõem (dois aros que não se 
tocam). Ex.: Direito e Moral, segundo alguns. (Direito regula ações externas, Moral 
internas)
b) de inclusão total: um dos dois tem um âmbito de validade compreendido totalmente no 
do outro. (ordenamento de um Estado-membro está compreendido totalmente no 
ordenamento do Estado federal). Há uma concepção do relacionamento entre Direito 
e Moral que pode ser representada como exemplo de inclusão total. “Não há regra 
jurídica que não seja também regra moral”.
c) Exclusão (ou inclusão) pacial: dois ordenamentos têm uma parte em comum e uma 
parte não-comum. Ordenamento do Estado e ordenamento da Igreja. Uma terceira 
concepção do relacionamento entre Direito e Moral sustenta ser uma relação deste 
tipo: não roubar: Direito e Moral; pagar as dívidas de jogo: Moral; cumprir um ato com 
certas formalidades: Direito. 
 Tomando como base a validade que um determinado ordenamento atribui às regras de 
outros ordenamentos com as quais entra em contato, encontramos três situações:
a) indiferença : um ordenamento considera lícito aquilo que num outro ordenamento é 
obrigatório.
b) recusa: um ordenamento considera proibido aquilo que num outro ordenamento é 
obrigatório.
c) absorção : um ordenamento considera obrigatório ou proibido aquilo que noutro 
ordenamento é também obrigatório ou proibido. Reenvio: um ordenamento deixa de 
regular uma dada matéria e acolhe a regulamentação estabelecida por fontes 
normativas pertencentes a outro ordenamento. Recepção: um ordenamento incorpora 
no próprio sistema a disciplina que normativa de uma dada matéria assim como foi 
estabelecida num outro ordenamento.
3 – Estado e ordenamentos menores
 A atitude mais freqüente do Estado em relação às regras de ordenamentos menores e 
parciais é a da indiferença. Tais ordenamentos têm suas ordens e suas proibições, mas o 
Estado não as reconhece. O Estado não dá a elas nenhuma proteção. Quando os 
ordenamentos menores possuem regras que chocam-se com a do ordenamento estatal, o 
Estado pode adotar uma atitude de recusa. 
4 – Relações temporais
 Os âmbitos de validade de um ordenamento são temporal, espacial e material. Se dois 
ordenamentos se diferenciam com respeito a esses três âmbitos, é provável que não tenham 
entre si interferência alguma. Mas ter em comum dois âmbitos é condição suficiente para o 
nascimento de interferências recíprocas que merecem alguma atenção. Há três tipos de 
relacionamento entre ordenamentos:
1) têm em comum o âmbito espacial e material, mas não o temporal: dois 
ordenamentos estaduais que se secedem no tempo no mesmo território;
2) têm em comum o âmbito temporal e o material, mas não o espacial: dois 
Estados contemporâneos em territórios diferentes;
3) têm em comum o âmbito temporal e espacial, mas não o material: 
ordenamento da Igreja e do Estado.
 O primeiro a ser analisado é o relacionamento entre ordenamento velho e novo, por 
exemplo em seguida a uma revolução (abatimento ilegítimo de um ordenamento jurídico 
preexistente, executado a partir de dentro, e ao mesmo tempo a constituição de um novo 
ordenamento jurídico). Carneluti divide os fatos jurídicos em bilaterais e unilaterais, conforme 
tenham caráter jurídico a situação inicial e a situação final, ou apenas uma das duas, e os 
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unilaterais, por sua vez, em constitutivos e extintivos. Considera a revolução como um dúplice 
fato unilateral, ao mesmo tempo extintivo e constitutivo. 
 A revolução é um fato jurídico legítimo. É um divisor de águas entre um ordenamento e 
outro. No novo ordenamento tem lugar uma verdadeira e autêntica recepção de boa parte do 
velho; e entendem-se de fato recebidas todas aquelas normas que não sejam explícita ou 
implicitamente ab-rogadas.
5 – Relações espaciais
 Há uma série de casos em que também o Estado recorre a normas de um outro Estado 
para resolver algumas controvérsias. (Direito internacional privado). É um caso de reenvio de 
um ordenamento a outro. Aquilo que o ordenamento reenvia não é a maneira pela qual uma 
dada matéria está regulada, mas a fonte que ela regula. Por isso as normas de Direito 
internacional privado foram chamadas de normas sobre a produção jurídica.
6 – Relações materiais
 A história do relacionamento entre Estado e Igreja é rica em conflitos.Não existe um 
ordenamento superior que compreenda de maneira estável os Estados e as Igrejas. Foram 
propostas várias soluções. A classificação mais sintética seria a seguinte:
 1) reductio ad unum: redução do Estado à Igreja (teocracia) ou da Igreja ao Estado 
(cesaropapismo na época imperial)
 2) subordinação
 3) coordenação: cada um, na própria ordem, independentes e soberanos
 4) separação: as igrejas são consideradas a nível de associações privadas.
 Duas situações se configuram:
a) pressuposto: o Estado pressupõe causas de um ordenamento com conseqüências 
distintas. O clérigo italiano é isento do serviço militar.
b) reconhecimentodos efeitos civis: o Estado renuncia à própria regulamentação, 
limitando-se a atribuir à regulamentação dada pelo ordenamento da Igreja efeitos civis.
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	Capítulo 1
	Da norma jurídica ao ordenamento jurídico
	Capítulo 3
	A coerência do ordenamento jurídico
	Capítulo 4
	A completude do ordenamento jurídico
	 Completude é a propriedade pela qual um ordenamento jurídico tem uma norma para regular cada caso. Significa “falta de lacunas”. Um ordenamento é completo quando não há caso que não possa ser regulado com uma norma tirada do sistema. Incompleto é o sistema no qual não existem nem a norma que proíbe um certo comportamento nem aquela que o permite. Se falta unidade trata-se de remover uma contradição; se falta completude, trata-se de preencher uma lacuna. Carnelutti fala de incompletude por exuberância, no caso das antinomias, e de incompletude por deficiência, no caso das lacunas. A purificação elimina as normas exuberantes e a integração elimina a deficiência. 
	Capítulo 5