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Tema 01 - O Estado Constitucional de Direito e a Segurança dos Direitos do Homem
Estado de Direito e direitos humanos são dois temas intimamente relacionados. Não há como dissociar a garantia dos direitos humanos fundamentais da Constituição Política do Estado, até porque não há como se pensar em direitos humanos se não for no contexto de um Estado de Direito. Estudar o Estado Constitucional de Direito é o primeiro passo para a compreensão da maneira pela qual se busca impor a segurança dos direitos do homem, direcionamento que será dado aos nossos estudos, sempre com base no conteúdo da obra de Ferreira Filho (2012), autor do Livro-Texto desta disciplina.
A reivindicação do Estado de Direito Como antecessor do Estado de Direito Contemporâneo, pode-se apontar o Estado Moderno, caracterizado pelo Despotismo, no âmbito do qual prevalecia o arbítrio do governante, conhecido como déspota, figura que exercia o poder sem se preocupar em respeitar a lei.
O Estado Contemporâneo nasceu justamente com o objetivo de criar um governo com feições opostas ao despótico, isto é, um governo em que os detentores do poder atuassem sempre fundamentados na lei. Essas origens remontam ao Século XIX, primeiro com a insurgência dos colonos ingleses contra o Governo Central, que era conduzido totalmente à margem da lei, e em seguida com a consequente Declaração de Independência dos Estados Unidos da América, em 4 de julho de 1776.
As origens do Estado Contemporâneo estão também associadas à Revolução Francesa de 1789, com a mobilização e o levante da burguesia contra o Terceiro Estado, em relação ao qual há o emblemático epsódio do “Juramento do Jogo de Pela”, em que ficou muito clara a indignação da burguesia contra o Rei déspota, assim como os anseios por um Estado de Direito.
O Direito Justo Não resta dúvida, portanto, de que o Estado Constitucional de Direito vincula o Poder Político ao cumprimento da lei veiculada no plano do Direito Objetivo. Esse Direito, também é consenso, deve ser expressão da Justiça, isto é, refletir o que é justo. E, justo, por sua vez, na concepção da Revolução Francesa, prevalente durante o século XVIII e identificada com o conteúdo do primeiro capítulo, vem a ser a lei declarada pelo Legislador de acordo com a natureza das coisas.
Esse entendimento, presente no pensamento de Montesquieu, não condiz com as concepções de Rousseau e Sieyès, que serão expostas adiante. Ademais, segundo Gonçalves (2007), as características que legitimam as leis a comandarem os homens e a constituírem expressão do justo são as seguintes: 1. Generalidade: aplicação a todos os casos iguais; 2. Impessoalidade: não faz distinção de pessoas. O Primado da Constituição, o Poder Constituinte e a Coordenação dos Direitos Fundamentais Documento fundamental da Revolução Francesa, a Declaração Universal dos Direitos do Homem e do Cidadão (Dèclaration des Droits de l’Homme” e du Citoyen, em francês, 1789), que teve por principal objeto a enunciação dos direitos individuais e coletivos dos homens, dispôs em seu artigo 16 que: “A sociedade em que não esteja assegurada a garantia dos direitos (fundamentais) nem estabelecida a separação dos poderes não tem Constituição”.
A ideia é de que não se pode dissociar a garantia dos direitos humanos fundamentais da constituição política do Estado, sentido no qual, com a evolução do Estado contemporâneo, a declaração de direitos e o pacto político passaram a constituir um documento único, chamado de Constituição. Assim, direitos humanos fundamentais e poder político coexistem sob a égide do sistema de três Poderes harmônicos e independentes entre si, formulado por Montesquieu, na seguinte medida: Poder Legislativo: declara os direitos humanos fundamentais. Poder Executivo: responsável por cumprir e aplicar os direitos e as leis de forma não contenciosa (não litigiosa). Poder Judiciário: responsável por fazer cumprir e aplicar os direitos e as leis de forma contenciosa (quando há litígios). Fala-se, com isso, na figura do Estado Constitucional de Direito, baseado no primado da Constituição e emanado do chamado Poder Constituinte. Conforme Sieyés (2009), é no Poder Constituinte que se fundamenta a Constituição como norma hierárquica superior do sistema jurídico, ficando superado o pensamento de que as leis derivam da natureza das coisas, para se evoluir, depois das revoluções do século XVIII, à ideia pactista de Rousseau de que a lei constitui expressão da vontade geral.
E, como expressão da vontade geral, é da lei que deve vir a coordenação dos direitos humanos fundamentais. A Limitação de Poder e o Estado de Direito O modelo de Estado como instituição regida pelas leis que exprimem a vontade geral, concebido pelo pensamento político de Montesquieu, de Rousseau e de outros pensadores iluministas, inspirou os ideiais da Revolução Francesa de “Liberdade, Igualdade e Fraternidade”, norteando a declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789.
Considerada o documento que inaugurou a Primeira Geração de Direitos Humanos, a declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão encontra sustentação em duas pilastras fundamentais, quais sejam: 1. Separação dos Poderes em Legislativo, Executivo e Judiciário. 2. Garantia dos Direitos Humanos Fundamentais. Coerentemente, dois anos depois da Declaração de 1789, que representou o pacto social em torno dos direitos humanos fundamentais, foi promulgada a Constituição Francesa de 1791 como Carta Política do Estado e documento de garantia dos direitos humanos fundamentais. A Constituição é o diploma legal hierarquicamente superior da ordem jurídica dos Estados Democráticos de Direito da atualidade, a exemplo da Constituição Brasileira de 1988. Prevalece como norma fundamental de limitação ao Poder Político, o que se dá por meio dos direitos fundamentais que enuncia. Os Princípios do Estado de Direito É na Constituição que são veiculados os princípios fundamentais do Estado de Direito, enumerados em três por Ferreira Filho (2012), quais sejam: Legalidade, Isonomia e Justicialidade. Pelo princípio geral da legalidade, veiculado no inciso II do artigo 5º da Constituição, “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”. Especificamente em matéria criminal, o princípio da Reserva Legal ou da Legalidade Penal encontra-se expresso na norma do artigo 5º, inciso XXXIX da Constituição, segundo a qual “não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal”. Em Direito Tributário, voga o princípio da legalidade tributária, descrito no artigo 150, inciso I da Constituição Federal, de acordo com o qual é vedado às pessoas políticas “exigir ou aumentar tributo sem que lei o estabeleça”.
Já o princípio da isonomia, fundamentado no ideal de igualdade e intimamente ligado à abolição de privilégios, tem sua base veiculada logo no caput do artigo 5º da Constituição Federal, cujo enunciado dispõe que: “Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza”. As distinções vedadas pela Constituição são aquelas injustificáveis, que tratam de maneira diferente seres humanos em condições absolutamente análogas, especialmente aquelas que se baseiam em critérios odiosos, tais como origem, raça, sexo, cor, idade, religião etc.
Por outro lado, a isonomia deve ser material, isto é, para que a igualdade seja real, admite-se a existência de tratamentos jurídicos diferenciados, justamente para que pessoas que não estejam na mesma situação possam ter seus direitos efetivamente igualados perante a lei. É o que acontece, por exemplo, no caso de reserva de vagas em estacionamentos para pessoas portadoras de necessidade especiais, na determinação de idade mínima para ingresso na carreira da Magistratura, entre outras situações. Além disso, da mesma forma que ocorre em relação ao princípio da legalidade, a isonomia também é constitucionalmente tratada de modo específico quanto a determinados ramos do Direito. Por exemplo, o artigo 150, inciso II da Constituição Federal veicula o princípio da isonomia tributária,pelo qual é proibido “instituir tratamento desigual entre contribuintes que se encontrem em situação equivalente”. E, no campo do Direito da Família, assegura-se o tratamento isonômico entre o casamento e a união estável (BRASIL, art. 226, § 3º), bem como entre os filhos havidos dentro ou fora do casamento, e também entre os filhos naturais e os adotivos (BRASIL, art. 227, § 6º). Finalmente, o termo Justicialidade, mais conhecido como Princípio da Inafastabilidade da Jurisdição, é veiculado no inciso XXXV, do artigo 5º da Constituição, nos seguintes termos: “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”. As Três Gerações dos Direitos Fundamentais Quando se fala em direitos humanos e na sua origem na Declaração de Direitos de 1789, pode-se pensar que tenha ocorrido naquele momento o reconhecimento completo dos direitos fundamentais.
Todavia, esse ponto da história remonta apenas à origem desses direitos, isto é, ao momento em que foram reconhecidas as chamadas liberdades públicas, correspondente à primeira geração de direitos fundamentais. Desse momento em diante, fala-se em uma evolução histórica cumulativa, mediante a qual, gradativamente, novos direitos foram sendo reconhecidos como fundamentais e foram agregados aos já haviam sido anteriormente reconhecidos, a começar pela segunda geração, consubstanciada nos direitos sociais, econômicos e culturais (primeira metade do século XX) e, mais recentemente, a terceira geração, relativa aos direitos da solidariedade e que, no plano global, ainda se encontra em fase de afirmação.
Questão 1 (Enem, 2000) O texto a seguir, de John Locke, revela algumas características de uma determinada corrente de pensamento. “Se o homem no estado de natureza é tão livre, conforme dissemos, se é senhor absoluto da sua própria pessoa e posses, igual ao maior e a ninguém sujeito, por que abrirá ele mão dessa liberdade, por que abandonará o seu império e sujeitar-se-á ao domínio e controle de qualquer outro poder? Ao que é óbvio responder que, embora no estado de natureza tenha tal direito, a utilização do mesmo é muito incerta e está constantemente exposto à invasão de terceiros porque, sendo todos senhores tanto quanto ele, todo homem igual a ele e, na maior parte, pouco observadores da equidade e da justiça, o proveito da propriedade que possui nesse estado é muito inseguro e muito arriscado. Estas circunstâncias obrigam-no a abandonar uma condição que, embora livre, está cheia de temores e perigos constantes; e não é sem razão que procura de boa vontade juntar-se em sociedade com outros que estão já unidos, ou pretendem unir-se, para a mútua conservação da vida, da liberdade e dos bens a que chamo de propriedade.” (Os Pensadores. São Paulo: Nova Cultural, 1991) a) A existência do governo como um poder oriundo da natureza. b) A origem do governo como uma propriedade do rei. c) O absolutismo monárquico como uma imposição da natureza humana. d) A origem do governo como uma proteção à vida, aos bens e aos direitos. e) O poder dos governantes, colocando a liberdade individual acima da propriedade
Editada recentemente pelo Supremo Tribunal Federal, a Súmula Vinculante nº 28 estabelece que: “É inconstitucional a exigência de depósito prévio como requisito de admissibilidade de ação judicial na qual se pretenda discutir a exigibilidade de crédito tributário”. Sabe-se que, nos termos do artigo 103-A da Constituição Federal, súmulas como essa possuem efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta. Consequentemente, a exigência de depósito prévio como requisito de admissibilidade de ação judicial para discussão de crédito tributário constituirá violação à Súmula Vinculante nº 28 que, entre os preceitos fundamentais do Estado de Direito, encontra seu fundamento no princípio: a) Da isonomia geral, porque vale para todos os contribuintes. b) Da isonomia tributária, porque vale para todos os contribuintes e se refere à matéria tributária. c) Da legalidade geral, porque o depósito prévio não tem previsão na legislação. d) Da legalidade tributária, porque o depósito prévio não tem previsão na legislação tributária. e) Da justicialidade, porque a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário nenhuma lesão ou ameaça a direito.
Questão 3 O princípio da isonomia, fundado no ideal de igualdade e intimamente ligado à abolição de privilégios, tem sua base veiculada logo no caput do artigo 5º da Constituição, quando é enunciado que: “Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza”. Entretanto, é preciso esclarecer que o trecho “sem distinção de qualquer natureza” é paradoxal. Por um lado, as distinções vedadas pela Constituição são aquelas injustificáveis, que tratam de maneira diferente seres humanos em condições absolutamente análogas. São também vedadas as que se baseiam em critérios odiosos, tais como origem, raça, sexo, cor, idade, religião etc. Mas, por outro lado, a isonomia deve ser material, isto é, para que a igualdade seja real, admite-se a existência tratamentos jurídicos diferenciados, justamente para que pessoas que não estejam na mesma situação possam ter seus direitos efetivamente igualados perante a lei. Na prática, há várias dessas situações em que distinções são permitidas por lei como fator necessário à desigualação, só podendo-se falar em ofensa ao princípio da isonomia quando o fator de desigualação é desnecessário, imoral ou desprovido de razoabilidade. Diante do texto exposto, assinale a seguir a situação hipotética em que há ofensa ao princípio da isonomia: a) Lei municipal concede meia passagem em transporte público para estudantes e aposentados. b) Redução do tempo de cumprimento de penas criminais para pessoas portadoras de diplomas de nível superior. c) Reserva de vagas para idosos e para pessoas portadoras de necessidade especiais no estacionamento de órgão público. d) Diferenças de tempo necessário como requisito para homens e mulheres se aposentarem, com a exigência de tempo menor para as mulheres. e) Direito de presidiárias permanecerem com seus filhos durante o período de amamentação, não reconhecido às presidiárias que não estão amamentando.
Gabarito:
Questão 1 Resposta: Alternativa “d”. O pensamento de John Locke denota uma visão de governo como representante da vontade geral, diversa do que imperava na Idade Moderna, quando prevalecia o arbítrio do governante. Filia-se à corrente de pensamento iluminista, que fundamentou a Revolução Francesa e o posterior surgimento da figura do Estado Constitucional de Direito, como pressuposto fundamental à preservação dos direitos humanos. Questão 2 Resposta: Alternativa “e”. O termo Justicialidade, mais conhecido como Princípio da Inafastabilidade da Jurisdição, é veiculado no inciso XXXV, do artigo 5º da Constituição, nos seguintes termos: “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”. Portanto, a exigência de depósito prévio como requisito de admissibilidade de ação judicial para discussão de crédito tributário constituirá violação ao princípio da judicialidade, que constitui o fundamento da Súmula Vinculante nº 28 do STF. Questão 3 Resposta: Alternativa “b”. O princípio da isonomia, fundamentado no ideal de igualdade e intimamente ligado à abolição de privilégios, tem sua base veiculada logo no caput do artigo 5º da Constituição, cujo enunciado dispõe que: “Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza” (BRASIL, art. 150, I). As distinções vedadas pela Constituição são aquelas injustificáveis, que tratam de maneira diferente seres humanos em condições absolutamente análogas, especialmente aquelas que se baseiam em critérios odiosos, tais como origem, raça, sexo, cor, idade, religião etc. Por outro lado, a isonomia deve ser material, isto é, para que a igualdade seja real, admite-se a existência de tratamentos jurídicos diferenciados, justamente para que pessoas que não estejam na mesma situação possam ter seus direitos efetivamenteigualados perante a lei. É o que acontece nas situações descritas nas alternativas “a”, “c”, “d” e “e”, mas não ocorre no que concerne à alternativa “b”, em que a redução de penas criminais em razão de grau de instrução constitui um fator de desigualação absolutamente injustificável e odioso.