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EXTINÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO APRECIAÇÕES GERAIS A relação de emprego nasce, vive, altera-se e morre. Vimos que são diversas as apreciações que podem ser feitas quanto ao seu momento inicial, constitutivo, ao seu ponto de partida e às diversas questões que podem surgir de ordem teórica e prática. Examinamos também o seu desenvolvimento e os diferentes ângulos apresentados pelas mais importantes circunstâncias que se oferecem, como a suspensão do contrato, a alteração das condições de trabalho, a transferência do empregado etc. Estudaremos agora o seu momento derradeiro, a desconstituição. Para denominá-la não há uniformidade entre os autores. Preferimos extinção do contrato de trabalho para designar o fim das relações jurídicas em geral. Há juristas que preferem a palavra “cessação”. Há outras designações específicas para cada uma das diferentes hipóteses. A expressão “extinção” é encontrada no direito processual para designar os modos de extinção do processo. No direito dos contratos, também é usada para denominar as formas genéricas que põe fim ao contrato, como o distrato, a quitação, a inexecução das obrigações por uma das partes etc. Délio Maranhão, entre nós, emprega as palavras resilição, para denominar o acordo e o distrato; resolução, para se referir à inexecução faltosa como a justa causa ou a condição resolutiva; e rescisão, quando há nulidade; modalidades essas específicas do gênero que chama de extinção do contrato (SÜSSEKIND, Arnaldo; VIANNA, Segadas. Instituições de direito do trabalho. 5. ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1971. v. 1, p. 454). Para Orlando Gomes e Elson Gottschalk, dissolução e resolução referem-se à inexecução das obrigações por uma das partes, com necessidades de pronunciamento judicial desconstitutivo, como no caso do estável, e resilição ou rescisão relacionam-se com a dissolução pelas próprias partes ou uma delas, independentemente de intervenção judicial. Observa-se uma crescente formulação técnica que reveste de modo diferente as formas de extinção do contrato de trabalho. É compreensível essa assimetria, uma vez que não há como comparar a demissão do empregado - que é a extinção por sua iniciativa e interesse – com a dispensa, que o colhe sem proteção. Daí as maiores preocupações em torno desta última figura. A extinção do contrato põe em jogo não só as diferentes formas com que se efetivará, mas também uma diversidade de institutos jurídicos, alguns destinados a reparação económica dos seus efeitos, outros voltados diretamente para a devolução do emprego do qual o empregado foi afastado irregular e ilegalmente. FORMAS A teoria da extinção dos contratos de trabalho compreende o estudo das suas diferentes formas, que podem ser alinhadas da seguinte maneira: a) extinção por decisão do empregador: dispensa do empregado; b) extinção por decisões do empregado: demissão. Dispensa indireta e aposentadoria; c) extinção por iniciativa de ambos: acordo; d) extinção por desaparecimento dos sujeitos: morte do empregado, morte do empregador pessoa física e extinção da empresa; e) extinção do contrato a prazo pelo decurso do prazo fixado ou por dispensa do empregado no curso do vínculo jurídico. Obs.: note-se que o abandono de emprego deveria ser incluído entre as formas da extinção do contrato por decisão do empregado. Porém, nossa lei (CLT, art. 482) o incluiu como urna das formas de dispensa com justa causa. CLT - Decreto Lei nº 5.452 de 01 de maio de 1943 - Aprova a Consolidação das Leis do Trabalho. Art. 482 - Constituem justa causa para rescisão do contrato de trabalho pelo empregador: (...) Abandono de emprego; Quanto a aposentadoria, se o empregado com a mesma se desliga do emprego, estará cessado o contrato de trabalho com o direito ao saque dos depósitos da sua conta, mas sem direito a multa de 40%, só devida havendo dispensa e não nos casos de aposentadoria espontânea. Se o empregado, no entanto, obtida a aposentadoria, continuar no mesmo emprego, há jurisprudência segundo a qual a aposentadoria não extingue o contrato de trabalho, porque o empregado permaneceu na mesma empresa. DISPENSA DO TRABALHO/EMPREGADO HÍPOTESES DE DISPENSA A perda do emprego tem uma dimensão que transcende a esfera jurídica. Atinge a subsistência de uma pessoa, de sua família e de seus dependentes econômicos. Assim, não pode ser disciplinada conforme um princípio de plena liberdade de uma das partes, o empregador, porque o uso indiscriminado do poder de despedir pode assumir proporções que afetam o sentido de Justiça Social, valor fundamental que deve presidir as relações individuais e coletivas de trabalho. Segundo Amauri Mascaro Nascimento a “dispensa é a ruptura do contrato de trabalho por ato unilateral e imediato do empregador, independente da vontade do empregado”. A extinção do contrato de trabalho por iniciativa do empregador é denominada despedida ou dispensa, e pode ocorrer com ou sem justa causa. I- DESPEDIDA SEM JUSTA CAUSA A despedida com justa causa não se confunde com ato ilícito praticado pelo empregador, na medida em que se trata de direito potestativo. Desde que o empregado não seja portador de estabilidade no emprego, poderá ser despedido sem justa causa. E, neste caso, o empregador deverá conceder aviso prévio de, no mínimo, 30 dias, nos termos do artigo 7º, XXI, da CF, e observar o pagamento de todas as verbas rescisórias (13º salário e férias proporcionais, saldo salarial, indenização de férias vencidas e não gozadas, acréscimo de 40% sobre os depósitos do FGTS, a ser depositado na conta vinculada do emprego), além de entregar o termo de rescisão contratual para movimentação da conta vinculada do FGTS e as guias do seguro-desemprego para que o empregado possa se habilitar ao recebimento do referido benefício. O pagamento das verbas rescisórias deve ser feito com observância da formalidade prevista no §1º do artigo 477 da CLT e no prazo previsto no seu artigo 477, §6º. Vale dizer, até o primeiro dia útil imediato ao término do contrato de trabalho, no caso de aviso prévio trabalhado ou término do contrato a prazo; ou até o décimo dia, contado da data em que a demissão foi noticiada ao empregado, no caso de indenização do aviso prévio. A quitação feita com homologação da entidade sindical é válida somente em relação às parcelas expressamente consignadas no período laboral indicado no termo de rescisão contratual, não abrangendo direitos não indicados, e havendo a possibilidade de ressalvas expressas em relação às parcelas discriminadas no recibo (sumula 330 do TST). II- DESPEDIDA COM JUSTA CAUSA A dispensa por justa causa decorre da prática de falta grave pelo empregado. A conduta por ele adotada torna impossível a manutenção do vínculo de emprego, impondo-se a rescisão do contrato de trabalho por iniciativa do empregador. As figuras de justa causa estão previstas no art. 482 da CLT e podem assim ser entendidas: ➳ alínea “a” - improbidade: caracteriza-se como qualquer ato lesivo ao patrimônio do empregador ou de terceiro relacionado com o trabalho. ➳ alínea “b”: - Incontinência de conduta: consiste no comportamento irregular do empregado no ambiente de trabalho, incompatível com a moral sexual; - Mau procedimento: é o comportamento irregular do empregado incompatível com as normas exigidas pelo senso comum do homem médio; ➳ alínea “c” - negociação habitual ou em serviço: no primeiro caso, caracteriza-se como o ato de concorrência desleal ao empregador, exigindo a habitualidade, sem permissão do empregador. A negociação habitual em serviço é o comércio praticado pelo empregado, no ambiente de trabalho e durante a jornada, sem consentimento do empregador. Em qualquer um dos casos, a negociação pode se dar por conta própria ou alheia; ➳ alínea “d” - condenação criminal sem sursis: é a condenação do empregado, transitada em julgado, da qual decorra sua prisão, sem direito à suspensão da execução da pena. Desnecessário que o fato esteja relacionado com o trabalho.A impossibilidade de comparecer ao trabalho enseja a dispensa; ➳ alínea “e” - desídia: é o ato de negligência, displicência habitual, desinteresse no desempenho de suas funções; ➳ alínea “f” - embriaguez habitual ou em serviço: uso abusivo de álcool ou outra substância entorpecente. Nesta hipótese, o ato garante a imediata dispensa, se a embriaguez se deu em serviço, e depende da habitualidade, se fora do serviço; ➳ alínea “g” - violação de segredo da empresa: consiste na divulgação não autorizada de informações que possa causar dano ao empregador. Para a caracterização da justa causa, a informação tem que ser realmente sigilosa, e sua divulgação, capaz de causar dano efetivo ao empregador; ➳ alínea “h”: - Indisciplina: significa descumprimento de ordem geral de serviço, dada pelo empregador a todos os empregados da empresa ou a todos os empregados de um ou de alguns setores da empresa; - Insubordinação: é o descumprimento de ordem pessoal de serviço, dirigida pelo empregador individualmente ao empregado; ➳ alínea “i” - abandono de emprego: requer ausência continuada e ânimo de não mais trabalhar para o empregador; ➳ alínea “j” - ato lesivo da honra e boa fama: prática pelo empregado de atos, por gestos ou palavras, que ofendam a honra ou a boa fama de qualquer pessoa ligada ao serviço (empregador, superiores hierárquicos, colegas de trabalho, clientes, fornecedores etc.). Não é caracterizada a justa causa quando o empregado agir em legítima defesa, própria ou de outrem; ➳ alínea “k” - ofensas físicas: praticadas pelo empregado contra qualquer pessoa ligada ao trabalho (empregador, superiores hierárquicos, colegas de trabalho, clientes, fornecedores etc.); não é caracterizada a justa causa quando o empregado agir em legítima defesa, própria ou de outrem; ➳ alínea “l” - prática de jogos de azar: prática de jogos ilícitos, não previstos na legislação. Dentro deste contexto, somente ato abusivo, que ultrapasse os limites do exercício do direito de greve, pode ser caracterizado como justa causa para a rescisão do contrato de trabalho do empregado. Assim, com fundamento no art. 6º, I e §§ 1º e 3º, no art. 9º e no art. 14 da Lei n. 7.783/89, poderão ser consideradas justas causas: Participação do empregado em piquete obstativo, com uso de violência ou coação; Prática de atos pelo empregado que visem violar ou constranger garantias fundamentais de outrem; Prática de atos pelo empregado que causem ameaça ou dano à propriedade ou pessoa; Ausência injustificada do empregado escalado para participar de equipe de emergência montada por acordo entre as partes; Persistência de abstenção do serviço após a celebração de acordo, convenção ou decisão da Justiça do Trabalho DISPENSA ARBITRÁRIA OU SEM JUSTA CAUSA Noções Introdutórias CONTINUIDADE DA RELAÇÃO DE EMPREGO Um dos maiores objetivos do direito do trabalho, como expressão de segurança comprometida quando o trabalhador é dispensado. A dispensa é um mal que deve ser evitado sempre que possível, daí as medidas de proteção da relação de emprego, em maior ou menor grau, adotadas pelos sistemas jurídicos. A CF/88 (art. 7º, I) traça o princípio que informa nossa ordem jurídica ao dispor: “São direitos dos trabalhadores, urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: I - Relação de emprego protegida contra despedida arbitrária ou sem justa causa, nos termos de lei complementar que preverá indenização compensatória, dentre outros direitos”. A mesma CF, nas Disposições Transitórias (art. 10, I) eleva de 10% para 40% o pagamento calculado sobre FGTS devido pelo empregador que despedir arbitrariamente ou sem justa causa, enquanto não for editada a lei complementar mencionada. A proteção da relação de emprego é voltada contra dispensas arbitrárias ou sem justa causa. DISPENSA ARBITRÁRIA E JUSTA CAUSA São qualificações diferentes. A dispensa arbitrária é a qualificação do ato praticado pelo empregador e a dispensa por justa causa, ao contrário, é o da ação ou omissão do trabalhador. A arbitrariedade é daquele. A justa causa é deste. Arbitrária seria, por exemplo, a despedida sem a observância de um procedimento que a lei complementar pode traçar para as situações em que, em razão de crise econômica, a empresa se vê diante da necessidade de se desfazer de muitos empregados. É comum, em outros países, uma série de exigências da lei ou das convenções coletivas, para que a dispensa se legitime, com a prévia apresentação de um plano de dispensas pelo empregador, a rigorosa observância de uma ordem preferencial de dispensas de modo a preservar os trabalhadores com maior antiguidade ou idade, a negociação com o sindicato etc. O empregador pode demitir o empregado sem justa causa, cessando, assim, o contrato de trabalho. Para tanto, porém, deverá pagar as reparações econômicas pertinentes. Terá direito o empregado ao aviso prévio, 13º salário proporcional, férias vencidas e proporcionais, saldo de salários, levantamento do FGTS e multa de 40%. Tendo o empregado mais de 1 ano de empresa haverá necessidade de homologação perante o sindicato ou a DRT (CLT, art. 477, § 1º). SISTEMAS DE JUSTA CAUSA Nossa lei adota o sistema jurídico taxativo. Só será justa causa aquela contida em lei não sendo viável dar validade a figuras de justa causa previstas de outro modo, em convenções coletivas, regulamentos de empresas ou contrato individual. Assim, existem as hipóteses previstas no art. 482 da CLT, como também em outros dispositivos consolidados, como o art. 508 da CLT. ESTRUTURA DA JUSTA CAUSA São os elementos e que se classificam em subjetivos e objetivos: Elemento subjetivo é a vontade do empregado, e pode ser verificado se agiu com culpa entendida no sentido amplo, isto é, com negligência, imprudência ou imperícia, já que não será admissível responsabilizá-lo com os ônus que suporta se não agiu com imprevisão ou dolo, se realmente teve a intenção de fazer certo ato. Requisitos objetivos são: A justa causa seja tipificada em lei, ou seja, não haverá justa causa se não houver determinação da lei; A gravidade do comportamento do empregado, de modo a abalar a fidúcia que deve existir na relação de emprego, porque não há justa causa se a ação ou omissão não representem nada; O imediatismo da rescisão, sem o que pode desaparecer a justa causa comprometida pelo perdão tácito com a falta de atualidade da dispensa em relação ao conhecimento do fato pelo empregador. A pena deve ser aplicada o mais rápido possível ou logo após o empregador ter conhecimento da falta, para não a descaracterizar. Se o empregador abre sindicância ou inquérito interno para a apuração da falta, é a partir da sua conclusão que a penalidade deve ser aplicada. Caso o empregador assim não proceda, há uma presunção de que a falta não foi tão grave assim a ponto de abalar a relação de emprego, havendo perdão tácito por parte do empregador em relação ao ato praticado. Dessa maneira, deve haver atualidade na punição do empregado ou na sua dispensa, para que a falta cometida não fique descaracterizada; A causalidade que é o nexo da causa e efeito entre a justa causa e a dispensa, observada com maior rigor nos sistemas jurídicos em que o empregador é obrigado a fornecer por escrito ao empregado o motivo da dispensa sem possibilidade de alegar outro em juízo. O empregado não pode ser dispensado pelo fato de ter cometido uma falta anterior. Por exemplo: empregado falta seguidamente ao serviço e o empregador o despede pelo fato de ter sido apanhado dormindo no serviço há quase um mês atrás. Não existe nexo de causa e efeito no exemplo mencionado. A singularidade, para significar que é vedada a dupla punição pela mesma justa causa – “non bis in idem” (o empregado não poderá ser punido duas vezes pelo mesmo ato) - devendo a justa causa funcionar como ato motivador de uma penalidade, a advertência, ou a suspensão ou a dispensa. Não se confunde este último aspecto com outro. Há justa causa decorrentede ato instantâneo e de ato habitual. Exemplo deste último é a embriaguez habitual. Exemplo daquele é o ato de insubordinação. Havendo uma conduta habitual e se o empregado sofreu suspensão numa das etapas do seu “iter”, nada impede que a reiteração do comportamento venha a ser despedido sem que se comprometa a justa causa pela dupla punição. Não é possível ao empregador aplicar duas penas pelo mesmo fato praticado pelo empregado. Deve o empregador, portanto, aplicar uma pena distinta para cada ato faltoso do empregado, sendo que a causa da dispensa deve ser um fato totalmente diverso dos anteriores praticados pelo obreiro ou a reiteração ou agravamento de atos já praticados anteriormente, que são praticados mais uma vez. Essa última falta é que será apenada com a justa causa; Deve haver uma proporcionalidade entre o ato faltoso e a punição. O poder de aplicar penalidades ao empregado é decorrente do poder de direção ou mais especificamente do poder disciplinar do empregador. Esse poder admite que o empregado seja advertido verbalmente, por escrito, suspenso e demitido. Os atletas profissionais de futebol são também passíveis de multa. O empregador, porém, não poderá usar arbitrariamente ou abusivamente o poder que lhe é conferido. Deve, assim, o empregador punir as faltas mais leves com penas mais brandas, e as faltas mais graves com penas mais severas. O despedimento deve ficar reservado para a última falta ou para a mais grave. Dessa forma, uma falta sem grande importância deveria ser apenada com advertência verbal, outra falta praticada pelo mesmo empregador seria apenada com advertência escrita. Numa próxima seria suspenso. Se o empregado não atende aos aspectos pedagógicos das penas que lhe foram aplicadas e continua recalcitrante, na última falta deve ser apenado com a dispensa. É claro que necessariamente o empregador não deve observar essa ordem, principalmente quando o ato cometido pelo empregado é tão grave, ocasião em que deve ser demitido de imediato. A falta praticada pelo empregado deverá ter conexidade com o serviço. Se o empregado bate em sua mulher na sua residência, apesar do fato ser deplorável, não poderá ser demitido por justa causa, pois o fato não tem a ver com o serviço. CONCEITO DE JUSTA CAUSA Souza Netto considera justa causa todas aquelas que tornam impossível a continuação do contrato, tendo em vista a confiança e boa-fé que devem existir entre os contratantes. Para Evaristo de Moraes Filho a justa causa é “todo ato doloso ou culposamente grave, que faça desaparecer a confiança e a boa-fé que devem entre elas (as partes) existir, tornando assim impossível o prosseguimento da relação”. Wagner Giglio entende que justa causa “configura-se por todo ato faltoso grave, praticado por uma das partes, que autorize a outra a rescindir o contrato de trabalho que as unia, sem prévia manifestação judicial”. Sérgio Pinto Martins entende que justa causa é “o procedimento incorreto do empregado, tipificado na lei, que dá ensejo à ruptura do vínculo empregatício”. A CLT usa justa causa e falta grave para se referir ao mesmo assunto. FORMAS DA DISPENSA Possui três aspectos: a forma, o local e o tempo. Quanto à forma, a comunicação da dispensa não é revestida de forma prevista em lei, com o que pode ser meramente verbal. Há convenções coletivas e sentenças normativas prevendo carta de dispensa. Da CTPS e Previdência Social constará apenas a baixa e não o motivo da extinção. SINDICÂNCIA - Há empresas que fazem sindicância para apuração dos fatos e definição das responsabilidades, mas não se trata de exigência legal. LOCAL DO ATO - Quanto ao local da sua prática, a justa causa ocorrerá no estabelecimento ou fora dele. Há empregados que exercem funções externas com o que o seu local de trabalho é a área geográfica ampla em que atuam, na qual praticam a justa causa. Outros, embora os executores de funções internas, podem ter comportamento fora da empresa qualificador também da justa causa, como a prática de atos de concorrência ao empregador. Exemplos: A concorrência desleal ao empregador geralmente é praticada fora do local de trabalho do empregado. Os motoristas, cobradores ou propagandistas podem cometer faltas fora da empresa, pois trabalham externamente. PRAZO PARA DESPEDIR - Não há prazo para que o empregador despeça, mas há a exigência já mencionada da imediação. Significa que entre a dispensa e a justa causa deve haver uma proximidade no tempo. Como essa exigência é doutrinária, não se poderá explicitar nada mais, a não ser indicar que se a dispensa não se cumprir nos dias imediatamente seguintes, pode descaracterizar-se a justa causa. De outro lado, não o dia da falta, mas o do conhecimento da falta pelo empregador é que é levado em conta. Às vezes a falta ocorre fora dos estabelecimentos e o empregador só toma conhecimento dela vários dias após. É a partir do momento em que o empregador toma conhecimento da falta que deve ser aplicada a punição, sob pena da ocorrência de perdão tácito. Se o empregador abriu inquérito administrativo ou sindicância interna para apuração dos fatos, a partir das conclusões desta é que se medirá a imediação. CULPA RECÍPROCA - Designa-se a dispensa de iniciativa do empregador, verificando-se em juízo que houve justa causa dos dois sujeitos do contrato, tanto do empregado como do empregador. Havendo culpa recíproca, a indenização devida ao empregado será reduzida à metade (CLT, art. 484), não fazendo jus o obreiro a aviso prévio, férias proporcionais e 13º salário proporcional (STST 14). DANO MORAL - A CF, art. 5º, V, assegura ao lesado, indenização por dano material, moral ou à imagem, regras aplicáveis às relações de trabalho, com o que, se o empregado sofre dano moral pode pleitear, em juízo, o ressarcimento através de uma indenização cujo valor será, em cada caso, arbitrado pelo juiz. É o que pode ocorrer quando o empregador o despede por furto que no processo não fica provado. Caracterizando-se como controvérsia resultante da relação com o emprego, a Justiça do Trabalho é o órgão judicial mais adequado para julgar. ÔNUS DA PROVA - O ônus da prova da existência de justa causa para a dispensa do empregado é do empregador. Ele é que deterá o encargo de provar que o empregado praticou o ato causador da justa causa. Ao empregado caberá provar, por exemplo, que agiu em legítima defesa às ofensas do empregador ou de terceiros. O empregador não está obrigado a fazer o enquadramento do ato faltoso do empregado, que na visão daquele teria configurada a justa causa para a dispensa. O empregador apenas narrará os fatos como aconteceram. O enquadramento será feito pelo julgador. E ainda que proceda a errôneo enquadramento, como a desídia, quando seria insubordinação, isso em nada o prejudicará. FIGURAS DA JUSTA CAUSA As figuras da justa causa estão dispostas no Artigo 482 da CLT. São elas: Improbidade: é o ato lesivo contra o patrimônio da empresa, ou de terceiro relacionado com o trabalho. Exemplo: furto; falsificação de documentos para receber horas extras. Incontinência de conduta: traduz-se pelo comportamento irregular do empregado, incompatível com a moral sexual. Exemplo: assédio sexual. Mal procedimento: é o comportamento irregular do empregado, incompatível com as normas exigidas pelo senso comum do homem médio. É qualquer infringência da norma ética. Exemplo: tráfico de drogas. Negociação habitual: é o ato de concorrência desleal ao empregador ou inadequado exercício paralelo do comércio a sua causa. Exemplo: abertura de uma empresa para realizar o mesmo tipo de negócios do seu empregador. Condenação criminal sem sursis: quando o trabalhador se envolve numa questão criminal e é condenado sem que seja concedida a suspensão condicional da pena (sursis). Em virtude do cumprimento da pena privativa da sua liberdade de locomoção, o trabalhador não poderá continuar no emprego. Não é necessário que os fatos relacionados à condenação criminal estejam relacionados com o serviço.Exemplo: motorista da empresa condenado por assalto. Desídia: desempenham as funções com negligência, desde que haja gravidade. Exemplo: 15 faltas reiteradas ao serviço sem justificação. Embriaguez: resultante do álcool e de tóxicos exemplo: empregado que se embriaga no serviço. Obs.: Para a CLT quanto á embriaguez habitual, fora do serviço e na vida privada do empregado, desde que transpareçam no ambiente de trabalho, os efeitos dessa situação de ebriedade é justa causa. Para o código civil (art. 4) os ébrios habituais e os viciados em tóxicos são considerados relativamente incapazes. Surge assim uma discussão, sem interpretação definitiva por parte dos tribunais, para alguns não há nenhum feito porque a lei trabalhista é especial, caso em que não é cabível a aplicação subsidiária do direito comum. Para outros, as novas disposições do código civil revogam, nesse ponto, a lei trabalhista. A jurisprudência vem alterando a interpretação do dispositivo que considera embriaguez habitual justa causa, como prevê o acórdão do Tribunal Superior do Trabalho - Art.482, f, da CLT: 1. Na atualidade, o alcoolismo crônico é formalmente reconhecido como doença pelo Código Internacional de Doenças (CID) da Organização Mundial da Saúde (OMS), que o classifica sob o título de síndrome de dependência do álcool (referência F 10-2). É patologia que gera compulsão, impele o alcoolista a consumir descontroladamente a substância psicoativa e retira-lhe a capacidade de discernimento sobre seus atos. Clama, pois por tratamento e não por punição. 2. O dramático quadro social advindo deste maldito vicio impõe que se de solução distinta daquela que imperava em 1943, quando passou a viger a letra fria e hoje caduca do art.482, f, da CLT, no que tange à embriaguez habitual. 3. Por conseguinte, incumbe ao empregador seja por motivos humanitários, seja porque lhe toca indeclinável responsabilidade social, ao invés de optar pela resolução do contrato de emprego, sempre que possível, afastar ou manter afastado do serviço o empregado portador dessa doença, afim de que se submeta a tratamento médico visando a recuperá-lo. 4. Recurso de embargos conhecido, por divergência jurisprudencial, e provido para restabelecer o acórdão regional (TST – ERR n.586.320/1999. 1 – Ac.SBDI -1 Rel. Min. João Oreste Dazalem – DJ em 21.5.2004, p .401). Violação de segredo: é a divulgação não autorizada de todo fato, ato ou coisa que, de uso ou conhecimento exclusivo da empresa, não possa ou não deva ser tornado público, sob pena de causar prejuízo remoto, provável ou imediato à empresa. Exemplo: empregado de confiança que desenvolvia software para o uso do empregador e o passa para outra empresa. Indisciplina: é o descumprimento de ordens gerais de serviço (desobediência às determinações contidas em circulares, portarias, instruções gerais da empresa) escritas ou verbais. Exemplo: sair do estabelecimento durante o horário de trabalho sem avisar o chefe e injustificadamente). Insubordinação: é o descumprimento de ordens pessoais de serviço. Exemplo: recusar-se a mover uma máquina, o que é da sua função, contrariando as determinações do chefe. Obs.: difere da indisciplina porque a ordem infringida não tem caráter de generalidade, mas sim de pessoalidade. Abandono de emprego: Para alguns, não se trata de justa causa, mas de um modo de extinção de contrato de trabalho por iniciativa do empregado. Porém a lei brasileira inclui o abandono de emprego entre as justas causas. Configura-se o abandono de emprego mediante a ausência continuada do empregado com o ânimo de não mais trabalhar. Dois requisitos o caracterizam: o decurso de um determinado período determinado de ausência no serviço (elemento objetivo) e a intenção manifesta do empregado em romper o contrato (elemento subjetivo). Ambos em conjunto, mas não apenas isoladamente, dão vida à questionada figura. Não basta, portanto, a omissão prolongada de trabalhar. Não há um prazo fixado pela lei para que o abandono se configure. A jurisprudência exige, as vezes 30 dias. Contudo, mesmo em prazos menores, o abandono pode estar plenamente configurado, quando não se configurar em prazo maior. Exemplo: o empregado, em que depois da alta médica do INSS, não comparecer mais a empresa, só o fazendo após 40 dias sem justificação 12 – Ato lesivo à honra e a boa fama: é a ofensa à honra, do empregador ou terceiro, nesse caso relacionada com o serviço, mediante injúria, calúnia ou difamação. Exemplo: expressões de baixo calão usadas como resposta a uma solicitação direta do empregador, desrespeitosas e com intuito ofensivo. 13 - Ofensa física: é a agressão, tentada ou consumada, contra superior hierárquico, empregadores, colegas ou terceiros, no local de trabalho ou em estreita relação com o serviço. Exemplo: briga com lesão corporal entre dois empregados no local de serviço. Obs.: a legítima defesa é excludente da justa causa. 14 – Pratica constante de jogos de azar: aqueles assim descritos pela legislação contravencional do país. Desde que o empregado se dedique constantemente a esses jogos, a habitualidade é necessária para a configuração da falta. Exemplo: jogo do bicho. 15 – Outras: - Quanto ao bancário, a falta continua de pagamento de dívidas legalmente exigíveis – (art. 508 da CLT) - Falta reiterada do aprendiz aos trabalhos escolares do curso de aprendizagem em que esteja matriculado (art. 432, parágrafo segundo) - Recusa do ferroviário ao cumprimento de horas extraordinárias em se tratando de casos de urgência ou acidentes (art. 240, parágrafo único) - Recusa injustificada de observar as instruções expedidas pelo empregador e o uso dos equipamentos por ele fornecidos, para a segurança do trabalho. (Art.158, parágrafo único). - A expressão – Ato faltoso equivale a justa causa, tanto assim que a recusa, em questão configura ato de indisciplina ou insubordinação (CLT, art. 158). EXTINÇÃO DE CONTRATO DE TRABALHO POR DECISÃO DO EMPREGADO A extinção por decisão do empregado pode acontecer de três formas diferentes, sendo possível a rescisão contratual quando fizer pedido de demissão, por dispensa indireta e por aposentadoria. Ressaltando que, apesar da aposentadoria nem sempre resultar da vontade do empregado, como na invalidez, na maior das vezes é do interesse do empregado. Pedido de demissão: acontece quando há comunicação do empregado ao empregador de que não pretende dar continuidade ao trabalho. Deve haver aviso prévio para o recebimento dos benefícios cabíveis pela legislação (art. 487). Dispensa indireta: acontece quando há rescisão contratual e encerramento do trabalho por parte do empregado, tendo como causa alguma pratica do empregador. A ruptura do vínculo é imediata, e não há forma específica na comunicação do encerramento (art. 483). Aposentadoria espontânea: apesar da existência de divergências doutrinárias, predomina o entendimento de que a aposentadoria é uma forma de extinção contratual. Com a aposentadoria cessa o contrato de trabalho, e no caso de o empregado voltar a trabalhar para o mesmo empregador, inicia-se um novo vínculo jurídico entre as partes (Art. 453, CLT). A Lei n. 8.213/91, art. 49, I, b, autoriza o aposentado espontaneamente a continuar na mesma empresa, o que deve ser interpretado como a rescisão do contrato de trabalho anterior, com o direito aos pagamentos próprios da aposentadoria e a automática constituição de novo contrato de trabalho com o mesmo empregador.[1: Art. 49. A aposentadoria por idade será devida: I - Ao segurado empregado, inclusive o doméstico, a partir: b) da data do requerimento, quando não houver desligamento do emprego ou quando for requerida após o prazo previsto na alínea "a";] Dessa forma, podemos considerar a aposentadoria uma forma de extinção do contrato trabalhista, mesmo não resultando no desligamento do empregado perante o empregador. Extinção por iniciativa de ambos: acordo Existe a possibilidade da extinção do contrato trabalhista por iniciativado empregador e do empregado, no qual há a constituição de um acordo para estabelecer o fim do vínculo. Nesse caso, conforme artigo 477 da CLT, não existe obrigação de pagar indenização ao trabalhador, visto que a rescisão é resultado de consentimento do trabalhador. Não é obrigação do empregador firma acordos com seus empregados. No acordo, não é autorizada a utilização do Fundo de Garantia, com exceção ás verbas salariais e às férias vencidas que podem ser negociadas (Lei n. 8.036, de 1990, art. 20). Extinção por desparecimento dos sujeitos Desaparecendo um dos sujeitos da relação contratual trabalhista, seguem as possiblidades jurídicas para o vínculo trabalhista: Morte do empregado: falecendo o empregador e deixando herdeiros, existem direitos trabalhistas transferíveis e outros intrasferíveis. Os direitos trabalhistas transferíveis são o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (Lei n. 8.036, de 1990, art. 20 IV), a féria proporcional no caso do tempo de casa for superior a um ano (art. 146, parágrafo único da CLT) e o décimo terceiro salarial proporcional (Lei n. 4.090, de 1962, art. 3). Os direitos trabalhistas intransferíveis são aqueles sobre os quais o empregado tinha mera expectativa de direito e cujo pressuposto é a dispensa sem justa causa (art. 477 da CLT), o aviso prévio por motivo igual, e as férias proporcionais em caso de o tempo de casa ser inferior a um ano. Morte do empregador: A morte do empregador na figura da pessoa física não tem nenhuma influência na rescisão contratual, caso o negócio prosseguir com outros titulares. Interfere na extinção do contrato quando a empresa for extinta com o falecimento do empregador. No caso de rescisão contratual causada por morte do empregador individual, é autorizado ao empregado a sacar os depósitos do Fundo de Garantia (Lei n. 8.036, de 1990, art. 20, II). Quando há morte do empregador individual é facultado ao empregado rescindir o contrato de trabalho, conforme artigo 483, segundo parágrafo da CLT. Extinção da empresa: Havendo extinção total da empresa, por qualquer motivo, ou havendo fechamento de seus estabelecimentos, filiais ou agências é autorizado ao empregado sacar do Fundo de Garantia, conforme Lei n. 8.036, de 1990, art. 20, II. Extinção dos contratos a prazo A extinção dos contratos devido ao seu prazo acontece em contratos trabalhistas firmados para que tenha uma determinada vigência, sendo extintos cumprido tal prazo. Ressaltando que a existência do prazo, no entanto, não exclui a possibilidade do empregador poder demitir o empregado antes do prazo acabar, podendo a dispensa ser resultado ou não de justa causa. Término do prazo: Existem contratos de trabalhos por prazo que podem terminar com o decurso de prazo. Ou seja, o contrato trabalhista possui prazo determinado e com o fim de sua validade, há a extinção automática do vínculo. A extinção do contrato de trabalho pelo decurso do prazo, autoriza o levantamento dos depósitos do Fundo de Garantia no término do contrato (Lei n. 8.036, de 1990, art. 20, XI), inclusive dos trabalhadores temporários (Lei n. 6.019, de 1974). Rescisão antecipada: Apesar da existência do prazo de vigência do contrato trabalhista, a extinção do contrato pode ocorrer antes do decurso do prazo. Ela ocorre pela rescisão antecipada por dispensa do empregado antes do termo final, com ou sem justa causa pelo empregador, ou pedido de demissão. Quando há dispensa por justa causa, é retirado o direito do empregado de sacar os depósitos do Fundo de Garantia, prejudicando o décimo terceiro, salário proporcional e as férias proporcionais. Sendo incabível o aviso- prévio (art. 487, CLT). Na dispensa sem justa causa, o empregado poderá receber o décimo terceiro salário proporcional e as férias proporcionais. Além de estar autorizado a sacar dos depósitos do Fundo de Garantia, conforme Lei n. 8.036, de 1990, art. 20, I, empregador terá o direito de exigir indenização (art. 479 da CLT) pela dispensa sem justa causa.[2: Art. 479 - Nos contratos que tenham termo estipulado, o empregador que, sem justa causa, despedir o empregado, será obrigado a pagar-lhe, a título de indenização, e por metade, a remuneração a que teria direito até o temo do contrato] PEDIDO DE DEMISSÃO Conceito: É a comunicação do empregado ao empregador de que não pretende mais dar continuidade ao contrato de trabalho. Não há nada previsto em lei, mas normalmente é o pedido é feito por escrito. O pedido deve ser feito com certa antecedência, pois o não cumprimento pode prejudicar o empregado, segundo artigo 487 da CLT: “Art. 487 - Não havendo prazo estipulado, a parte que, sem justo motivo, quiser rescindir o contrato deverá avisar a outra da sua resolução com a antecedência mínima de: I - Oito Dias, se o pagamento for efetuado por semana ou tempo inferior; II - trinta Dias aos que perceberem por quinzena ou mês, ou que tenham mais de 12 (doze) meses de serviço na empresa § 1º - A falta do aviso prévio por parte do empregador dá ao empregado o direito aos salários correspondentes ao prazo do aviso, garantida sempre a integração desse período no seu tempo de serviço. § 2º - A falta de aviso prévio por parte do empregado dá ao empregador o direito de descontar os salários correspondentes ao prazo respectivo. § 3º - Em se tratando de salário pago na base de tarefa, o cálculo, para os efeitos dos parágrafos anteriores, será feito de acordo com a média dos últimos 12 (doze) meses de serviço. § 4º - É devido o aviso prévio na despedida indireta. § 5o O valor das horas extraordinárias habituais integra o aviso prévio indenizado. § 6o O reajustamento salarial coletivo, determinado no curso do aviso prévio, beneficia o empregado pré-avisado da despedida, mesmo que tenha recebido antecipadamente os salários correspondentes ao período do aviso, que integra seu tempo de serviço para todos os efeitos legais”. O empregador está autorizado a reter o saldo de salários, se o tiver, caso o empregado não faça aviso-prévio (artigo 487 § 1º, CLT) A menos que o empregador concorde em liberá-lo, o empregado deve aguardar em serviço o prazo estabelecido em lei Quando o empregado permanece no emprego durante o período de aviso-prévio podem surgir problemas jurídicos decorrentes de fatos supervenientes (à sua demissão) e que complicam o desfecho. É o caso de abandono do restante do prazo (como a obtenção de novo emprego a ser imediatamente assumido) STST n. 73: “a ocorrência de justa causa, salvo a de abandono de emprego, no decurso do prazo do aviso-prévio dado pelo empregador, retira do empregado qualquer direito às verbas rescisórias de natureza indenizatória” Caso o empregado abandone o emprego, as reparações econômicas a que tem direito são preservadas. Contudo, as reparações econômicas serão prejudicadas se o empregado pratica falta durante o período de aviso-prévio caso ele incorra em justa causa. Francisco Antônio de Oliveira afirma que: “bem agiu o julgador, já que o abandono do emprego constitui falta sem o poder e a intensidade de desdizer o aviso prévio já concedido. E em verdade não abandona o emprego, cujo contrato já estava se rescindido, dependendo do decurso do aviso prévio. Abandona apenas o período do pré-aviso” (in Comentários às Súmulas do TST. Francisco Antônio de Oliveira. 7ª ed. São Paulo: RT, p. 159) O pedido de demissão, que é causa originária que foi o motivo inicial que levou o empregado a desligar-se, é absorvido pela dispensa com justa causa Dispensa do cumprimento do aviso-prévio pelo empregado: - O ato é válido e o contrato se encerra no último dia de trabalho quando há livre manifestação de vontade, tratando-se da renúncia em benefício do trabalhador - Contudo, agrava-se quando há suspeitas de vício da vontade - O empregado é levado a assinar documento sem que na realidade tenha manifestado essa pretensão de renunciar ao direito de cumprir o serviço no período de aviso-prévio - Aplica-se o artigo 9º da CLT que dispõe que se considera nulo todo ato destinado adesvirtuar, impedir ou fraudar os seus dispositivos, aplicando-se o disposto no artigo 9º da CLT - Ao demissionário é indevida indenização (art. 477 CLT) e sacar o Fundo de Garantia (Lei 8.036/90, art. 20), apenas terá férias proporcionais caso tenha mais de doze meses de trabalho (CLT arts. 146 e 147) e tem direito ao décimo terceiro (lei 4.090/62 art 1º e STST n. 157) Outras previsões legais relevantes da CLT: “Art. 488 - O horário normal de trabalho do empregado, durante o prazo do aviso, e se a rescisão tiver sido promovida pelo empregador, será reduzido de 2 (duas) horas diárias, sem prejuízo do salário integral. Parágrafo único - É facultado ao empregado trabalhar sem a redução das 2 (duas) horas diárias previstas neste artigo, caso em que poderá faltar ao serviço, sem prejuízo do salário integral, por 1 (um) dia, na hipótese do inciso l, e por 7 (sete) dias corridos, na hipótese do inciso lI do art. 487 desta Consolidação. Art. 489 - Dado o aviso prévio, a rescisão torna-se efetiva depois de expirado o respectivo prazo, mas, se a parte notificante reconsiderar o ato, antes de seu termo, à outra parte é facultado aceitar ou não a reconsideração. Parágrafo único - Caso seja aceita a reconsideração ou continuando a prestação depois de expirado o prazo, o contrato continuará a vigorar, como se o aviso prévio não tivesse sido dado. Art. 490 - O empregador que, durante o prazo do aviso prévio dado ao empregado, praticar ato que justifique a rescisão imediata do contrato, sujeita-se ao pagamento da remuneração correspondente ao prazo do referido aviso, sem prejuízo da indenização que for devida. Art. 491 - O empregado que, durante o prazo do aviso prévio, cometer qualquer das faltas consideradas pela lei como justas para a rescisão, perde o direito ao restante do respectivo prazo. ” APOSENTADORIA ESPONTÂNEA A CLT (artigo 453) impede a soma do tempo de serviço do aposentado que volta a trabalhar para o mesmo empregador. Com a aposentadoria cessa o contrato de trabalho e inicia-se um novo vínculo jurídico entre as mesmas partes. A lei n. 8.213/91 (art 49, I, b) autoriza aposentado espontaneamente a continuar na mesma empresa, o que deve ser interpretado não como proibição do seu desligamento na concessão da aposentadoria pelo INSS, mas como mera possibilidade de rescisão do contrato de trabalho anterior, com direito aos pagamentos próprios da aposentadoria e a automática constituição de novo contrato de trabalho com o mesmo empregador, depois da extinção resultante do vínculo que existia. A DISPENSA INDIRETA A dispensa indireta é caracterizada como sendo um instrumento que o empregado tem contra o mau empregador. Por um lado, como em qualquer contrato de trabalho, as partes devem cumprir com suas obrigações, quando o empregado, por algum motivo, descumpre as normas que regem o seu contrato de trabalho. Neste caso este poderá ser demitido por justa causa. Por outro lado, a dispensa indireta, que ocorre quando o empregador falta com suas obrigações, o empregado poderá rescindir o contrato com base na justa causa que o atingiu, mediante ação do empregador. Dessa forma, a dispensa indireta não apresenta forma prevista na legislação, sendo concretizada com a comunicação entre as partes e realizada a partir do afastamento do empregado de seu cargo. No entanto, tal afastamento deve ser imediato, pois a continuidade de exercício do trabalho pelo empregado pode descaracterizar a justa causa, devido à falta de imediação. Além disso, nos casos de dispensa indireta, o empregado é liberado do aviso prévio, não sendo necessário seu cumprimento. Segundo o artigo 483 da CLT, parágrafo terceiro, existem dois casos em que o empregado pode pleitear a rescisão do contrato e permanecer no trabalho, sendo eles: os casos de descumprimento de obrigação contratual e redução do trabalho por tarefa que afete sensivelmente o ganho do empregado. O empregado terá direito a reparações econômicas, mas se o afastamento se der de forma silenciosa o empregador pode interpretar como abandono de emprego e não cumprir voluntariamente com as reparações. O silêncio do empregado dá, ao empregador, a liberdade de interpretar os motivos do afastamento, portanto convém que o empregador seja comunicado. A ação judicial é parte componente da dispensa indireta. O empregado que se considerar vítima de violações por parte do empregador deve proceder realizando a denúncia imediata (princípio da atualidade) à Justiça do Trabalho por meio de uma reclamação trabalhista, que será apreciada e julgada quanto à validade da justa causa imposta ao empregador. Salvo as duas hipóteses já citadas, em que o empregado pode continuar no trabalho, nas demais a manutenção do vínculo empregatício descaracteriza a dispensa indireta. Se, dentro de uma das duas hipóteses, o empregado decidir por se afastar da empresa esse corre o risco da ação ser julgada improcedente e caracterizar o afastamento como abandono de emprego. Uma vez todas as provas apresentadas pelo empregado culminarem na procedência da ação este terá direito as verbas rescisórias. A dispensa indireta é assim denominada porque a empresa ou o empregador não demite o empregado, mas age de modo a tornar impossível ou intolerável a continuidade de prestação de serviços. Tais situações estão previstas no art. 483 da CLT e abrangem, não somente a postura do empregador, mas também de seus prepostos (gerentes, diretores e etc.). Os motivos previstos como justa causa do empregado tem como base o cumprimento das obrigações por parte do empregador e a adoção de uma postura ética e moral para com seus empregados. São faltas graves, passíveis de dispensa indireta, a exigência de serviços superiores às forças do empregado, sejam físicas ou intelectuais; a exigência de atividades além das previstas no contrato de trabalho, ou seja, o desvio de função, o que muitas vezes ocorre entre trabalhadores que desempenham funções que não estão previstas no seu contrato e deveriam ser desempenhadas por trabalhadores de salário superior, causando um prejuízo ao empregado e um enriquecimento ilícito do empregador; o empregador não pode exigir que o empregado execute função que possa acarretar risco a sua integridade, salvo se previsto no contrato e o empregador oferecer o treinamento e equipamento de segurança necessários. Quanto a postura do empregador, e de seus prepostos, essa não pode usar do seu poder de mando como autoridade para tratar com excessivo rigor, discriminação ou falta de respeito o empregado. As penalidades devem ser dadas de forma proporcional e padronizada para todos os empregados, não sendo legal aplicar sanções diferentes a situações análogas com empregados diversos, bem como não se pode aplicar uma sanção grave para uma falta leve cometida pelo empregado. Tampouco pode o empregador praticar atos lesivos à honra e a boa fama do seu empregado ou de sua família. Assim como na sociedade a ofensa física é passível de responsabilidade criminal, na relação de trabalho nenhuma das partes pode agredir a outra, salvo se em legítima defesa, e se essa não for desproporcional. O empregador deve cumprir o acordo bilateral do contrato de trabalho como o pagamento do salário no prazo, não realizar alterações unilaterais no contrato, entre outros. A falta do depósito do FGTS, por exemplo, é uma forma de descumprir o contrato de trabalho (art. 483, alínea "d"), já que tal obrigação é prevista na legislação como um direito do empregado. Também pode caracterizar a rescisão indireta, com base no art. 469 da CLT, quando o empregador, sem a anuência do empregado, o transfere compulsoriamente de um local para outro, sem provar a real necessidade de serviço. O art. 7º, inciso VI da Constituição Federal, veda a redução salarial por parte do empregador, salvo se este pactuar em acordo com convenção coletiva de trabalho. Com isso, se o empregador trabalha por peça, tarefa ou comissão e o empregador diminui de maneira unilateral, tanto na quantidade como na porcentagem, afetando a remuneração,violará o direito do empregado. BIBLIOGRAFIA: Iniciação ao Direito do Trabalho – Amauri Mascaro Nascimento e Sonia Mascaro Nascimento http://www.calvo.pro.br/default.asp?site_Acao=mostraPagina&PaginaId=6&mNoti_Acao=mos traNoticia&noticiaId=1030
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