Estudo Dirigido II de Direito Administrativo II (2) FINAL

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Estudo Dirigido II de Direito Administrativo II 
PUC/MG Praça da Liberdade
Turma 2 – Manhã 
Alunos: Geovanna Cristina Sousa Silva Rodrigues Santos
	 Bárbara Melo Coelho de Alcântara
Questão 1) Explique as distinções entre: a penalidade consistente em impedimento de contratos com a Administração Pública e as penalidades consistentes em declaração de inidoneidade do contratado, ambos aplicáveis pela Administração Pública aos seus contratados.
Sabe-se que, no que envolve os contratos administrativos, a Administração tem a possibilidade de aplicar diretamente ao contratado algumas sanções de natureza administrativa, não necessitando, entretanto, para isso, de qualquer manifestação do Poder Judiciário.
A Lei 8.666/1993, Lei de Licitações e Contratos, prevê a aplicação direta de algumas sanções administrativas em caso de inadimplemento contratual. Essas sanções estão presentes no artigo 87 da referida lei e são essas: advertência; multa, na forma prevista no instrumento convocatório ou no contrato; suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a Administração, por prazo não superior a dois anos; declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração Pública.
Art. 87. Pela inexecução total ou parcial do contrato a Administração poderá, garantida a prévia defesa, aplicar ao contratado as seguintes sanções:
I – advertência;
II – multa, na forma prevista no instrumento convocatório ou no contrato;
III – suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a Administração, por prazo não superior a 2 (dois) anos;
IV – declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração Pública enquanto perdurarem os motivos determinantes da punição ou até que seja promovida a reabilitação perante a própria autoridade que aplicou a penalidade, que será concedida sempre que o contratado ressarcir a Administração pelos prejuízos resultantes e após decorrido o prazo da sanção aplicada com base no inciso anterior.
§ 1o Se a multa aplicada for superior ao valor da garantia prestada, além da perda desta, responderá o contratado pela sua diferença, que será descontada dos pagamentos eventualmente devidos pela Administração ou cobrada judicialmente.
§ 2o As sanções previstas nos incisos I, III e IV deste artigo poderão ser aplicadas juntamente com a do inciso II, facultada a defesa prévia do interessado, no respectivo processo, no prazo de 5 (cinco) dias úteis.
§ 3o A sanção estabelecida no inciso IV deste artigo é de competência exclusiva do Ministro de Estado, do Secretário Estadual ou Municipal, conforme o caso, facultada a defesa do interessado no respectivo processo, no prazo de 10 (dez) dias da abertura de vista, podendo a reabilitação ser requerida após 2 (dois) anos de sua aplicação. (Vide art 109 inciso III)
A declaração de inidoneidade tem incidência por prazo indeterminado, perdurando até que o contratado promova a sua reabilitação perante a própria autoridade que aplicou a penalidade. A reabilitação é um direito do contratado, e será concedida depois de dois anos da declaração de inidoneidade, sempre que a declaração de inidoneidade para licitar e contratar com a Administração Pública é ato de competência exclusiva do Ministro de Estado, do Secretário Estadual ou Municipal, conforme o caso. 
De acordo com entendimento do STJ (MS 13.964-DF, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ 13.05.2009) e do TCU (Acórdão 3002/2010-Plenário, Rel. Min. José Jorge, DJ 10.11.2010), a declaração de inidoneidade possui efeitos futuros (ex nunc) sem interferir nos contratos já existentes e em andamento. Com isso, afirma-se que o efeito da sanção é inibir a empresa de licitar ou contratar com a Administração, sem, no entanto, acarretar, de forma automática, a rescisão de contratos administrativos já aperfeiçoados juridicamente e em curso de execução e, não afetando os contratos em vigor, eventualmente celebrados entre o particular e outro órgão/ente administrativo de qualquer esfera do governo. 
A Lei nº 10.520, que regula as licitações na modalidade Pregão, prevê em seu art. 7º uma sanção distinta daquelas previstas na Lei nº 8.666/93. A aplicabilidade desta sanção é adstrita à modalidade Pregão, bem como nos contratos pactuados em decorrência das licitações realizadas nesta modalidade. Nos termos legais:
Art. 7º Quem, convocado dentro do prazo de validade da sua proposta, não celebrar o contrato, deixar de entregar ou apresentar documentação falsa exigida para o certame, ensejar o retardamento da execução de seu objeto, não mantiver a proposta, falhar ou fraudar na execução do contrato, comportar-se de modo inidôneo ou cometer fraude fiscal, ficará impedido de licitar e contratar com a União, Estados, Distrito Federal ou Municípios e, será descredenciado no SICAF, ou nos sistemas de cadastramento de fornecedores a que se refere o inciso XIV do art. 4º desta Lei, pelo prazo de até 5 (cinco) anos, sem prejuízo das multas previstas em edital e no contrato e das demais cominações legais.
Para o TCU, e para grande parte da doutrina, esse dispositivo legal, diferentemente do que ocorre na sanção de “declaração de inidoneidade” previstas na Lei nº 8.666/93, a lei foi clara no momento de especificar a extensão dos efeitos do “impedimento de licitar e contratar”, qual seja: União, Estados, Distrito Federal ou Municípios. É importante acrescentar que o Decreto nº 5.450, de 31 de maio de 2005, que rege o Pregão Eletrônico, prevê em seu art. 28, que a sanção de impedimento de licitar e contratar impossibilitará o fornecedor de participar de licitações e formalizar contrato no âmbito da União, conforme sua redação:
Art. 28. Aquele que, convocado dentro do prazo de validade de sua proposta, não assinar o contrato ou ata de registro de preços, deixar de entregar documentação exigida no edital, apresentar documentação falsa, ensejar o retardamento da execução de seu objeto, não mantiver a proposta, falhar ou fraudar na execução do contrato, comportar-se de modo inidôneo, fizer declaração falsa ou cometer fraude fiscal, garantido o direito à ampla defesa, ficará impedido de licitar e de contratar com a União, e será descredenciado no SICAF�, pelo prazo de até cinco anos, sem prejuízo das multas previstas em edital e no contrato e das demais cominações legais.
Esse dispositivo legal apresenta que o licitante “ficará impedido de licitar e contratar com a União, Estados, Distrito federal ou Município”. A expressão “ou” indica desunião, separação. Desta forma, concluímos que a sanção terá efeito tão somente no ente federativo que a aplicou. Importante salientar que em virtude do princípio federativo, cada Ente Federado possui uma autonomia política e administrativa, ou seja, um Ente Federativo não está obrigado a aceitar penalidade aplicada por outros entes, em nome de sua autonomia, conforme entendimento do TCU (TCU, Acórdão n° 2.242/2013, Plenário, Rel. Min. José Múcio Monteiro, j. em 21.08.2013).
Desta forma, entende-se que a declaração de inidoneidade irá impossibilitar o fornecedor ou o interessado de participar de licitações e formalizar contratos com TODOS os órgãos e entidades da Administração Pública direta e indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios. Já o impedimento de contratar com a Administração Pública irá impossibilitar o fornecedor de participar de licitações e formalizar contrato no âmbito interno do ente federativo que aplicar a sanção - União, Estado, DF ou Municípios.
Questão 2) Suponha que o Município Y decida contratar uma pessoa jurídica especializada no planejamento e na execução de educação fundamental, firmando com a Empresa em questão um contrato de concessão para exploração das escolas municipais, criando tarifas a serem pagas pelos usuários cujos valores deverão observar critérios de renda familiar. 
Analise a pretensão hipotética do referido município e explique se o contrato em questão pode ser validamente firmado considerando A) oobjeto B) a forma de remuneração.
O contrato em questão não pode ser validamente firmado. Em relação ao objeto, o serviço de educação não pode ser objeto de delegação por se tratar de um serviço público não exclusivo. Os serviços públicos não exclusivos do Estado são todos os serviços públicos sociais que também podem ser prestados por particular. Sendo assim, nesse caso, o Estado apenas supervisiona, regulamenta e acompanha a execução desses serviços. O particular pode exercer esse serviço mas não por forma de delegação e sim sendo ele o próprio titular.
Em relação a forma de remuneração, o direito a educação é indisponível e fundamental, não podendo ser cobrado, tem que ser gratuito para que possa abranger a todos. Como dispõe o artigo 205 da Constituição Federal.
Art. 205. A educação, direito de todos e dever do Estado e da família, será promovida e incentivada com a colaboração da sociedade, visando ao pleno desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o exercício da cidadania e sua qualificação para o trabalho.
De acordo com entendimento do STF: “1. A educação é um direito fundamental e indisponível dos indivíduos. É dever do Estado propiciar meios que viabilizem o seu exercício. Dever a ele imposto pelo preceito veiculado pelo artigo 205 da Constituição do Brasil. A omissão da Administração importa afronta à Constituição.”
O Estado tem que, nestes termos, fornecer o serviço de educação sem que haja uma remuneração e sem este ser delegado. 
No que tange as tarifas a serem pagas pelos usuários, sabe-se que, como atividade de Estado, um dos primeiros comandos do serviço publico é o principio da universalidade. Esse principio é um comando de igualdade. Quando um serviço publico é oferecido pelo Estado, ele pode e deve ser oferecido para todas as pessoas sob as mesmas condições, deve ser uma atividade disponível para todos e seguindo os mesmos critérios. 
Outro comando regido pelo principio da universalidade é o comando de neutralidade, que irá determinar que o serviço público não siga os preços de determinação de mercado. É em virtude disso que o serviço publico, quando é remunerado pelo usuário, o preço deve ser determinado pelo Estado, mediante taxa ou preço publico. Essa ideia de preço publico parte de um principio de igualdade, pois sendo um serviço de Estado, não se pode dar a possibilidade do usuário determinar o valor que vai ser pago. 
Questão 3) Quais são as hipóteses em que a Administração Pública pode e/ou deve contratar segundo o regime predominante de direito privado? Quais são as variáveis essenciais que marcam a distinção entre tais contratos e os contratos administrativos?
O art. 173, § 1º, inc. II da Constituição determina que a empresa pública, a sociedade de economia mista e suas subsidiárias que explorem atividade econômica fiquem sujeitas ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive no que se refere aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributárias. Verifica-se neste caso que à Administração Pública não restou outra opção senão essa estabelecida na Constituição. Entretanto, no art. 175, inc. I, entende-se que a Constituição deixa para a lei ordinária a tarefa de fixar o regime das empresas concessionárias e permissionárias de serviços públicos, como o caráter especial de seu contrato e sua prorrogação, assim como as condições de caducidade, fiscalização e rescisão da concessão ou permissão.
Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei.
§ 1º A empresa pública, a sociedade de economia mista e outras entidades que explorem atividade econômica sujeitam-se ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto às obrigações trabalhistas e tributárias. 
Art. 175. Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos.
Parágrafo único. A lei disporá sobre:
I - o regime das empresas concessionárias e permissionárias de serviços públicos, o caráter especial de seu contrato e de sua prorrogação, bem como as condições de caducidade, fiscalização e rescisão da concessão ou permissão;
Contrato é um negócio jurídico bilateral e cumutativo, pois as partes assumem prestações mútuas. Diante disso, portanto, entende-se que seja uma relação criada de maneira consensual, ou seja, por livre vontade das partes. Nos contratos firmados entre a Administração Pública e o particular, cabe ao particular a decisão de aceitar ou não a pactuação com a Administração Pública. Caso o particular não aceite, não pode existir contrato. Essa aceitação ou não por parte do particular é uma das principais características dos contratos administrativos. 
A expressão “contratos da Administração” designa todos os contratos celebrados pela Administração Pública, seja sob o regime de direito público, seja sob o regime de direito privado. O “contrato administrativo”, por sua vez, expressa somente os ajustes celebrados pela Administração, nessa qualidade, com pessoas físicas ou jurídicas, públicas ou privadas, para a consecução de fins públicos, sob o manto do regime jurídico de direito público. 
Nos contratos de direito privado, portanto, a Administração se equipara ao particular, estabelecendo uma relação jurídica isonômica; já nos contratos administrativos a Administração age como Poder Público, e como tal faz uso de suas prerrogativas, de seu poder de império, instituindo uma relação jurídica caracterizada pela verticalidade, sobrepondo sua vontade à do particular. 
Dessa forma, contrato administrativo é o acordo de vontades firmado entre entes da Administração pública e pessoa privada, sob o regime de direito público, em decorrência de lei, de cláusulas contratuais ou da natureza indisponível do seu objeto. 
Para Maria Sylvia Zanella Di Pietro, o vínculo contratual também poderia ser entre entes da administração, sem que os particulares estivessem presentes. Para Di Pietro, a Administração Pública pode submeter-se tanto ao regime jurídico de direito privado como ao regime jurídico de direito público. A autora também apresenta que, a opção por um ou por outro regime é feita, via de regra, por meio da Constituição Federal ou pela Lei, não cabendo à Administração Pública optar por uma simples escolha, através de ato próprio por um regime jurídico não autorizado por lei ou pela Constituição. E isto se dá em decorrência do princípio da legalidade.
O Estado não dispõe de todos os recursos materiais e humanos necessários para a realização de sua função, necessitando recorrer ao particular para adquirir bens que necessite e não possua ou para solicitar os serviços deste, para compras, contratações de prestação de serviços (também conhecida como terceirização), alienação de bens, concessão de serviços públicos, dentre outros. Surge, desta forma, a figura do contrato celebrado entre a Administração Pública e o particular, chamado de contrato administrativo.
.REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS
Alexandre, Ricardo. Direito administrativo esquematizado/ Ricardo Alexandre, João de Deus. – 1. ed. – Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: MÉTODO, 2015. Páginas 435 à 437.
BRASIL. Lei nº. 8.987/95. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8987cons.htm>. Acesso em 27 de Abril de 2016.
BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em: <http://planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm>. Acesso em: 27 de Abril de 2016.
______. Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993: Regulamenta o art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, institui normas para licitações e contratos da Administração Pública e dá outras providências. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8666cons.htm>. Acesso em: 27 de Abril de 2016
______. Lei nº 8.987, de 13 de fevereiro de 1995: Dispõe sobreo regime de concessão e permissão da prestação de serviços públicos previsto no art. 175 da Constituição Federal, e dá outras providências. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8987cons.htm>. Acesso em: 27 de Abril de 2016.
CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. Rio de Janeiro: Lumen Júris, 2014.
Di Pietro, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. São Paulo: Atlas, 2015.
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