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DIREITO PENAL DA NEGLIGÊNCIA São os estudos sobre crime culposos. SÍNDROME DE LONDRES Os reféns passam a discutir, discordar do comportamento dos sequestradores gerando uma antipatia que, muitas vezes, lhes poderá ser fatais. A situação onde uma vítima atua de forma de que o tomador de reféns irá mata-la. Quando o refém resmunga demais e acaba morto por exemplo. CRIME EM CURTO-CIRCUITO OU CRIME DE ÍMPETO É a conduta típica praticada sem planejamento, de forma súbita, repentina. Conclui que crime em curto-circuito é sinônimo de crime de ímpeto, o qual é cometido de forma impensada, impulsiva, sem premeditação. Ex: homicídio praticado sob forte emoção (art. 121, §§1º e 3º do cp). CRIME COM SUJEITO PASSIVO EM MASSA Crime com sujeito passivo em massa é aquele realizado contra sujeitos indeterminados, o que evidencia que a polaridade passiva é formada por uma massa de pessoas, que não podem ser identificadas. Assim, crime com sujeito passivo em massa é aquele praticado contra sujeitos indeterminados. CRIME DE RESULTADO CORTADO O crime de resultado cortado nada mais é do que o crime formal, cujo seu resultado se dá sem que aja uma alteração no mundo fenomênico. Ou seja, crime de resultado cortado, portanto é sinônimo de crime formal. Um exemplo é a extorsão mediante sequestro, tipificada no artigo 159 do cp. CRIME MUTILADO DE DOIS ATOS Os delitos mutilados de dois atos (ou vários atos) são aqueles nos quais o autor quer alcançar, após ter realizado o tipo, o resultado que fica fora dele e que depende de um ato próprio, seu. Pode ser ilustrado com o exemplo do crime de moeda falsa do artigo 289 do cp. CITAÇÃO CIRCUNDUCTA Citação circunducta = ilegal, ilícita, nula. Ou seja, é a citação inválida, desprovida de validade e eficácia (por circunducto ou circunduto compreende-se o ato nulo ou ineficaz, ou seja, que não se realizou de acordo com a regra). CONSTITUIÇÃO CESARISTA É a constituição em que a participação popular restringe-se a ratificar a vontade do detentor do poder. Segundo a palavra professor marcelo novelino são: "as constituições outorgadas submetidas a plebiscito ou referendo na tentativa de aparentarem legitimidade são denominadas de constituições cesaristas. CONTRATO VACA-PAPEL O contrato "vaca-papel" é denominação comum dos contratos celebrados entre parcerias pecuárias e, utilizado para encobrir a ocorrência real de mútuo feneratício, ou seja, é um contrato simulado de parceria pecuária, que tem a finalidade de esconder um mútuo usuário puro simples, como outras vezes representa o preço pelo qual foi concretizado um negócio. DIREITO PENAL SUBTERRÂNEO Direito penal subterrâneo, que nada mais é do que o exercício arbitrário da lei pelos agentes da administração pública, por meio do cometimento dos mais variados delitos, como sequestro, tortura, execuções sumárias, etc. Para nilo batista, o direito positivo e o direito penal subterrâneo devem ser vistos em sua globalidade, em seu conjunto, com vistas à formação do direito positivo futuro. Conclui que o direito penal subterrâneo se traduz no tratamento arbitrário direcionado ao réu e ao preso pela administração pública, violando seus direitos fundamentais. EFEITO PRODRÔMICO NO PROCESSO PENAL Efeito prodrômico processo penal se vincula com a vedação da reformatio in pejus indireta, ou seja, quando só o réu apela, sua situação não pode ser agravada na nova decisão, nem mesmo em se tratando de júri. Na seara penal, efeito prodrômico diz-se daquele efeito da sentença, ainda que proferida por juiz incompetente, que limita o teto da pena aplicada em caso de reforma da decisão decorrente de recurso exclusivo do acusado - o princípio da "non reformatio in pejus". ESTOURO DE URNA Consiste na impossibilidade de se formar o conselho de sentença no plenário do júri por não se alcançar o número de jurados necessários para a sessão de julgamento que são sete jurados. Para evitar a ocorrência do estouro de urna, a lei nº 11.689/08 aumentou o número de jurados dentre os alistados de 21 (vinte e um) para 25 (vinte e cinco), a lei ainda determina, que, se a causa se der por impedimento, suspeição, incompatibilidade, dispensa ou recusa, o julgamento deverá ser adiado para o primeiro dia desimpedido, após sorteados os suplentes. FAMÍLIA EUDEMONISTA A família eudemonista é um conceito moderno que se refere à família que busca a realização plena de seus membros, caracterizando-se pela comunhão de afeto recíproco, a consideração e o respeito mútuos entre os membros que a compõe, independente do vínculo biológico. Ex. Republica estudantil. O eudemonismo ou eudaimonismo (do grego eudaimonia, "felicidade") é uma doutrina segundo a qual a felicidade é o objetivo da vida humana. A felicidade não se opõe à razão, mas é a sua finalidade natural. O eudemonismo era a posição sustentada por todos os filósofos da antiguidade, apesar das diferenças acerca da concepção de felicidade de cada um deles. Segundo aristóteles: "a felicidade é um princípio; é para alcançá-la que realizamos todos os outros atos; ela é exatamente o gênio de nossas motivações.”. FETICHIZAÇÃO DO DISCURSO JURÍDICO A constituição federal de 1988 instituiu um estado democrático, destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna e internacional, com a solução pacífica das controvérsias (trecho do preâmbulo da magna carta). Considerando o acima exposto, a atual visão do direito exige a compreensão da correlação intrínseca da justiça com a ética, a dignidade da pessoa humana e os direitos fundamentais. O direito, servindo aos princípios que embasam a constituição, deve ser analisado de forma mais ampla, não podendo se restringir à literalidade do texto da lei. Risso para dizer que a "fetichização" do discurso jurídico se baseia no entendimento contrário, ou seja, "(...) Através do discurso dogmático, a lei passa a ser vista como sendo uma lei em si, abstraída das condições (de produção) que a engendraram, como se sua condição de lei fosse uma propriedade "natural". Consequentemente, completando o mesmo sercovich, o discurso dogmático se transforma em uma imagem, na tentativa (ilusória) de expressar a realidade social de forma imediata. No fundo, o discurso jurídico transforma-se em um "texto sem sujeito", para usar a terminologia de pierre legendre" (streck, lenio luis. Hermenêutica jurídica e(m) crise:uma exploração hermenêutica da construção do direito. 5ª edição. Porto alegre: livraria do advogado, 2004, p.95), construindo um direito descompromissado com a ética e com a justiça social. Noutros dizeres, a "fetichização" do discurso jurídico reproduz uma visão do direito excessivamente preocupado com a pureza, a forma e o aspecto técnico do saber jurídico em dissonância com a ideia de que os textos legais devem ser interpretados sob a óptica instrumental de transformação social. R para o autor henrique garbellini carnio, os meios para se conseguir efetivar uma realidade produtiva na dogmática jurídica foram produzidos por: "viehweg com a tópica, tércio sampaio ferraz junior com a zetética, chaim perelman com a nova retórica, boaventura de sousa santos com a novíssima retórica, a fenomenologia heideggeriana e a hermenêutica filosófica de hansgeorg gadamer, habermascom a epistemologia crítico-dialética e com a teoria do consenso da verdade e enrique dussel com a filosofia da libertação”. Fonte: carnio, henrique garbellini. A crise da dogmática jurídica na fetichização do discurso. TEORIA DOS TESTÍCULOS DESPEDAÇADOS Afirma que quando a polícia persegue insistentemente o pequeno criminoso, este vai delinquir em outro lugar. Seria também uma forma de discriminação racial, pois perseguiriam principalmente os jovens pertencentes às minorias étnicas. INCONSTITUCIONALIDADE CHAPADA Trata-se de expressão de origem portuguesa, utilizada pelo ministro sepúlveda pertence, e que significa aquela inconstitucionalidade clara, óbvia, flagrante. A título de exemplo, discute-se a possibilidade de o judiciário analisar os requisitos formais da medida provisória, quais sejam a relevância e a urgência. O stf, por sua vez, já explanou entendimento de que referido ato normativo deve ser objeto de controle, no tocante aos seus pressupostos constitucionais, pelo executivo e pelo legislativo. Contudo, de acordo com a mesma corte, excepcionalmente, ou seja, quando a inconstitucionalidade for flagrante e objetiva e, nos dizeres do ministro sepúlveda pertence, quando a inconstitucionalidade for chapada, o judiciário poderá analisar tais pressupostos. INCONSTITUCIONALIDADE POR ARRASTAMENTO A inconstitucionalidade por arrastamento ou por atração ocorre quando a declaração de inconstitucionalidade de uma norma impugnada se estende aos dispositivos normativos que apresentam com ela uma relação de conexão ou de interdependência. RESPONSABILIDADE PENAL POR RICOCHETE A teoria do ricochete distingue a responsabilidade penal em subjetiva e objetiva da pessoa jurídica, conforme a identificação da autoria delituosa: A) será subjetiva quando ocorrer condutas comissivas - por ação - pelas quais poderá identificar o agente delituoso: deverá o juiz examinar a culpabilidade da pessoa natural, acusada da autoria delitiva, para responsabilizar a pessoa jurídica pela coautoria criminosa; B) será objetiva quando ocorrer condutas omissivas culposas ou omissivas materiais, quando não se consiga identificar o agente delituoso: a pessoa jurídica será responsabilizada criminalmente sem o exame da culpabilidade da pessoa natural, por não ser identificada a autoria do crime. SENTENÇA AUTOFÁGICA A sentença autofágica ou de efeito autofágico é aquela em que o juiz reconhece o crime e a culpabilidade do réu, mas julga extinta a punibilidade concreta. Stj súmula nº 18 - perdão judicial - efeitos da condenação à sentença concessiva do perdão judicial é declaratória da extinção da punibilidade, não subsistindo qualquer efeito condenatório. A SÍNDROME DE INEFETIVIDADE DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS Refere-se, basicamente, às hipóteses em que existindo norma constitucional de eficácia limitada o poder público ou órgão administrativo que deva regulamentá-la, se não o faz, surgindo assim, portanto a omissão legal ou administrativa a qual deve ser rechaçada através de duas ações constitucionalmente previstas, que são a ação direita de inconstitucionalidade por omissão (adin por omissão) ou o mandado de injunção. TEORIA CIVILISTA OU IMANENTISTA DA AÇÃO Defendida pelo ilustre friedrich carl von savigny, teoria segundo a qual “não há ação sem direito; não há direito sem ação; a ação segue a natureza do direito.” (pág. 266). Foi esta a primeira teoria a tentar explicar o direito material e o direito de ação. Para essa teoria, "a ação é imanente (aderida) ao direito material controvertido, de forma que a jurisdição só pode ser acionada se houver o direito postulado. Ou seja, a ação seria o próprio direito material violado em estado de reação". Tal teoria, portanto, pressupõe que o direito material e o direito de ação são a mesma coisa, em outras palavras, o direito de ação seria imanente (inerente) ao direito material, como resposta à sua violação. Porém, tal teoria não foi capaz de explicar casos como da ação meramente declaratória, em que não há violação de direito material e tudo que o autor deseja é a declaração de um direito ou uma situação para que seja oficializado. E.g: divórcio consensual, onde sequer há processo. Ainda encontrou dificuldades para explicar a ação declaratória negativa, onde o autor pede que seja emitida uma sentença que negue relação jurídica ocorrida entre ele e o pólo passivo, teoria de adolph wach. TEORIA DAS "JANELAS QUEBRADAS" Um exemplo que vale a pena conhecer: Em três anos, o número de delitos em nova iorque foi reduzido à metade. O índice de homicídios é o menor dos últimos 30 anos. Para isso, foi utilizada a teoria das janelas quebradas: resolver os problemas enquanto ainda são pequenos. Dois criminologistas da universidade de harvard, james wilson e george kelling, publicaram a teoria das "janelas quebradas" em the atlantic, em março de 1982. A teoria baseia-se num experimento realizado por philip zimbardo, psicólogo da universidade de stanford, com um automóvel deixado em um bairro de classe alta de palo alto (califórnia). Durante a primeira semana de teste, o carro não foi danificado. Porém, após o pesquisador quebrar uma das janelas, o carro foi completamente destroçado e roubado por grupos vândalos, em poucas horas. De acordo com os autores, caso se quebre uma janela de um edifício e não haja imediato conserto, logo todas as outras serão quebradas. Algo semelhante ocorre com a delinquência. A teoria começou a ser aplicada em boston, onde kelling, assessor da polícia local, recebeu a incumbência de reduzir a criminalidade no metrô - um problema que afastava muitos passageiros, gerando um prejuízo de milhões de dólares. Contudo, o programa não chegou a ser concluído por causa de uma redução orçamentária. Em 1990, kelling e wilson bratton, foram destinados a nova iorque e começaram a trabalhar novamente. O metrô foi o primeiro laboratório para provar que, se "arrumassem as janelas quebradas", a delinquência seria reduzida. A polícia começou a combater os delitos menores. Aqueles que entravam sem pagar urinavam ou ingeriam bebidas alcoólicas em público, mendigavam de forma agressiva ou que pichavam as paredes e trens eram detidos, fichados e interrogados. As pichações eram apagadas na hora, e os "artistas" não podiam admirá-las por muito tempo. Após vários meses de campanha, a delinquência no metrô foi reduzida em 75% e continuou caindo de ano para ano. Após o sucesso no metrô e nos parques, foram aplicados os mesmos princípios em outros lugares e em outras cidades. Não se afirma que os resultados obtidos sejam exclusivos destas medidas, mas a experiência de nova iorque repercutiu em todo o país. TEORIA DA TIPICIDADE CONGLOBANTE O que é a "teoria da tipicidade conglobante"? De acordo com a teoria acima aludida, o fato típico pressupõe que a conduta esteja proibida pelo ordenamento jurídico como um todo, globalmente considerado. Assim, quando algum ramo do direito, civil, trabalhista, administrativo, processual ou qualquer outro, permitir o comportamento, o fato será considerado atípico. O direito é um só e deve ser considerado como um todo, um bloco monolítico, não importando sua esfera (a ordem é conglobante). Seria contraditório autorizar a prática de uma conduta por considerá-la lícita e, ao mesmo tempo, descrevê-la em um tipo como crime. Ora, como, por exemplo, o direito civil pode consentir e o direito penal definir como crime uma mesma ação, se o ordenamento jurídico é um só. O direito não pode dizer: “pratique boxe, mas os socos que você derestão definidos como crime”. Se o fato é permitido expressamente, não pode ser típico. Com isso, o exercício regular do direito deixa de ser causa de exclusão da ilicitude para transformar-se em excludente de tipicidade, pois, se o fato é um direito, não pode estar descrito como infração penal. Se eu tenho o direito de cortar os galhos da árvore do vizinho que invadem meu quintal, de usar o desforço imediato para a defesa da propriedade, se o médico tem o direito de cortar o paciente para fazer a operação, como tais condutas podem estar ao mesmo tempo definidas como crime? A tipicidade, portanto, exige para a ocorrência do fato típico: (a) a correspondência formal entre o que está escrito no tipo e o que foi praticado pelo agente no caso concreto (tipicidade legal ou formal) + (b) que a conduta seja anormal, ou seja, violadora da norma, entendida esta como o ordenamento jurídico como um todo, ou seja, o civil, o administrativo, o trabalhista etc. (TIPICIDADE CONGLOBANTE) RESUMO: Pode-se, assim, afirmar que a tipicidade legal consiste apenas no enquadramento formal da conduta no tipo, o que é insuficiente para a existência do fato típico. A tipicidade conglobante exige que a conduta seja anormal perante o ordenamento como um todo. O nome tipicidade conglobante decorre da necessidade de que a conduta seja contrária ao ordenamento jurídico em geral (conglobado) e não apenas ao ordenamento penal. VALORAÇÃO PARALELA NA ESFERA DO PROFANO Podemos dizer que o profano aquele não conhecedor da ciência do direito, cujas concepções do que seja legal e ilegal são diretamente influenciadas pela classe social, pelos valores morais e culturais, pela crença religiosa etc. Tal indivíduo desconhece a ilicitude de alguns tipos normativos, podendo vir a praticar fato típico, ilícito, mas não culpável. A esse comportamento denominamos de valoração paralela na esfera do profano. Conclui que valoração paralela na esfera do profano seria a valoração feita pelo juiz a respeito da configuração ou não de erro de proibição no caso concreto, ou seja, deve o juiz analisar se a percepção equivocada do agente sobre a licitude da sua conduta se deu em virtude do meio em que vive. TEORIA DA CEGUEIRA DELIBERADA Trata-se de um critério de identificação de condutas dolosas eventuais que tem por parâmetro uma situação de cegueira deliberada em que se coloca o agente a fim de não visualizar uma conduta ilícita que acaba por lhe alcançar juridicamente, vindo a obter, em virtude desta condição, determinada vantagem. A definição do informativo 677 do stf é, literalmente, a situação “em que o agente fingiria não perceber determinada situação de ilicitude para, a partir daí, alcançar a vantagem prometida” ESTUPRO BILATERAL Seria a situação em que dois indivíduos menores de 14 anos praticam, deliberadamente, atos sexuais, o que caracterizaria estupro de um contra o outro. SÍNDROME DE ESTOCOLMO Trata-se de estado psicológico em que a vítima de sequestro cria laços de afinidade com o criminoso. DIREITO PENAL DEMAGOGO É um direito penal que quer fazer políticas publicas, esquecendo-se da necessária intervenção mínima. Rogério Sanches fala da incriminação da mendicância. TEORIA CIBERNÉTICA Essa teoria leva em conta o controle da vontade, presente tanto nos crimes dolosos quanto culposos. Buscava compatibilizar o finalismo penal com os crimes culposos. Apenas intentava, com a nova denominação, abranger o conceito de direção, posto que a ação cibernética compreenderia, claramente, o dolo e a culpa, e suas finalidades juridicamente relevantes. Destarte, por ter sido consagrada no âmbito jurídico e mostrar-se mais pertinente ao estudo do direito penal, manteve-se a denominação finalismo penal. ANTECIPAÇAO BIOCIBERNÉTICA A teoria finalista aceita a conduta como ação humana dirigida a um determinado fim. Conduta requer vontade, consciência e finalidade. Atos sem estes elementos não podem ser considerados condutas penalmente relevantes. Toda a ação humana é eivada da capacidade de ação final, ou seja, a capacidade de ação se limita à parte do curso causal hipotético que diz respeito à sua capacidade de antecipação das consequências causais. A possibilidade de realizar uma ação determinada requer o conhecimento (ou a possibilidade de conhecimento) da realização fática, o que zaffaroni denominou de “antecipação biocibernética”. Exemplificando, a conduta de efetuar o disparo de arma de fogo em direção a uma determinada pessoa está contaminada pela antecipação mental das consequências deste ato (ferimento por munição de arma de fogo). Está contida na conduta, também, a previsão do resultado morte da vítima. Ocorre que, caso a mãe da vítima venha a morrer ao ter notícia da trágica morte de seu filho, não podemos atribuir essa morte ao agente, uma vez que extrapolou o limite do curso causal hipotético, está fora do domínio do fato. Esta capacidade de ação final existe tanto na conduta comissiva quanto na omissiva, ocorre que na primeira essa possibilidade é desenvolvida, enquanto na segunda não o é, embora devesse ter sido. Emerge desta contraposição o chamado princípio da inversão – o estabelecido para a ação deve ser invertido para a omissão. Isso significa que em lugar de comissão, deve ser mencionado no caso de omissão, o não fazer o que deveria ser feito. Melhor explicando, a omissão finalista é não-ação com capacidade e dever de ação concreta. TEORIA DO CENÁRIO DA BOMBA RELÓGIO O cenário da bomba-relógio é um “exercício mental” hipotético destinado a questionar a proibição absoluta da tortura. Pode ser formulado da seguinte forma: “suponha que alguém envolvido em um ataque terrorista iminente, que matará muitas pessoas, foi capturado pelas autoridades e que só se for torturado revelará as informações necessárias para impedir o atentado. Ele deve ser torturado? De acordo com essa teoria é possível relativizar o direito a não tortura visando com isto evitar um mal maior, isto é, essa teoria norte americana "teoria do cenário da bomba relógio" vem para "justificar" e argumentar que todos os direitos são relativos, inclusive, esse de vedação à tortura. É uma teoria norte americana que fala sobre a relativização dos direitos fundamentais, pois esses direitos tem como uma de suas características a relatividade, ou seja, não são absolutos, porém parte da doutrina acreditam que alguns desses direitos são totalmente absolutos, como o caso do direito à tortura e tratamento desumano ou degradante, previsto no artigo 5º, inciso iii da cf. Em resumo, é teoria que procura legitimar os atos de tortura, colocando em causa a universalidade e incondicionalidade dos direitos humanos. SÍNDROME DA MULHER DE POTIFAR Entende-se, portanto, a síndrome da mulher de potifar, como figura criminológica da mulher que, sendo rejeitada, imputa falsamente - contra quem a rejeitou - conduta criminosa, relacionada a dignidade sexual. "THREE STRIKES LAWS" (TRÊS GOLPES) Inicialmente, cabe destacar que a expressão "three strikes laws" vem do baseball, que é um jogo bastante popular nos estados unidos. Esse jogo tem uma regra básica que estabelece que um rebatedor tem apenas 03 (três) tentativas para rebater a bola, sob pena de ser eliminado do jogo. Cada uma das chances perdidas é chamada de "strike". Sendo assim, as leis denominadas "three strikes laws" punem, de forma especialmente severa, o criminoso condenado pela terceira vez, deixando-o, literalmente, fora do convívio social por um longo lapso temporal. Na verdade, o pressuposto dessas normas éde que esses indivíduos não seriam passíveis de reabilitação. Dessa forma, as "three strikes laws" partem da idéia de que o criminoso que obteve mais de 02 (duas) condenações criminais é irrecuperável e deve ser afastado definitivamente do convívio social ou neutralizado por um longo período de encarceramento (prisão perpétua com possibilidade de livramento condicional após o cumprimento de uma pena mínima de 25 anos de reclusão). Sendo assim; tendo em vista a simplicidade das leis chamadas de "three strikes laws"; e considerando o anseio da população norte-americana por punições mais severas aos criminosos reincidentes, tais leis foram aprovadas com relativa facilidade em diversos estados norte- americanos, entre os quais, destacam-se a califórnia (1994); arkansas, geórgia, maryland, montana, new jersey, new méxico, north carolina, pensilvânia, carolina do sul, utah, vermont, wisconsin (1995)e flórida, tennessee e virginia (1996). DOLO DE TERCEIRO GRAU A existência do dolo direto de terceiro grau pressupõe a existência do dolo direto de segundo grau. Exemplo: sujeito coloca uma bomba no avião para matar seu inimigo (1o grau), com essa conduta mata o resto da tripulação (2o grau) e em razão disso uma grávida que estava na tripulação sofre um aborto (3o grau). A doutrina fala que é uma consequência necessária da consequência necessária, mas diz que o agente deve ter consciência sobre. Na real é só mais uma classificação inútil a ser perguntada. Na prática ou seria concurso formal ou preterdolo. PURGED TAINT EXCEPTION" (EXCEÇÃO DA MANCHA OU NÓDOA REMOVIDA) A exceção da “nódoa removida” (“purged taint exception”) — estabelece que uma prova, mesmo que proveniente de prova ilegal seja aceita sempre que apresentar autonomia suficiente para “dissipar a nódoa, o que pode ocorrer, por exemplo, por um ato independente praticado de livre vontade, uma confissão do arguido após uma detenção ilegal, sendo a confissão, portanto, um ato posterior dotado de autonomia em relação a detenção ilegal. LAVAGEM DE DINHEIRO - PLACEMENT E SMURFING (sinônimos: conversão, colocação, ocultação, introdução): PLACEMENT: consiste no afastamento, na separação física do dinheiro dos autores dos crimes antecedentes sem a ocultação da identidade dos titulares. Ocorre a separação do dinheiro da sua fonte ilegal. SMURFING: normalmente, movimenta-se o dinheiro em pequenas quantias para diluir ou fracionar as grandes somas (denominada de técnica smurfing). Exemplo: compra de vários bens imóveis e investimentos no mercado imobiliário com o dinheiro oriundo do tráfico de drogas. AVISO DE MIRANDA E DIREITO AO SILÊNCIO O "aviso de miranda", como ficaram conhecidos os chamados "miranda rights", de origem norte-americana, se correlaciona com o direito fundamental do acusado a permanecer em silêncio e não produzir prova contra si mesmo ("nemo tenetur se detegere "). Na década de 60, no caso miranda versus arizona, a suprema corte americana absolveu o acusado, que havia sido condenado com base em confissão obtida sem que tivesse sido informado de seu direito a ser assistido por um advogado e permanecer em silêncio. A partir de então, consolidou-se o dever dos agentes policiais, no ato da prisão, comunicar ao acusado sobre o seu direito de não responder e de ser assistido por um defensor, bem como que tudo que disser poderá ser usado contra si. Assim, se a prova for obtida sem observância desse direito fundamental, será considerada ilícita, devendo ser desentranhada dos autos. Aviso de miranda e direito ao silêncio: o princípio da não autoincriminação (também chamado por parcela da doutrina brasileira de direito ao silêncio em sentido amplo) possui status supralegal (convenção americana de direitos humanos) e também constitucional (exatamente na interpretação macro que se confere ao direito ao silêncio), consoante se afere da redação dos dispositivos legais a seguir declinados (cadh e cf/88, respectivamente): Artigo 8º – garantias judiciais 2. Toda pessoa acusada de um delito tem direito a que se presuma sua inocência, enquanto não for legalmente comprovada sua culpa. Durante o processo, toda pessoa tem direito, em plena igualdade, às seguintes garantias mínimas: G) direito de não ser obrigada a depor contra si mesma, nem a confessar-se culpada; Art. 5º todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no país a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: lxiii – o preso será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistência da família e de advogado; O direito a não autoincriminação funciona como verdadeira cláusula de exceção ao postulado da liberdade probatória reinante no processo penal brasileiro, uma vez que não poderá ser superado em detrimento desta última. Em sua essência, podemos destacar como direito a ele correlatos a (1) ausência de dever de colaboração com a investigação ou instrução processual penal; (2) direito de não declarar contra si mesmo;(3) direito de não confessar e (4) direito de não falar à verdade (que se distingue do “direito de mentir”!). Analisando o texto constitucional especialmente no que se refere aos reflexos no sistema probatório penal, percebe-se que o artigo 5º, lxiii reza que o preso deve ser informado de seus direitos, consubstanciando tal dispositivo em verdadeiro direito fundamental de advertência (atenção à expressão em provas de concurso público)! Em relação a essa advertência, cumpre registrar que no direito norte americano ela é chamada de “aviso de miranda” (miranda warnings). Lá, o policial que efetua a prisão do cidadão tem o dever (obrigação funcional e requisito para o regular aprisionamento) de ler todos os direitos dele, sob pena de prejuízo à colheita de eventual material probatório. De acordo com a suprema corte dos eua, a mera ausência dessa formalidade seria suficiente para inquinar de vício (nulidade) as declarações exaradas pelo preso, mormente quanto à confissão, bem como as provas daí decorrentes (ou derivadas). Exemplo de previsão legal expressa do direito à comunicação do preso sobre (todos) os seus direitos está previsto na lei de prisão temporária (lei 7.960/89), senão vejamos: Art. 2°§ 6° efetuada a prisão, a autoridade policial informará o preso dos direitos previstos no art. 5° da constituição federal. Apesar do texto constitucional somente fazer expressa referência ao direito do preso, prevalece o entendimento de que essa garantia magna se estende para qualquer cidadão em relação ao qual possam recair suspeitas da prática ou envolvimento em algum delito. Dessa maneira, tais pessoas terão sempre o direito fundamental de serem advertidas quanto aos direitos delas (direito a não autoincriminação e ao silêncio), sob pena de ilicitude das declarações por ela exaradas e das provas daí decorrentes. Lapidar o julgamento do stf em que se concluiu pela ilicitude de gravações clandestinas conversa firmada entre policiais e presos, sem o conhecimento dos últimos, tendo como um dos fundamentos exatamente a não observância do dever constitucional de advertência (direito ao silêncio – hc 80.949/rj). A advertência quanto ao nemo tenetur se detegere é de rigor! MODELO NEGATIVO DE AÇÃO Define a ação como a evitável não evitação do resultado na posição de garantidor, compreensível como omissão da contra direção mandada pelo ordenamento jurídico, em que o autor realiza o que não deve realizar (ação)ou não realiza o que deve realizar (omissão de ação). O fundamento do modelo negativo da ação é o princípio da evitabilidade do tipo de injusto. Esta teoria conceitua o comportamento como acessível à direção de vontade, definível como ‘evitável não evitação’ do resultado na posição de garantidor; omissão da contra direção mandada, em que o autor realiza o que não deve ou não realiza o que deve realizar. INFRAÇÃO BAGATELAR IMPRÓPRIA É a que nasce relevante para o direito penal (porque há relevante desvalor da conduta bem como desvalor do resultado), mas depois se verifica que a incidência de qualquer pena no caso concreto apresenta-se totalmente desnecessária (princípio da desnecessidade da pena conjugado com o princípio da irrelevância penal do fato). Sintetizando: o princípio da insignificância está para a infração bagatelar própria assim como o da irrelevância penal do fato está para a infração bagatelar imprópria. Cada princípio tem seu específico âmbito de incidência. O fundamento da desnecessidade da pena (leia-se: da sua dispensa) reside em múltiplos fatores: ínfimo desvalor da culpabilidade, ausência de antecedentes criminais, reparação dos danos, reconhecimento da culpa, colaboração com a justiça, o fato de o agente ter sido processado, o fato de ter sido preso ou ter ficado preso por um período etc. Tudo deve ser analisado pelo juiz em cada caso concreto. Lógico que todos esses fatores não precisam concorrer (todos) conjugadamente. Cada caso é um caso. Fundamental é o juiz analisar detidamente as circunstâncias do fato concreto (concomitantes e posteriores) assim como seu autor. TEORIA DO ESBOÇO DO RESULTADO Teoria do esboço do resultado - nos casos de homicídio em que a morte se dá em local diverso do ato praticado por circunstâncias não relacionadas ao crime, vale a teoria do local onde o resultado se projetou: recebe tiros em franco da rocha e é levada ao hc de sp onde morre, o julgamento será em franco da rocha. SOCIEDADE DE RISCO E DIREITO PENAL A sociedade de risco é uma configuração de uma nova realidade, causando um grande impacto na esfera penal. Com o advento dos meios tecnológicos e avanços científicos, ou seja, com a modernidade da sociedade possibilitou-se a pratica de novas condutas, que antes eram tidas como impossíveis. Esta sociedade é complexa, visto que os danos decorrentes são invisíveis, ou seja, de difícil identificação, por conseguinte há uma maior dificuldade para punir tais delitos. Para esta última característica é possível exemplificar com o atual crime de lavagem de dinheiro, pois como o dinheiro torna-se "lícito" é complexo identificar de onde surgiu a ilicitude. A sociedade de risco também é caracterizada pela propagação da insegurança, devido, principalmente, aos meios de comunicação e a reiteração e dramatização dos fatos ocorridos, ou seja, é possível verificar que na sociedade de risco os indivíduos experimentam mais intensidade na dimensão subjetiva dos riscos do que em sua dimensão objetiva. Os sujeitos passivos, presentes nesta sociedade acabam por reduzir o risco presumido e sobrevalorizam a segurança. Outro importante detalhe a ser mencionado é que no cenário dominado pelos avanços tecnológicos e científicos novos riscos são gerados, mas esses riscos não aparecem assim imediatamente (como nos crimes do direito penal clássico), eles prolongam-se no tempo. Portanto pode-se concluir que na área do direito penal, verifica-se uma tendência expansiva com aparição de novos interesses e um aumento de valores de alguns interesses que existiam anteriormente. A causa de surgimento desses novos interesses são diversos e comportam a conformação de novas realidades como o aparecimento de novos riscos: a institucionalização da insegurança a difusão da sensação de insegurança entre outros. A sociedade de risco é um ambiente fértil para a proliferação dos crimes econômicos (crimes de colarinho branco). Existe uma consciência comum na sociedade de que se trata de crimes praticados por pessoas ricas e poderosas, contudo o doutrinador sutherland nega essa ideia. Segundo ele, essas teorias eram insuficientes para explicar o fenômeno criminal pois as estatísticas não eram confiáveis, existia uma incapacidade de explicar essa teoria. A partir da verificação desse erro, ele procurou então uma teoria capaz de explicar toda essa nova criminalidade. Teoria da associação diferencial tanto a motivação para a pratica do ato, quanto o conhecimento das formas de cometimento desse ato são frutos de um aprendizado decorrente do processo de comunicação no interior de certos grupos sociais. Portanto a aprendizagem efetiva dos valores criminais seria o elemento comum entre todas as formas de crimes praticados por qualquer agente. Quando valores dominantes no grupo são propícios ao cometimento de uma infração, independentemente de sua classe social, se irá violar a lei. Portanto pode-se concluir que a definição "white collar" é focado nas características do agente e não do ato por ele praticado. Desta forma, é possível analisar uma expansão do direito penal, pois o direito penal clássico é usado apenas para os crimes de dano, no qual há uma lesão ao bem jurídico individual. A atual sociedade de risco faz emergir uma direito penal que tutela bens supra individuais cujos crimes prolongam- se no tempo vindo os resultados a concretizarem-se de forma fragmentada e há preocupação com o perigo. Portanto pode-se verificar a expansão do direito penal tem como principal causa o surgimento de novos bens jurídicos, e aparecimento de novos riscos entre outros. A forma do direito penal clássico não corresponde mais a toda a realidade, a punição de um crime praticado de autor individual praticado contra vítima específica não pode ser aplicada da mesma maneira a um crime fraudulento por exemplo. Por mais que a nova criminalidade apresente características que a tornem dignas de tratamento penal não há como justificar a aplicação do direito penal clássico em condutas com as quais ele não está dialogando. Tal sociedade, portanto, aumenta o poder punitivo do estado, impõe leis mais rígidas e vê o direito penal como solução para seus problemas. Neste ponto é possível fazer uma crítica, devido a " ultima ratio".ou seja, antes o direito penal só deveria ser usado quando não fosse possível utilizar nenhuma outra esfera de proteção, ou quando todas já tivessem esgotadas. Atualmente, ele passou a ser " prima ratio", sendo utilizado em casos que a esfera administrativa, por exemplo, poderia resolver. Ademais, a nova modalidade do direito penal confronta com os principais princípios basilares do direito penal, como a taxatividade, a ofensividade e a culpabilidade. Então, por que utilizar o direito penal que necessita de tais princípios se é possível utilizar outro direito que não tem como base os referidos pilares? Houve, por conseguinte, um descrédito das outras esferas de proteção. Os crimes econômicos se enquadram nesta sociedade, pois provocam danos não-individalizáveis, irreparáveis e cuja percepção social é diferenciada. Não negamos a possibilidade de uma intervenção criminal mediante o emprego de crimes de perigo, de leis penais em branco e até uma flexibilização de garantias, mas deve-se colocá-la em prática de maneira cautelosa levando em conta o respeito à dignidade humana. OUTRO CONCEITO DE SOCIEDADE DO RISCO E DIREITO PENAL A sociedade do risco é expressão atribuída ao alemão ulrich beck, como refere silva sánchez, lembrando o penalista espanhol que tais riscos derivam das aplicações técnicas dos avanços na indústria, na biologia, nagenética, na energia nuclear, na informática, nas comunicações, etc. O crime moderno consubstancia-se pelo vazamento de usinas nucleares ou fábricas de produtos químicos, derramamento de petróleo ou ácidos nos rios e mares, vendas de objetos com defeito de fabricação, pirataria em geral, lavagem de dinheiro, corrupção administrativa, degradação do meio ambiente. De tudo isso se conclui que existe uma nova demanda de modelos e formas de operar o direito penal. O catálogo conceitual clássico desta ciência não consegue mais responder aos anseios desta sociedade de risco, pois o direito penal sofre um processo de adaptação e mutação para se enquadrar nesta nova realidade. Contudo, a resposta do estado tem sido a da concepção de um direito penal cada vez mais punitivo, preventivo e hipertrofiado. Um destes efeitos traduz-se na abundante utilização de tipos penais de perigo abstrato, em contraposição aos de lesão e perigo concreto, paradigmas do direito penal clássico. Essa técnica legislativa e político-criminal das últimas décadas, mormente das duas últimas, quando a sociedade global tomou consciência dos riscos e ameaças que caracterizam o processo de evolução da tecnologia, suscita não só conflitos com princípios fundamentais da ciência penal, senão também sérios e graves problemas de legitimação do ius puniendi, de sua fundamentação e de seus limites, já que a criminalização com uso do modelo dos tipos de perigo abstrato trata-se de flagrante antecipação da punição criminal. Vislumbra-se, então, que tentando dar uma solução para esta crise da sociedade, o direito penal é chamado “em primeira-mão”, e levado a trabalhar cada vez mais com os crimes de perigo abstrato, que abrangem em muitas vezes, situações prévias ao crime. No entanto, este alargamento do uso de tipos preventivos constitui-se em notória contradição aos princípios do direito penal liberal que primam sempre pela punição do resultado efetivamente lesivo ao bem jurídico tutelado. Nesta nova sociedade caracterizada acima como uma sociedade do risco, inicia-se a formação de um direito penal hipertrofiado, prevencionista e expansivo, sendo que este carácter de expansão explica-se pela acolhida de novos bens jurídicos, tais como meio ambiente, saúde pública, mercado de capitais, tributos, relações de consumo, pelo adiantamento das barreiras entre o comportamento impune e o punível e pela redução das exigências para a reprovabilidade da ação humana, o que se expressa na mudança de paradigma que vai da lesão do bem jurídico para a perigosidade da ação em si mesma, já que, muitas vezes, o núcleo do dano causado talvez não possa ser atribuído a alguém, todavia, acaba-se adoptando a postura de considerar tais casos como resultantes de falta de cuidado, havendo um incremento na tipificação dos crimes de perigo, crimes comissivos por omissão, não-distinção ente autoria e participação, inversão da carga de prova, além da substituição do modelo clássico de justiça, pela justiça negociada. Veja-se, então, que para responder a esta sociedade insegura, o direito penal é adaptado à ótica da sociedade do risco, recebendo uma função de eminente instrumento de prevenção. Assim, o direito penal oriundo da sociedade do risco pretende a minimização do risco e a produção de segurança. Trata-se da ideia de prevenção, de proteção dos bens jurídicos através de uma orientação pelo risco. LAVAGEM DE DINHEIRO: KNOW YOUR CUSTOMER Trata-se de políticas com o fulcro de conhecer o cliente (know your customer, ou kyc), desenvolvendo-se assim, ações de prevenção e combate à lavagem de dinheiro e ao terrorismo internacional. De acordo com este conceito, a identificação do cliente deve ser satisfatoriamente estabelecida antes da concretização da operação. Caso o possível cliente se recuse a fornecer as informações requeridas, a instituição financeira não deve aceitá- lo como cliente. Os melhores documentos para identificação são aqueles cuja obtenção, de maneira lícita, seja difícil. Portanto, compete às instituições estabelecer um processo conheça seu cliente adequado às características e especificidades dos negócios que administram. Tal processo visa a prevenir que o cliente utilize as instituições para atividades ilegais ou impróprias. LAVAGEM: TEORIA DA EVITAÇÃO DA CONSCIÊNCIA (TEORIA DA CEGUEIRA DELIBERADA ) Em tema de lavagem de capitais, sobretudo em razão da constante profissionalização desta prática, deve-se admitir a teoria da cegueira deliberada , também chamada da evitação consciente ou das instruções do avestruz com o intuito de demonstrar o elemento subjetivo do delito de lavagem de capitais. Assim, se demonstrado que o agente possuía elevado grau de conhecimento da probabilidade de que os bens, direitos ou valores eram provenientes de infração penal e que colocou barreiras ao conhecimento desta ilicitude, deve responder pelo delito, pois se colocou em posição de indiferença em relação ao bem jurídico. Assim, quem renuncia a adquirir um conhecimento deve responder como se possuísse tal conhecimento, pois demonstra o mesmo grau de indiferença em relação ao bem jurídico no dolo eventual. Deste modo, atua dolosamente aquele que preenche o tipo objetivo ignorando algumas peculiaridades do caso concreto, por ter se colocado voluntariamente numa posição de alienação diante de situações suspeitas, procurando não se aprofundar no conhecimento das circunstâncias objetivas. (exemplo: visa a referida teoria imputar o agente o comportamento de lavagem de capitais a título de dolo eventual, pois aquele que não busca saber a origem do dinheiro assume o risco de praticar o delito). TEORIA DE LEVAR A SÉRIO A e B pretendem roubar C. Para tanto, decidem impossibilitar a resistência da vítima amarrando seu pescoço com um cinto de couro para que venha a desmaiar. Observando que haveria um grave risco de a vítima vir a óbito, passam a um plano alternativo que é aplicar um golpe na cabeça de c com um saco de areia, provocando a inconsciência da vítima. O plano é inviabilizado, pois o saco de areia se rompe. Os agentes, que tinham plena consciência do risco de morte da vítima caso executassem o plano original, voltam a ele e amarram o pescoço da vítima com o cinto. Ao tentar reanimar C, A e B verificam que o risco se produziu e o resultado morte, de fato, ocorreu. Discutiu-se se a conduta seria culposa ou dolosa por dolo eventual. O critério de resolução do caso, conhecido como teoria (ou critério) do levar a sério, leva a conclusão de que ao retomar o plano inicial os agentes assumiram o risco e não se importaram com sua ocorrência, conduzindo à condenação e prescindindo-se do aspecto de agrado: resultado: dolo eventual. Utiliza-se, para a diferenciação o critério de levar a sério. Assim, “se os autores executam o plano, apesar de levarem a sério a possibilidade do resultado típico, então se conformam com (ou aceitam) sua eventual produção, decidindo-se pela possível lesão do bem jurídico, que marca o dolo”. Se, no entanto, confiam na evitação do resultado representado, tem- se mera culpa consciente. Tal diferenciação é de extrema importância para a tipificação dos crimes de lavagem de dinheiro, pois é o que limita sua aplicação quando o agente operador do ativos não tinha plena consciência de que estes eram oriundos de crimes antecedentes. Nestes casos, como não há crimes culposos expressamente previsto na lei 9.613/98, somente caberia o dolo eventual. Cabe, portanto, averiguar, a luz da sistemática brasileira, se tal aplicação é possível deste critério. TEORIA DAOBJETIVAÇÃO DA VONTADE DE EVITAÇÃO DO RESULTADO” - ARMIN KAUFMANN (TEORIA DA NÃO COMPROVADA VONTADE DE EVITAÇÃO DO RESULTADO) A teoria da não-comprovada vontade de evitação do resultado (também conhecida como teoria da objetivação da vontade de evitação do resultado), desenvolvida por armin kaufmann em bases finalistas, coloca o dolo eventual e a imprudência consciente na dependência da ativação de contra- fatores para evitar o resultado representado como possível: imprudência consciente se o autor ativa contra fatores, dolo eventual se não ativa contra fatores para evitação do resultado. Segundo aníbal bruno, ela foi desenvolvida por armin kaufmann, com base no finalismo, e estabelece a diferença entre o dolo eventual e a culpa consciente verificando se teria ocorrido ou não a “ativação de contra fatores para evitar o resultado”. Ela exige a previsão do resultado como possível e a ausência de atitudes no sentido de evitá-lo. No caso da culpa consciente, o autor toma medidas (ativa contra fatores) no sentido de evitar o resultado e na hipótese do dolo eventual, esses “contra fatores” não são ativados. CLICHÊ FÔNICO O clichê fônico gíria utilizada pela polícia, é o chamado reconhecimento pela voz, é baseado nas particularidades da voz humana, seja no modo de falar, na pronúncia de certas consoantes e vogais, ou nos sotaques regional. De difícil frequência e deve-se tomar muito cuidado com tal reconhecimento. Por vezes, a voz humana tem alguma particular característica, seja no modo de falar, na pronúncia de certas consoantes, ou com forte dialeto regional. São elementos que podem levar ao chamado ‘clichê fônico'. O art. 226 do cpp estatui regras específicas a respeito do reconhecimento de pessoa. Mutatis mutandis, sendo o caso de reconhecimento auditivo, cautelas não menores devem ser observadas, pois, se o olho humano está sujeito a equívocos, com muito maior razão o ouvido. TEORIA PESSOAL DA AÇÃO Na qual a ação é vista como manifestação de personalidade. Excluem-se, então, todos os fenômenos somáticos-corporais insuscetíveis de controle do ego e, portanto, não-dominados ou não-domináveis pela vontade humana. STALKING É uma forma de violência na qual o sujeito ativo invade a esfera de privacidade do sujeito passivo, repetindo incessantemente a mesma ação por maneiras e atos variados, empregando táticas e meios diversos: telefonemas em seu aparelho celular, residencial ou de ocupação, mensagens amorosas, telegramas, ramalhetes de flores, presentes não solicitados, assinaturas de revistas indesejáveis, mensagens em faixas amarradas, pregadas ou fixadas nas proximidades da residência da vítima, permanência na saída de sua escola ou trabalho, espera da sua passagem em determinado lugar, frequência constante no mesmo local de lazer, supermercados, lojas, etc”. Nessa perspectiva, faz-se oportuno destacar o escólio de damásio de jesus ao apontar a existência de características peculiares ao fenômeno do stalking, a saber: incursão na esfera de intimidade e privacidade da vítima; reiteração de ações; prejuízo à higidez psicológica e emocional do sujeito passivo; ofensa à sua idoneidade moral; modificação do seu estilo de vida; e imposição de limitações à liberdade de ir e vir. No stalking o sofrimento do perseguido é apenas um meio para que o perseguidor alcance seus desígnios não tolerados ou consentidos pela vítima, como, por exemplo, a reconciliação forçada de um relacionamento amoroso. No ordenamento jurídico pátrio, o tipo penal que mais guarda relação com o stalking é a contravenção penal de perturbação da tranquilidade, prevista no artigo 65 da lei de contravenções penais. Contudo, dependendo da dimensão e extensão da gravidade dos fatos, outras contravenções podem ser praticadas como desdobramento do iter criminis, a exemplo da perturbação do trabalho ou do sossego alheios , importunação ofensiva ao pudor e vias de fato. A diversidade de condutas que encerra o fenômeno de stalking, muitas vezes o agente se excede e passa a encetar ações mais gravosas que paulatinamente atingem bens juridicamente protegidos mais relevantes, o que pode redundar na tipificação dos crimes de constrangimento ilegal (art. 146, cp), de ameaça (art. 147, cp), lesões corporais (art. 129, cp), dentre outros. Infere-se, pois, que o stalking pode acarretar consequências no âmbito penal e na seara cível, com o dever de indenizar o ofendido pela prática do ato ilícito em face do dano moral sofrido e até mesmo dano material. A violação da intimidade, o constrangimento e os males causados pelo ex- parceiro caracteriza o que, hodiernamente, convencionou-se conceituar como stalking, que se encontra tipificado como contravenção penal na legislação extravagante. Esse tipo de assédio não se restringe às relações afetivas rompidas, mas pode ser encontrada no ambiente de trabalho e nos mais diversos locais em que haja interação social, como, por exemplo, nas instituições de ensino. TEORIA DA ANOMIA É considerada uma teoria funcional, vez que a sua análise é constituída a partir de fenômenos empíricos. A anomia é vislumbrada a partir do sentimento de esvaziamento das normas por parte de uma coletividade, que não mais reconhece a legitimidade do ordenamento jurídico a ela imposto, vez que as normas que o compõe não satisfazem as expectativas sociais. A lesão à expectativa da sociedade justifica e legitima, no ponto de vista dos “justiceiros”, a prática de atos ilegais que visam recuperar a ordem, outrora perdida. Exemplo: os linchamentos, então, induzem a desmistificação do crime, confirmando a ideia de que sempre haverá conflitos sociais. A partir de uma análise funcional, a anomia trata o crime como algo natural em uma coletividade, não como uma anomalia. Ademais, a anomia constitui-se a partir de um estado de desorganização. Dessa forma, o sentimento de esvaziamento das normas leva os indivíduos a cometerem crimes. No caso em tela, a insatisfação com a aplicabilidade das normas penais favorece o sentimento de desordem e a conseqüente atuação dos linchadores, que visam à efetivação da justiça. A teoria da anomia analisa o fato social, do individuo que, a partir da sua insatisfação com o modelo social se revolta e comete os atos criminosos a fim de encontrar sua satisfação. A TEORIA DA ASSOCIAÇÃO DIFERENCIAL Formulada por edwin h. Sutherland, baseia-se na teoria da desorganização social acerca do comportamento criminal. Segundo sutherland, “a função social do crime é de mostrar as fraquezas da desorganização social. Ao mesmo tempo que a dor revela que o corpo vai mal, o crime revela um vício da estrutura social, sobretudo quando ele tende a predominar. O crime é um sintoma da desorganização social e pode sem dúvida ser reduzido em proporções consideráveis, simplesmente por uma reforma da estrutura social.” Assim, para sutherland, “a conduta criminal sistemática é conseqüência imediata da associação diferencial em uma determinada situação na qual existem conflitos culturais e, em ultima instância, uma desorganização social.” Essa teoria é uma concepção sociológica do comportamento criminal, mediante um processo no qual o indivíduo se torna criminoso em contato com outras pessoas do mesmo meio, interpretando a lei de maneira favorável. Outrossim, não devemos comparar esse processo ao de imitação, da teoria de gabriel tarde. Essa teoria é chamada de associação diferencial, pelo fato de que os princípios do processo pelo qual se desenvolve o comportamento criminoso são os mesmos do processo através do qual se desenvolveo comportamento legal, sendo uma associação com pessoas que se empenham no comportamento criminoso sistemático, tudo num processo de aprendizagem (learning process) onde a conduta criminal é algo que se aprende. INTERCEPTAÇÃO DE PROSPECÇÃO É aquela realizada por meras conjecturas para descobrir se uma pessoa qualquer está envolvida em alguma infração penal. A interceptação telefônica é um procedimento caracteristicamente ‘pós-delitual’ e não ‘pré- delitual’” . Não existe interceptação para “sondar”, ou como geralmente se diz, por interceptação por prospecção, isto é, para se descobrir se uma pessoa está ou não envolvida em algum crime. Se houver a liberação da interceptação por prospecção, todos nós estaríamos sujeitos a ser interceptados, sem que houvesse qualquer motivo para tal, adentrando assim os interceptadores, na intimidade, o que seria assim, contrário ao estabelecido por lei. Assim, não existe interceptação telefonica pré-delitual, fundada em mera conjectura ou periculosidade (de uma situação ou de uma pessoa), não é possível interceptação telefonica para verificar se uma determinada pessoa, contra a qual inexiste qualquer indício, está ou não cometendo algum crime, é absolutamente proibida à chamada "interceptação de prospecção", desconectada da realização de um fato delituoso, sobre o qual ainda não se conta com indícios suficientes. No nosso ordenamento, em suma, só se admite interceptação pós-delitual, e a finalidade última dessa medida cautelar tem que ser uma investigação criminal ou instrução penal.
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