Contratos adm., parcerias público privada, restrições à propriedade pelo Estado.docx

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CONTRATOS ADMINISTRATIVOS
1. Conceito
Inicialmente, convém citar a divergência doutrinária quanto à definição de contratos administrativos. A maioria da doutrina prefere a terminologia “contratos da administração”, expressão em sentido amplo. Quando esses contratos são regidos pelo direito privado, denominam-se “contratos privados da Administração” e, quando regidos pelo direito público, recebem o nome de “contratos administrativos”.
Podemos, no entanto, conceituar “contrato administrativo” como a convenção estabelecida entre duas ou mais pessoas para constituir, regular ou extinguir, entre elas, uma relação jurídica patrimonial, tendo sempre a participação do Poder Público, visando à persecução de um interesse coletivo, sendo regido pelo direito público. É o ajuste que a Administração Pública firma com o particular ou outro ente público, para a consecução de interesse coletivo.
2. Características
Como negócio jurídico que exige a participação do Poder Público, o contrato administrativo deve sempre buscar a proteção de um interesse coletivo, o que justifica a aplicação do regime público e um tratamento diferenciado para a Administração. Além dessas características, o contrato administrativo é:
a) Consensual: consubstanciado em acordo de vontades.
b) Formal: não basta o consenso das partes, é necessária a obediência a certos requisitos, como os estabelecidos nos arts. 60 a 62 da Lei 8.666/93.
c) Oneroso: remunerado na forma convencionada.
d) Cumulativo: compensações recíprocas e equivalentes para as partes.
e) Sinalagmático: reciprocidade de obrigações.
f) De adesão: as cláusulas são impostas unilateralmente.
g) Personalíssimo: exige confiança recíproca entre as partes. É intuitu personae, porque o contrato representa a melhor proposta entre as apresentadas.
h) Exige licitação prévia, salvo nas hipóteses excepcionais previstas em lei.
3. Formalidades
a) Formalização por instrumento de contrato é obrigatória nas contratações nos limites da concorrência e da tomada de preços, mesmo que tenha ocorrido dispensa ou inexigibilidade de licitação, sendo facultativo nos demais casos, podendo o administrador optar por carta-contrato, nota de empenho de despesa, autorização de compra ou ordem de execução de serviço (art. 62 da Lei 8.666/93).
b) Não se admite contrato verbal, exceto o de pronta entrega, o pronto pagamento e o que não ultrapassar a 5% do valor do convite (art. 60, parágrafo único, da Lei 8.666/93).
c) A publicação resumida do contrato na imprensa oficial é requisito obrigatório para sua eficácia, correndo a cargo da Administração (art. 61, parágrafo único, da Lei 8.666/93).
4. Cláusulas necessárias (art. 55 da Lei 8.666/93)
São consideradas cláusulas indispensáveis, obrigatórias em todo contrato administrativo, sob pena de nulidade, as seguintes:
a) O objeto e seus elementos característicos.
b) O regime de execução ou a forma de fornecimento.
c) O preço e as condições de pagamento, os critérios, data-base e periodicidade do reajustamento de preços, os critérios de atualização monetária entre a data do adimplemento das obrigações e a do efetivo pagamento.
d) Os prazos de início de etapas de execução, de conclusão, de entrega, de observação e de recebimento definitivo, conforme o caso.
e) O crédito através do qual correrá a despesa, com a indicação da classificação funcional programática e da categoria econômica.
f) As garantias oferecidas para assegurar sua pela execução, quando exigidas.
g) Os direitos e as responsabilidades das partes, as penalidades cabíveis e os valores das multas.
h) Os casos de rescisão e o reconhecimento dos direitos da Administração, em caso de rescisão administrativa, prevista no art. 77 da Lei 8.666/93.
i) As condições de importação, a data e a taxa de câmbio para conversão, quando for o caso.
j) A vinculação ao edital de licitação ou ao termo que a dispensou ou a inexigiu, ao convite e à proposta do licitante vencedor.
k) A legislação aplicável à execução do contrato e especialmente aos casos omissos.
l) A obrigação do contrato de manter, durante toda a execução do contrato, em compatibilidade com as obrigações por ele assumidas, todas as condições de habilitação e qualificação exigidas na licitação.
m) Foro competente para as ações referentes ao contrato será a sede da Administração. 
5. Garantia (art. 55 inciso VI c/c art. 56 e seus parágrafos da Lei 8.666/93)
É exigida pela Administração, entretanto quem decide a forma de prestá-la é o contratado, podendo escolher uma das hipóteses previstas na lei: caução em dinheiro, título da dívida pública, fiança bancária e seguro garantia. O valor da garantia deve corresponder a até 5% do valor do contrato, exceto quando o contrato for de grande vulto, alta complexidade e riscos financeiros consideráveis em que essa garantia poderá chegar a 10% do valor do contrato.
6. Duração do contrato administrativo (art. 57 da Lei 8.666/93)
Todo contrato administrativo deve ter prazo determinado e a sua duração deve corresponder à disponibilidade dos créditos orçamentários, exceto:
a) Quando o objeto estiver previsto no Plano Plurianual (PPA).
b) Quando tratar-se de prestação de serviços a serem executados de forma contínua, que poderão ter a sua duração prorrogada por iguais e sucessivos períodos com vistas à obtenção de preços e condições mais vantajosas para a Administração, limitada a 60 meses, admitindo-se, em caráter excepcional, devidamente justificado e com autorização da autoridade superior, a prorrogação por até 12 meses.
c) No aluguel de equipamentos e à utilização de programas de informática, podendo a duração estender-se pelo prazo de até 48 meses, após o início da vigência do contrato.
7. Cláusulas exorbitantes (art. 58 da Lei 8.666/93)
São cláusulas que conferem à Administração um patamar de desigualdade em face do particular. Estas extrapolam o comum dos contratos, garantindo a prerrogativa de:
a) Modificá-los, unilateralmente, para melhor adequação às finalidades de interesse público, respeitados os direitos do contratado.
b) Rescindi-los, unilateralmente, nos casos especificados no inciso I do art. 79 da Lei 8.666/93.
c) Fiscalizar-lhes a execução.
d) Aplicar sanções motivadas pela inexecução total ou parcial do ajuste.
e) Nos casos de serviços essenciais, ocupar provisoriamente bens móveis, imóveis, pessoal e serviços vinculados ao objeto do contrato, na hipótese da necessidade de acautelar apuração administrativa de faltas contratuais pelo contratado, bem como na hipótese de rescisão do contrato administrativo.
8. Alteração contratual (art. 65 da Lei 8.666/93)
I – Unilateralmente pela Administração:
a) Alteração do projeto de suas especificações.
b) Alteração do valor em razão da alteração do objeto (nesse caso o contratado é obrigado a suportar os acréscimos e supressões até o limite de 25%; excepcionalmente, quando tratar-se de reforma de edifício e equipamento, esse limite pode chegar a 50% para os acréscimos).
II – Acordo entre as partes:
a) Substituição da garantia de execução.
b) Modificação do regime de execução da obra ou serviço.
c) Modificação da forma de pagamento.
d) Objetivando a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro inicial.
Aplica-se, nesse caso, a teoria da imprevisão.
O equilíbrio econômico e financeiro é a maior garantia do contratado e não pode ser afastada nem mesmo por lei – fundamento – CF, art. 37, XXI e art. 5º, XXXVI (direito adquirido).
8.1. Teoria da imprevisão
Consiste no reconhecimento de que eventos novos, imprevistos e imprevisíveis pelas partes e a elas não imputados, refletindo sobre a economia ou na execução do contrato, autorizam sua revisão para ajustá-lo à sua situação superveniente, a antiga cláusula rebus sic stantibus.
a) Força maior e caso fortuito (ato do homem ou fato da natureza).
b) Fato do príncipe: determinação estatal, geral e abstrata, superveniente e imprevisível, que onera o contrato, repercutindo indiretamente sobre ele incidência reflexa.
c) Fato da administração:provém de uma atuação estatal específica que incide diretamente sobre o contrato, impedindo a sua execução nas condições inicialmente estabelecidas.
d) Interferências imprevistas (sujeições imprevistas): fatos materiais imprevistos, existentes ao tempo da celebração do contrato, mas podem ser verificadas ao tempo da sua execução.
9. Formas de extinção
 São formas de extinção contratual:
I – Conclusão do objeto ou advento do termo contratual.
II – Rescisão (art. 79 da Lei 8.666/93):
a) Rescisão administrativa: promovida por ato unilateral da Administração, por inadimplência ou por interesse público (nesse caso cabe indenização – art. 78, incisos I a XII e XVII, da Lei 8.666/93).
b) Rescisão amigável: por acordo mútuo, mediante distrato (art. 78, incisos XIII a XVI, da Lei 8.666/93).
c) Judicial (art. 78, incisos XIII a XVI, da Lei 8.666/93).
d) De pleno direito: acontece independentemente da manifestação de vontade das partes, por fato superveniente que impede a manifestação. Ex.: falecimento do contratado; dissolução da sociedade; perecimento do objeto.
III – Anulação: quando se verificar ilegalidade. A declaração de nulidade opera-se retroativamente e não exonera a Administração do dever de indenizar pelo que já houver executado o contratado, além de outros prejuízos (art. 59 da Lei 8.666/93).
10. Penalidades
Pela inexecução total ou parcial do contrato, a Administração poderá, garantida a prévia defesa, aplicar ao contratado as seguintes sanções:
a) Advertência.
b) Multa, na forma prevista no instrumento convocatório ou no contrato.
c) Suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a Administração, por prazo não superior a 02 (dois) anos.
d) Declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração Pública, enquanto perdurarem os motivos determinantes da punição ou até que seja promovida a reabilitação perante a própria autoridade que aplicou a penalidade, que será concedida sempre que o contratado ressarcir a Administração pelos prejuízos resultantes e após decorrido o prazo da sanção aplicada, com base na hipótese anterior. A aplicação dessa pena é competência exclusiva do Ministro de Estado, do Secretário Estadual ou Municipal, conforme o caso, facultada a defesa do interessado no respectivo processo, no prazo de 10 (dez) dias da abertura de vista, podendo a reabilitação ser requerida após 02 (dois) anos de sua aplicação.
Nas demais penalidades o prazo para defesa é de 05 (cinco) dias úteis.
11. Contratos em espécie
11.1. Contratos propriamente ditos
a) Contrato de prestação de serviço: é a contratação de atividades privadas de que a Administração necessita. Difere da concessão, porque o prestador é mero executor material para o Poder Público, não tendo poderes. Ademais, o usuário não mantém relação jurídica com o contratado, e sim com a Administração, e a remuneração não é tarifa (art. 6º, II, da Lei 8.666/93).
b) Contrato de obra: refere-se a construções, reformas ou ampliações de coisas, bem como à fabricação de produtos, podendo ser celebrado por meio de: empreitada por preço global ou por preço unitário, tarefa ou empreitada integral (art. 6º, I, da Lei 8.666/93).
c) Contrato de fornecimento: contrato em que o Poder Público adquire bens móveis e semoventes, necessários à execução da obra, serviço ou atividade administrativa. O conteúdo é a compra e venda.
11.2. Contrato de concessão
a) Concessão de uso de bem público: pressupõe a utilização especial de um bem público pelo particular, por razões de interesse público, exigindo prévio procedimento licitatório.
b) Concessão comum de serviço público: é a delegação de sua prestação feita pelo poder concedente, mediante licitação, na modalidade de concorrência, que terá procedimento diferenciado à pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para prestá-lo, por sua conta e risco, e por prazo determinado (art. 2º, II, da Lei 8.987/95). Pode ser ou não precedido de obra pública.
c) Concessão especial de serviço público: essas concessões foram denominadas parcerias público-privadas e foram instituídas pela Lei 11.079/04. Podem ser divididas em:
- concessão administrativa: é a concessão de serviços em que a Administração Pública seja a usuária direta ou indireta, ainda que envolva execução de obra ou fornecimento e instalação de bens e;
- concessão patrocinada: é a concessão de serviços públicos ou de obras públicas, quando envolver, adicionalmente à tarifa cobrada dos usuários, contraprestação pecuniária do parceiro público ao parceiro privado.
11.3. Contrato de permissão de serviço público
É a delegação, a título precário, mediante licitação, da prestação de serviços públicos, feita pelo poder concedente à pessoa física ou jurídica que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco. Formaliza-se por meio de contrato de adesão.
11.4. Contrato de gestão
É uma figura que está sendo muito utilizada nas atuais Reformas Administrativas. Podem ser celebrados:
- entre a Administração Direta e a Indireta, constituindo as agências executivas;
- entre a Administração e um particular, formando-se as organizações sociais e;
- nas hipóteses do art. 37, §8º, da CF (entre órgãos e administradores, hipótese muito criticada).
12. Convênio e consórcios
Convênio é o acordo firmado por entidades políticas, de qualquer espécie, ou entre elas e particulares, para a realização de objetivos de caráter comum, recíprocos. É diferente do contrato administrativo em que o objetivo não é comum (algumas regras estão previstas no art. 116 da Lei 8.666/93).
Consórcio consiste no acordo de vontades firmado entre entidades estatais da mesma espécie para a realização de objetivos de interesses comuns. Ex.: consórcio entre dois Municípios.
Algumas peculiaridades dos convênios e consórcios:
a) Os participantes não são denominados partes, mas sim, partícipes.
b) Os interesses são coincidentes e não opostos, como no contrato.
c) Poderá se constituir como ato coletivo.
d) Cada um colabora de acordo com suas possibilidades, e a responsabilidade recai sobre todos, consistindo em uma cooperação associativa, entretanto não adquire personalidade jurídica, não tem representante legal, nem órgão diretivo.
e) Admite-se denunciá-lo quando quiser.
f) É instrumento de descentralização (é forma de fomento).
g) depende de autorização legislativa (obrigatória quando necessário repasse de verbas não previstas no orçamento e, em qualquer caso, deve ser dada ciência à Casa Legislativa).
h) As verbas só podem ser utilizadas no próprio convênio e estão sujeitas a controle pelo Tribunal de Contas.
i) Nos consórcios e nos convênios, aplica-se, no que couber, a Lei 8.666/93.
13. Consórcios públicos
O consórcio público foi definido pela Lei 11.107/05, constituindo associação de pessoa jurídica de direito público ou de direito privado e formaliza-se por meio de contrato. Os objetivos serão determinados pelos entes da Federação que se consorciarem. Para o cumprimento desses objetivos, o consórcio poderá firmar convênios, contratos ou acordos de qualquer natureza, receber auxílios, contribuições e subvenções de outras entidades e órgãos do governo, promover desapropriações e instituir servidores, ser contratado pela Administração Direta e Indireta, com dispensa de licitação, podendo, ainda, emitir documentos de cobrança e realizar atividades de arrecadação de tarifa ou outros preços públicos pela prestação de serviços ou uso de bens. Por fim, pode também outorgar concessão, permissão ou autorização de obra ou serviço.
PARCERIA PÚBLICO PRIVADA
	
Parceria público-privada é o contrato pelo qual o parceiro privado assume o compromisso de disponibilizar à administração pública ou à comunidade uma certa utilidade mensurável mediante a operação e manutenção de uma obra por ele previamente projetada, financiada e construída. Em contrapartida há uma remuneração periódica paga pelo Estado e vinculada ao seu desempenho no período de referência.Alguns exemplos de obras realizada por PPPs são vagas prisionais, leitos hospitalares, energia elétrica, autoestrada dentre outras.
Os últimos anos têm sido marcados por um aumento da colaboração entre setor público e o privado para o desenvolvimento e operação de infraestruturas para um leque alargado de atividades econômicas. Assim os acordos das parcerias público-privadas (PPP) são guiados por limitações dos fundos públicos para cobrir os investimentos necessários, mas também dos esforços para aumentar a qualidade e a eficiência dos serviços públicos.
As quatro principais regras para o setor privado num esquema de PPP, são:
Providenciar capital adicional;
Fornecer capacidades alternativas de gestão e implementação;
Acrescentar valor ao consumidor e ao público em geral;
Melhorar a identificação das necessidades e a otimização dos recursos;
TIPOS
Segundo a Lei 11.079/2004, as parcerias público-privadas são aplicáveis a modalidades de contratos de concessão de serviços públicos que não tenham autossustentação, seja porque o fluxo de caixa é insuficiente e deve ser complementado por recursos de um parceiro(empresa) privado (concessão patrocinada), seja porque é um serviço prestado ao Estado e não tem outra fonte de receita que não aquela representada pelo pagamento pelo ente público (concessão administrativa). Uma rodovia ou uma linha de metrô (MG 050 e linha amarela da cidade de São Paulo) podem ser um exemplo da primeira e um presídio pode ser exemplo da segunda.
OS DIFERENTES TIPOS DE FINANCIAMENTO
Enquanto a percepção que o sector público é responsável pelo fornecimento dos serviços básicos se mantém ainda profundamente interiorizada no seio de muitas sociedades, os métodos segundo os quais estes serviços são criados, procurados e distribuídos estão a mudar. Isto reflecte a maior necessidade e desejo do sector público trabalhar e aproveitar os benefícios que o sector privado incorpora.
Podemos considerar que existem quatro tipos de modelo:
Modelo tradicional de contratação/concursos de sector público;
Modelo em que o sector público financia e repassa a operação para o sector privado;
Modelo mais utilizado, de concepção, construção, financiamento e exploração/operação, isto é, as concessões;
Tudo pertence ao sector privado
No primeiro modelo, o sector público assume toda a responsabilidade pelo financiamento, construção, operação e manutenção, assumindo todos os riscos associados. No outro extremo, o modelo quatro, o sector privado assume toda a responsabilidade. A maioria das PPP, caem numa situação intermédia, modelo três, com os riscos e responsabilidade, partilhadas entre o sector público e os seus parceiros privados de acordo com as suas forças e fraquezas.
Este fenómeno permite aos projectos de serem construídos com um pequeno nível suporte de garantia de programas de financiamento e a utilização de recursos públicos.
Ao limitarem a necessidade de investimento público, as PPP permitem também a implementação mais cedo de projectos, evitando assim a necessidade de aguardar cabimentação orçamental do Governo.
O PORQUÊ DAS PARCERIAS PÚBLICO PRIVADAS
Nos últimos anos temos assistido a um aumento na cooperação entre os sectores público e privado para o desenvolvimento e operação de infra-estruturas ambientais e de transportes.
Tal resultou, em parte, a partir da privatização das "utilities", o desenvolvimento de grandes multinacionais operadoras nessa área e uma revisão geral de como a despesa pública é realizada incluindo metas recentes sobre as despesas limites para satisfazer os critérios de Maastricht, que exigem uma diversificação de fontes de financiamento.
Embora inicialmente os projectos tenham sido muitas vezes na água e sector rodoviário, com portagens (representando claramente retorno financeiro), há uma crescente aceitação que as PPP podem ser utilizadas para satisfazer necessidades em infra-estrutura e de serviços numa ampla variedade de sectores.
Além disso, há uma crescente consciencialização que a cooperação com o sector privado, em PPP, é capaz de oferecer uma série de vantagens, incluindo:
Aceleração da disponibilização da infra-estrutura - PPP permite ao sector público para transpor as despesas de capital inicial num fluxo contínuo de pagamentos do serviço ao longo do contrato. Isso permite que os projectos possam avançar mesmo quando a disponibilidade de capital público seja restringida (quer através da despesa pública anual ou metas dos ciclos orçamentação);
Mais rápida execução - a atribuição da responsabilidade de concepção e construção para o sector privado, combinadas com pagamentos relacionados com a disponibilidade de um serviço, oferecem importantes incentivos para o sector privado para entregar os projectos no mais curto espaço de tempo de construção;
Redução de custo no ciclo de vida do projecto - nos projectos em PPP que requerem prestação de serviço de operação e manutenção, o sector privado, com fortes incentivos para minimizar os custos ao longo de toda a vida de um projecto, algo que é intrinsecamente difícil de conseguir com as limitações no modelo tradicional de contratação no sector público;
Melhor alocação de risco - um princípio fundamental de qualquer PPP é a atribuição de risco para o lado com melhores condições para a sua gestão, pelo menos custo. O objectivo é optimizar, em vez de maximizar transferência de riscos, para garantir que o melhor valor é atingido;
Melhores incentivos para realizar - a atribuição do projecto de risco deve incentivar o sector privado contratante a melhorar a sua gestão e desempenho em num determinado projecto. Sob a maioria PPP, o pagamento integral para o sector privado contratante só deve ocorrer se os padrões de serviço exigidos estão a ser cumpridos com uma base contínua;
Melhoria da qualidade do serviço - experiência internacional sugere que a qualidade dos serviços realizados no âmbito de um PPP é melhor do que o atingido pelo modelo tradicional de contratação no sector público. Isto pode reflectir uma melhor integração dos serviços com o apoio de activos, a melhoria das economias de escala, a introdução de inovação na prestação de serviços, ou os incentivos ao desempenho e sanções normalmente incluídos no âmbito de um contrato PPP;
Geração de receitas adicionais - o sector privado pode ser capaz de gerar receitas adicionais provenientes de terceiros, reduzindo assim o custo de qualquer entidade pública. As receitas adicionais podem ser geradas através da utilização da capacidade da reserva ou de eliminação de excedente activos;
Reforço da gestão pública - por transferir a responsabilidade pela prestação serviços públicos, o Governo irá funcionar como regulador e incidirá o seu foco sobre o planeamento e desempenho do serviço em vez do acompanhamento da gestão do dia-a-dia até à entrega do serviço;
O interesse internacional em PPP é imputado geralmente a três factores:
Investimento em infra-estruturas – o crescimento económico é altamente dependente do desenvolvimento e valorização da infra-estrutura, especialmente em serviços públicos (tais como energia, água e telecomunicações) e de sistemas transporte. Além disso, em muitos países, existe uma necessidade urgente de novas infra-estruturas sociais como hospitais e equipamentos de cuidados de saúde, prisões, instalações educacionais e de habitação. Para muitos governos isso é visto como o mais premente para o envolvimento do sector privado;
Maior eficiência na utilização dos recursos – a experiência de privatização tem demonstrado que muitas actividades, mesmo aquelas que tradicionalmente eram empreendidas pelo sector público, podem ser realizadas mais eficazmente com a aplicação da disciplina de gestão e competências do sector privado;
Geração de valor comercial a partir de activos do sector público – montantes significativos de recursos públicos são investidos no desenvolvimento de activos, tais como defesa e tecnologia de ponta, sistemas de informação, que são então, muitas vezes utilizados apenas numa pequenagama de aplicações no sector público. Introduzir os conhecimentos do sector privado para explorar esses activos numa maior gama de aplicações pode levar a valorização dos mesmos para o sector público;
MODELO CONCEPÇÃO - CONSTRUÇÃO - FINANCIAMENTO- EXPLORAÇÃO
Este modelo proporciona novas oportunidades para o sector privado para executar tarefas que seriam realizadas pelo sector público. Contudo, PPP pode também envolver financiamento do sector privado para projectos que de outro modo seriam integralmente financiados pelo Estado. Estes tipos de PPP são particularmente atraentes, uma vez que integram todas eficiências de execução e operação descritas anteriormente, juntamente com novas fontes de capital. Acesso a fontes adicionais de capital permite os proprietários de implementar projectos importantes, mais cedo, evitando a necessidade de esperar pelos ciclos orçamentais para o financiamento dos projectos.
O principal veículo para a criação de oportunidades em PPP que envolvem directamente o investimento do sector privado é o "design-build-finance-operate (DBFO)" concessão, isto é, concepção-construção-financiamento-exploração.
Estes acordos permitem a um parceiro de investimento privado financiar, construir, operar e gerar uma receita para a melhoria das infra-estruturas em troca do direito de recolher as receitas associadas por um período de tempo especificado.
As concessões podem ser concedidas para a construção de um novo bem ou para a modernização, actualização, ou expansão de instalações existentes.
As concessões frequentemente estendem-se por um período de 25 a 30 anos, ou até mais tempo, e são concedidas sob condições de concurso. Sob uma abordagem deste modelo, a propriedade de todos os activos, existentes e novos, mantêm-se no sector público. É sua responsabilidade garantir que os activos são correctamente utilizados e mantidos durante o período de concessão e que eles sejam devolvidos em boas condições quando está terminado.
As concessões são geralmente concedidas com base nos critérios seguintes:
O preço oferecido aos utilizadores finais;
O nível dos apoios financeiros necessários do governo e de outros;
Capacidade para executar o projeto;
RESTRIÇÕES DO ESTADO SOBRE A PROPRIEDADE
As limitações administrativas impostas no interesse público constituem objeto do Direito Público, mais especificamente do Direito Administrativo, pois, embora muitas das normas legais limitadoras de direitos individuais sejam de caráter constitucional, penal, eleitoral, é à Administração Pública que cabe o exercício dessa atividade de restrição ao domínio privado, por meio do poder de polícia fundado na supremacia do interesse público sobre o particular.
A propriedade, como o mais amplo direito real, ao congregar os poderes de usar, gozar e dispor da coisa de forma absoluta, exclusiva e perpétua, evoluiu do sentido individual para o social. Atualmente, prevalece o Princípio da Função Social da Propriedade Urbana e Rural, previsto nos artigos 182, § 22 e 186, respectivamente, ambos da Constituição da Republica Federativa do Brasil/88.
Assim, a propriedade é o direito individual que assegura a seu titular uma série de poderes, cujo conteúdo constitui objeto do Direito Civil. Esses poderes, no entanto, não podem ser exercidos ilimitadamente, porque coexistem com direitos alheios de igual natureza. Além disso, há interesses públicos maiores que incumbe ao poder público exercer, ainda que em prejuízo de interesses individuais.
Ressalta-se que as limitações administrativas, fundamentadas no poder de polícia do Estado, impõem obrigações de caráter geral a proprietários indeterminados, em benefício do interesse geral, afetando o caráter absoluto do direito de propriedade, tais como: Parcelamento e edificação compulsórios impostos ao proprietário que não utiliza adequadamente a sua propriedade. Ferem o caráter absoluto e perpétuo do direito de propriedade.
Outra forma de limitação do Estado à propriedade privada é a Ocupação Temporária, que se caracteriza pela utilização transitória, gratuita ou remunerada, de imóvel de propriedade particular, para fins de interesse público.
A ocupação temporária é o instituto complementar da desapropriação que só se justifica quando verificados requisitos, como: realização de obras públicas, necessidade de ocupação de terrenos vizinhos, inexistência de edificação no terreno ocupado e obrigatoriedade de indenização.
A Constituição Federal prevê, no artigo 52, inciso XXV, a ocupação temporária da propriedade particular, em caso de perigo público iminente, mediante indenização ulterior se houver dano.
A Lei das Desapropriações (Decreto-lei n. 3.365/1941) permite no artigo 36, a ocupação temporária que será indenizada, por ação própria, de terrenos não edificados, vizinhos às obras e necessários à sua realização. O expropriante prestará caução, quando exigida.
A Requisição Administrativa é um procedimento unilateral e autoexecutório, porque não depende da interferência do judiciário nem da anuência do proprietário. Ao recair sobre imóvel, confunde-se com a ocupação temporária, consoante se vê pelos termos dos artigos 1º e 15, item 13, do Decreto-lei n. 4.812/1942. Já ao recair sobre bens móveis fungíveis, assemelha-se à desapropriação, porém com ela não se confunde.
Na Requisição Administrativa, a indenização é posterior, tendo como fundamento a necessidade pública inadiável e urgente. Na desapropriação, a indenização é prévia e o seu fundamento pode ser a necessidade pública, a utilidade pública e o interesse social.
Já a Servidão Administrativa é o direito real de gozo, de natureza pública, instituído sobre imóvel de propriedade alheia, com base em lei, por entidade pública ou por seus delegados, em favor de um serviço público ou de um bem afetado, para fins de utilidade pública. São elementos comuns a qualquer tipo de servidão, de direito público ou privado:
A natureza de direito real sobre coisa alheia (jus in re aliena), no qual alguns dos poderes do domínio se destacam e se transferem a terceiros;
A situação de sujeição em que se encontra a coisa serviente (res serviens) em relação à coisa dominante (res dominans) ou a uma pessoa.
O conteúdo da servidão é sempre uma utilidade inerente à res serviens e que dá ao titular do direito real o direito de usar, de gozar ou, ainda, o de extrair determinados produtos.
As servidões administrativas não obrigam, em regra, a indenização, salvo quando estiver estabelecida em lei. É essencial ao conceito de servidão a presença de dois elementos - a coisa serviente e a coisa dominante. A primeira prestando utilidade à segunda.
Vale ressaltar que se a restrição que incide sobre um imóvel for em benefício de interesse público genérico e abstrato, como a estética, a proteção do meio ambiente, a tutela do patrimônio histórico e artístico, existe limitação à propriedade, mas não servidão, uma vez que esta se caracteriza quando existe interesse público corporificado.
O Tombamento é o conjunto dos bens móveis e imóveis existentes no país, cuja conservação seja de interesse público, quer por sua vinculação a fatos memoráveis da história do Brasil, quer por seu excepcional valor arqueológico ou etnográfico, bibliográfico ou artístico, conforme dispõe o artigo 12 do Decreto-lei 25/1937, que organiza a proteção do patrimônio histórico e artístico nacional.
Salienta-se que o tombamento pode atingir bens de qualquer natureza - móveis ou imóveis, materiais ou imateriais, públicos ou privados, nos termos do art. 12, § 22, do Decreto-lei nº 25/37. O artigo 32 do mesmo Decreto-lei exclui do patrimônio histórico e artístico nacional e, portanto, da possibilidade de tombamento, as obras de origem estrangeira.
O tombamento pode ser quanto à constituição ou procedimento, de ofício, voluntário ou compulsório. O tombamento de ofício processa-se mediante simples notificação à entidade a quem pertencer (União, Estado ou Município) ou sob cuja guarda estiver a coisa tombada.
No que se refere aotombamento voluntário, este ocorre quando o proprietário pedir o tombamento e a coisa se revestir dos requisitos necessários para constituir parte integrante do patrimônio histórico e artístico nacional, a juízo do órgão técnico competente.
Quanto à eficácia, temos: provisório ou definitivo. O tombamento provisório ocorre com a notificação do proprietário e produz os mesmos efeitos que o definitivo, salvo quanto à transcrição no Registro de Imóveis - exigível apenas para o tombamento definitivo,, consoante previsão no artigo 10, parágrafo único, do Decreto-lei nº 25.
Quanto aos destinatários, o tombamento pode ser geral ou individual. Pelo Decreto-lei nº 25, o tombamento distingue-se conforme atinja bens públicos ou particulares.
O tombamento compulsório, previsto nos artigos 82 e 92 da CF, é feito por iniciativa do poder público, mesmo contra a vontade do proprietário, que é notificado e tem 15 (quinze) dias para anuir ou impugnar. Em caso de impugnação, o órgão deve se manifestar. Após a manifestação, o processo será remetido ao órgão responsável pelo julgamento.
Estes são os efeitos do tombamento: imodificabilidade do bem, limitação da alienabilidade, fiscalização (o proprietário se sujeita à fiscalização do poder público), restrição à desapropriação (só ocorre para manter o tombamento) e restrições a imóveis vizinhos (não proibidos de impedir ou reduzir a visibilidade do bem).
Nota-se, portanto, que o analisar as limitações administrativas relativas à propriedade, verifica-se, inicialmente, que elas decorrem de normas gerais e abstratas, que se dirigem à propriedades indeterminadas, com o fim de satisfazer interesses coletivos abstratamente considerados.
DESAPROPRIAÇÃO INDIRETA
A desapropriação é uma espécie de intervenção do Estado na propriedade privada que, diferentemente das outras espécies de intervenção, retira do proprietário a sua propriedade.
Em todas as modalidades de intervenção ocorre a restrição do direito de propriedade, porém não o impedimento do direito, ou seja, o possuidor assim continua, exceto no caso de desapropriação, em que há a transferência e o impedimento deste direito.
Acontece que, muitas vezes, a Administração Pública faz intervenção na propriedade, proibindo ao proprietário plantar ou construir em seu imóvel. Em muitos casos, o Poder Público acaba por desapropriar o bem do administrado sem formalmente assim fazer, evitando o pagamento da indenização devida ao administrado. Esta é a chamada desapropriação indireta. A Administração Pública "não" desapropria o bem, mas restringe o proprietário do seu direito de propriedade.
Na desapropriação indireta, a Administração Pública finge a ocorrência de uma servidão que, na verdade, configura uma desapropriação. Como exemplo, pode-se citar a passagem de fios de alta tensão pela propriedade, onde o particular não poderá construir, tendo em vista o campo energético em que há na fiação. Neste caso, a jurisprudência entende que deve haver desapropriação indireta, pois inibe o proprietário na utilização do bem.
Assim, a desapropriação indireta é o apossamento de bem de particular pelo poder público sem a correta observância dos requisitos da declaração e indenização prévia.