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PROCESSO ADMINISTRATIVO Processo administrativo é a relação jurídica que envolve uma sucessão dinâmica e encadeada de atos instrumentais para obtenção da decisão administrativa. A competência para legislar sobre processo administrativo é reconhecida a todos os Entes federados trata-se de competência legislativa autônoma, inexistindo competência da União para elaboração de normas gerais sobre a matéria. Então: Lei 9.784/1999 (LPA) aplica-se exclusivamente em âmbito federal, não se estendendo aos Estados, Distrito Federal e Municípios. A LPA aplica-se subsidiariamente aos processos administrativos especiais previstos em legislação própria (art. 69 da Lei 9.784/1999) por isso, o processo disciplinar federal é regido pela Lei 8.112/1990, aplicando-se subsidiariamente a Lei 9.784/1999. PROCESSO OU PROCEDIMENTO Tradicionalmente, os estudiosos distinguem os termos: processo e procedimento. A doutrina diverge sobre a nomenclatura ideal: processo ou procedimento administrativo. Por um lado, alguns autores preferem a expressão “procedimento administrativo”, reservando a utilização do termo “processo” para a esfera judicial. Por outro lado, parcela da doutrina utiliza os vocábulos “processo administrativo”. a expressão “processo administrativo” foi, consagrada na Constituição Federal (ex.: art. 5.º, LV, da CRFB) e na Lei 9.784/1999 o processo estatal é gênero do qual são espécies os processos legislativo, jurisdicional e administrativo, qualificações que variam de acordo com a função exercida. A PROCESSUALIZAÇÃO DA ATIVIDADE ADMINISTRATIVA A tendência do Direito Administrativo é a processualização das atividades administrativas, tendo em vista os seguintes fatores: a) legitimidade: permite maior participação do administrado na elaboração das decisões administrativas, reforçando, com isso, a legitimidade da atuação estatal; b) garantia: confere maior garantia aos administrados, especialmente nos processos punitivos, com o exercício da ampla defesa e do contraditório; c) eficiência: formulação de melhores decisões administrativas a partir da manifestação de pessoas diversas (agentes públicos e administrados). CLASSIFICAÇÕES O processo administrativo pode ser classificado a partir de diversos critérios. 1) Quanto ao critério da litigiosidade: a) processo gracioso ou não litigioso: não há conflito de interesses na sua instauração (ex.: processo de licenciamento ambiental); e b) processo contencioso ou litigioso: instaurado para resolver conflitos de interesse entre a Administração e o administrado (ex.: processo disciplinar para apurar irregularidade cometida por servidor público). 2) Quanto ao critério da ampliação ou restrição dos interesses dos administrados: a) processo ampliativo: busca ampliar interesses e direitos dos administrados (ex.: processo para conceder o uso privativo de bem público ao particular); e b) processo restritivo ou ablatório: tem por finalidade restringir interesses ou direitos do administrado (ex.: revogação da autorização de uso de bem público) ou punir aquele que descumpriu a ordem jurídica (ex.: cassação da licença profissional). 3) Quanto ao âmbito de incidência ou quanto à relação jurídica: a) interno: envolve a Administração Pública e os administrados que possuem vínculos especiais com a Administração, tal como ocorre com os servidores públicos e empresas por ela contratadas (ex.: processo para premiação ou punição aplicada ao servidor); e b) externo: engloba as relações jurídicas entre o Estado e os particulares (ex.: registro de marcas e patentes requerido pelo particular). 4) Quanto ao conteúdo: a) processo de controle: o objetivo é controlar a juridicidade de determinados atos administrativos ou privados (ex.: controle exercido pelo Tribunal de Contas, fiscalização de estabelecimentos privados etc.); b) processo punitivo: apura irregularidades praticadas por servidores (processo punitivo interno – ex.: processo disciplinar) ou particulares (processo punitivo externo – ex.: poder de polícia) para potencial aplicação de sanção; c) processo de outorga: reconhece direitos aos administrados (ex.: permissões); d) processo de mero expediente: são de mera tramitação interna dos expedientes administrativos (ex.: solicitação de informações a determinado órgão público). PRINCÍPIOS DO PROCESSO ADMINISTRATIVO Não há um rol exaustivo no elenco dos princípios, conforme demonstra a própria redação do art. 2º, caput, da Lei 9.784/1999 “A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência”. Princípio do devido processo legal O devido processo legal (due process of law), consagrado no art. 5.º, LIV, CF, possui dois sentidos: a) sentido procedimental (procedural due process): a Administração deve respeitar os procedimentos e as formalidades previstas na lei; e b) sentido substantivo (substantive due process): a atuação administrativa deve ser pautada pela razoabilidade, sem excessos. Princípio do contraditório O princípio do contraditório, previsto no art. 5.º, LV, CF, garante o direito de as partes serem ouvidas e informadas sobre os fatos, argumentos e documentos relacionados ao processo administrativo, bem como impõe o dever de motivação das decisões administrativas. Princípio da ampla defesa A ampla defesa, consagrada no art. 5.º, LV, CF, consagra o direito de a parte rebater acusações ou interpretações com a finalidade de evitar ou minorar sanções, bem como preservar direitos e interesses. Em regra, a ampla defesa deve ser oportunizada antes da formulação da decisão administrativa, salvo situações excepcionais urgentes nas quais a defesa pode ser postergada para momento posterior (ex.: apreensão de medicamentos com validade expirada, embargo de obra em área de risco etc.). Princípio da oficialidade A Administração pode instaurar e impulsionar, de ofício, o processo administrativo até a decisão final, independentemente de provocação de qualquer interessado (arts. 2.º, parágrafo único, XII, 5.º e 29 da Lei 9.784/1999). Trata-se de princípio que denota importante diferença entre o processo administrativo e o judicial, pois, neste último caso, em razão da inércia da jurisdição, o processo somente pode ser instaurado por iniciativa da parte (art. 2.º do CPC/2015). Princípio do formalismo moderado (ou informalismo) Embora o processo administrativo seja formalizado por escrito e em obediência ao rito previsto na lei, não são exigidas solenidades rígidas, salvo aquelas essenciais à garantia dos administrados (arts. 2.º, parágrafo único, VIII e IX, e 22 da Lei 9.784/1999). O processo possui caráter instrumental (instrumentalidade das formas) e não pode ser considerado um fim em si mesmo, admitindo-se, portanto, a superação de formalidades excessivas. Princípio da verdade real ou material A Administração Pública deve buscar a verdade real sobre os fatos subjacentes ao processo administrativo, não se restringindo às versões e às provas apresentadas pelos interessados há uma forte ligação entre a busca da verdade real e o princípio da oficialidade, uma vez que a Administração deve produzir, de ofício, provas necessárias ao conhecimento dos fatos. Princípio da publicidade O processo administrativo, assim como a atividade administrativa em geral, deve ser pautado pela publicidade e transparência, com ampla divulgação à sociedade, viabilizando o acesso aos particulares interessados, tendo em vista os direitos fundamentais à informação (art. 5.º, XXXIII, da CF) e à obtenção de certidões (art. 5.º, XXXIV, “b”, da CF). a publicidade pode ser restringida quando o sigilo for imprescindível à segurança da sociedade e do Estado (art. 5.º, XXXIII, da CF) ou para proteger a intimidade pessoal ou o interesse social (art. 5.º, LX, da CF). A publicidade é mencionada, ainda, no art. 2.º, parágrafo único, V e X, e art. 3.º, II da Lei 9.784/1999. Princípios da razoabilidade e da proporcionalidade Os atos praticados no âmbito do processo administrativo devem ser: a) adequados para alcançarem a finalidade pública pretendida (adequação); b) praticados sem excesso (necessidade); e c) ponderados no caso concreto (proporcionalidade em sentido estrito). art. 2.º, parágrafo único, VI, da Lei 9.784/1999 exige a “adequação entre meios e fins, vedada a imposição de obrigações, restrições e sanções em medida superior àquelas estritamente necessárias ao atendimento do interesse público”. Princípio da duração razoável do processo São assegurados ao administrado a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação, na forma do art. 5.º, LXXVIII, da CF. art. 49 da Lei 9.784/1999 determina que, após a instrução de processo administrativo, “a Administração tem o prazo de até trinta dias para decidir, salvo prorrogação por igual período expressamente motivada”. Princípio da motivação a legislação consagrou o princípio da motivação no processo administrativo (arts. 2.º, caput e parágrafo único, VII, e 50 da Lei 9.784/1999). Os agentes públicos devem indicar os pressupostos de fato e de direito que determinarem a decisão administrativa. Princípio da gratuidade É vedada a cobrança de despesas processuais, ressalvadas as previstas em lei (art. 2.º, parágrafo único, XI, da Lei 9.784/1999). Princípio da participação A tendência da democratização da Administração Pública pode ser demonstrada pela consagração de instrumentos de participação popular em processos administrativos, notadamente por meio de consultas e audiências públicas (arts. 31 a 34 da Lei 9.784/1999). Princípio da segurança jurídica, da confiança legítima e da boa-fé As partes devem atuar com lealdade e os atos praticados no processo administrativo devem respeitar o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada (art. 5.º, XXXVI, da CF), bem como o proteger a confiança das pessoas em relação às expectativas geradas por promessas e atos estatais. a Lei 9.784/1999 exige que a atuação das partes seja pautada por padrões éticos de probidade, decoro e boa-fé (art. 2.º, parágrafo único, inciso IV); veda a aplicação retroativa de nova interpretação (art. 2.º, parágrafo único, inciso XIII); e impõe o prazo de cinco anos para o exercício da autotutela administrativa (art. 54). Outros princípios: autotutela, recorribilidade e eficiência Em razão da inexistência de rol exaustivo de princípios regentes do processo administrativo, cabe mencionar, exemplificativamente: a) princípio da autotutela: prerrogativa da Administração de revogar atos por razões de interesse público ou anular atos ilegais (art. 53 da Lei 9.784/1999 e Súmula 473 do STF); b) princípio da recorribilidade: inerente ao princípio da ampla defesa, o princípio em questão viabiliza a interposição de recursos, por razões de legalidade ou de mérito, pelos interessados contra decisões proferidas em processos administrativos (art. 56 da Lei 9.784/1999); c) princípio da eficiência: possui relação direta com a celeridade e economia processuais, bem como com a efetivação da finalidade pública, etc. FASES DO PROCESSO ADMINISTRATIVO O processo administrativo divide-se em três fases: a) fase introdutória ou inicial: o processo administrativo pode ser iniciado de ofício ou por provocação do interessado; b) fase preparatória ou instrutória: etapa da produção de provas, de apresentação da defesa e outras alegações pelos interessados, elaboração de relatórios e outros atos necessários à formulação da decisão final; e c) fase decisória ou de julgamento: a autoridade competente (unipessoal ou colegiado) emite a decisão administrativa e os atos necessários à eficácia da decisão (publicação, notificação etc.). RECURSOS ADMINISTRATIVOS O recurso administrativo, em sentido amplo, é o meio formal de impugnação das decisões administrativas. A legislação consagra nomenclaturas diversas para as impugnações administrativas, razão pela qual é possível apontar as seguintes espécies de recursos administrativos: a) recurso hierárquico próprio; b) recurso hierárquico impróprio; c) pedido de reconsideração; e d) revisão. Fazer leitura dos artigos 56 a 65 na Lei do Processo Administrativo. Recurso hierárquico próprio é a impugnação dirigida à autoridade hierarquicamente superior àquela que proferiu a decisão recorrida (ex.: recurso interposto contra decisão de servidor público de determinada autarquia perante o Presidente desta entidade administrativa). é recurso fundado na hierarquia administrativa, característica encontrada no interior de toda e qualquer entidade administrativa seu cabimento independe de previsão legal expressa, uma vez que o poder hierárquico autoriza a reforma das decisões dos subordinados pela autoridade superior. Recurso hierárquico impróprio O recurso hierárquico impróprio é interposto para fora da entidade que proferiu a decisão recorrida (ex.: recurso interposto contra decisão proferida por autarquia federal perante determinado Ministério ou Presidente da República). A nomenclatura utilizada para designar o presente recurso justifica-se na medida em que não há hierarquia propriamente dita entre entidades administrativas diversas, mas apenas relação de vinculação. não há hierarquia entre autarquia federal e a União, pessoas jurídicas de direito público distintas, mas tão somente vinculação. em razão da inexistência de hierarquia e da possibilidade de intromissão de pessoa jurídica nos atos praticados por pessoa jurídica diversa, relativizando a sua autonomia administrativa afirma-se que o cabimento do recurso hierárquico impróprio depende de previsão legal expressa. Pedido de reconsideração O pedido de reconsideração é o requerimento de reexame direcionado à própria autoridade que proferiu a decisão recorrida. Não se trata de recurso, propriamente dito. O pedido de reconsideração supõe a existência de decisão anterior com a qual não se conformou o recorrente. Ao contrário do recurso hierárquico que é dirigido sempre a autoridade superior àquela de cujo ato se recorre, o pedido de reconsideração é endereçado sempre à mesma autoridade prolatora do ato. Ex.: pedido direcionado ao Ministro de Estado com o objetivo de reconsiderar a decisão por ele proferida que declarou a inidoneidade de determinada empresa contratada pelo Estado (art. 109, III, da Lei 8.666/1993). também é previsto no art. 106 da Lei 8.112/1990 “Cabe pedido de reconsideração à autoridade que houver expedido o ato ou proferido a primeira decisão, não podendo ser renovado”. Legitimidade: ativa: personalíssima (servidor/procurador) passiva: é da função e não da pessoa Cabimento: Novos argumentos; Só uma vez para cada decisão; Se negado pelo chefe maior não cabe mais exame na esfera administrativa (apenas controle externo de legalidade) art. 107, I, Lei 8.112/90 – cabe recurso da negativa do pedido de reconsideração. Efeitos do ato reconsiderado: Art. 109, Lei 8.112/90 - Parágrafo único. Em caso de provimento do pedido de reconsideração ou do recurso, os efeitos da decisão retroagirão à data do ato impugnado. Mas, atenção: a) Aceito o pedido de reconsideração em virtude de legalidade (vício de legalidade): leva a anulação do ato efeitos ex tunc retroage. b) Aceito pedido de reconsideração em virtude de questão de mérito: ato não é invalidado e sim revogado efeitos ex nunc De acordo com o STF, o “pedido de reconsideração na via administrativa não interrompe o prazo para o mandado de segurança” (Súmula 430 do STF). Revisão é o instrumento que possibilita a revisão, a qualquer tempo, a pedido ou de ofício, da decisão administrativa quando surgirem fatos novos ou circunstâncias relevantes suscetíveis de justificar a inadequação da sanção aplicada, sendo vedado o agravamento da penalidade (art. 65, caput e parágrafo único, da Lei 9.784/1999 e arts. 174 a 182 da Lei 8.112/1990). Ex.: revisão do processo administrativo que demitiu o servidor quando, posteriormente, é prolatada decisão judicial absolutória em processo penal, envolvendo os mesmos fatos, que afirma a negativa de autoria. Finalidade: O objetivo da revisão é o restabelecimento da verdade através da reabilitação moral e patrimonial do funcionário atingido em seus direitos pela pena disciplinar por meio da revisão, julgada procedente, ficará sem efeito a penalidade imposta, restabelecendo-se todos os direitos por ela atingidos. Correrá a revisão em apenso ao processo originário, formando com ele uma só peça, que será remetida à autoridade competente. Legitimidade, prazo e efeitos Possuem legitimidade recursal, na forma do art. 58 da Lei 9.784/99: a) titulares de direitos e interesses que forem parte no processo; b) aqueles cujos direitos ou interesses forem indiretamente afetados pela decisão recorrida; c) organizações e associações representativas, no tocante a direitos e interesses coletivos; e d) cidadãos ou associações, quanto a direitos ou interesses difusos. Em regra, o prazo para interposição de recursos é de dez dias, iniciando-se a partir da ciência ou divulgação oficial da decisão recorrida, salvo disposição legal em sentido contrário (art. 59, caput, da Lei 9.784/1999). A autoridade competente deverá decidir o recurso no prazo máximo de 30 dias, contados do recebimento dos autos, admitindo-se a prorrogação justificada do prazo (art. 59, §§ 1.º e 2.º, da Lei 9.784/1999). Quanto aos efeitos, o recurso, em regra, possui efeito devolutivo, hipótese em que a matéria é devolvida à autoridade competente para julgá-lo. Excepcionalmente, nos casos previstos em lei ou para evitar prejuízo de difícil ou incerta reparação, o recurso possuirá efeito suspensivo (art. 61 da Lei 9.784/1999). Recurso e garantias (depósito prévio) Em determinados casos, a legislação condiciona a admissibilidade do recurso administrativo ao depósito prévio de valores ou ao arrolamento de bens por parte do recorrente. Todavia, o STF (Súmula Vinculante 21) e o STJ (Súmula 373) consagraram jurisprudência no sentido de que a exigência acima referida afigura-se inconstitucional, em razão de dois argumentos principais: a) a exigência de depósito de valores poderia inviabilizar, em determinados casos, a interposição do recurso, contrariando o princípio da ampla defesa, o qual inclui os recursos a ela inerentes (art. 5.º, LV, da CF); e b) o recurso administrativo revela o exercício do direito de petição que deve ser exercido gratuitamente, “independentemente do pagamento de taxas” (art. 5.º, XXXIV, “a”, da CF). Recurso e reformatio in pejus É polêmica a questão relacionada à aplicação do princípio da proibição da reformatio in pejus (reforma para pior) no processo administrativo, inclusive o disciplinar. Existem três entendimentos sobre o tema: 1º entendimento: impossibilidade de agravamento da sanção disciplinar quando do julgamento do recurso administrativo pela autoridade superior, uma vez que o princípio da proibição da reformatio in pejus deve ser considerado princípio geral de direito, aplicando-se aos processos judiciais e administrativos. Ademais, a possibilidade de agravamento da decisão recorrida seria um desestímulo à pretensão recursal, contrariando o princípio constitucional à ampla defesa (art. 5.º, LV, da CF). Nesse sentido: Diógenes Gasparini, Lúcia Valle Figueiredo, Romeu Felipe Bacellar Filho, Álvaro Lazzarini. 2º entendimento: admite a aplicação de sanção mais grave pela autoridade superior nos casos de ilegalidade estrita da decisão proferida pela autoridade inferior, mas nega a possibilidade de agravamento da sanção por razões subjetivas (reexame de provas). Nesse sentido: José dos Santos Carvalho Filho. 3º entendimento: possibilidade de agravamento da situação do recorrente, sendo inaplicável o princípio da proibição da reformatio in pejus ao processo administrativo disciplinar. Nesse sentido: Hely Lopes Meirelles, Odete Medauar. Com base no art. 64, parágrafo único, da Lei 9.784/1999, a reformatio in pejus é possível no âmbito do processo administrativo, salvo nas hipóteses de expressa vedação legal. “Se da aplicação do disposto neste artigo puder decorrer gravame à situação do recorrente, este deverá ser cientificado para que formule suas alegações antes da decisão”. verificada a ilegalidade da decisão recorrida ou a ausência de correlação entre a sanção e as provas constantes dos autos, deve a autoridade superior aplicar a sanção que reputar mais adequada, ainda que agrave a situação do recorrente. independentemente de recurso voluntário, a autoridade superior, em razão da hierarquia, pode, de ofício, rever a decisão da autoridade inferior para correção de irregularidades, ainda que isso acarrete agravamento. Situação diversa é aquela relacionada às revisões administrativas. Enquanto no recurso administrativo, a parte interessada prolonga a discussão quanto ao acerto da decisão perante a autoridade superior na revisão administrativa, a autoridade, de ofício ou a pedido do agente, pode rever, a qualquer tempo, a sanção administrativa aplicada em processo administrativo encerrado, quando surgirem fatos novos ou circunstâncias relevantes suscetíveis de justificar a inadequação da sanção. A revisão não pode resultar no agravamento da sanção anteriormente imposta, sendo aplicável, aqui, o princípio da proibição da reformatio in pejus, na forma prevista no art. 65, parágrafo único, da Lei 9.784/1999 e no art. 182, parágrafo único, da Lei 8.112/1990. DECADÊNCIA ADMINISTRATIVA Em âmbito federal, a Administração Pública tem o prazo decadencial de cinco anos para anular seus atos administrativos, quando geradores de efeitos favoráveis para os destinatários, salvo comprovada má-fé. É importante limitação temporal da autotutela administrativa, pois, decorrido o prazo quinquenal, a Administração perde o direito de anular os atos ilegais, com a convalidação involuntária do ato ilegal. Não exercida a prerrogativa da autotutela no prazo legal de cinco anos, opera-se a decadência administrativa. Isto quer dizer que a Administração Pública perde o direito de anular os atos favoráveis ao particular, ainda que ilegais A exceção se dá em relação aos atos ilegais quando configurada a má-fé do administrado, na forma da ressalva contida no art. 54 da Lei 9.784/1999. PRECLUSÃO E “COISA JULGADA” O processo administrativo envolve a prática de atos administrativos encadeados dentro de determinado lapso temporal em regra, os atos processuais devem ser praticados no prazo de cinco dias, salvo circunstâncias excepcionais que autorizem a dilatação desse prazo (art. 24, caput e parágrafo único, da Lei 9.784/1999). A Administração e os administrados devem observar os prazos processuais fixados em lei, sob pena de sofrerem consequências negativas, tais como a preclusão e a coisa julgada, além da decadência. preclusão é a perda de uma faculdade processual, tendo em vista a inércia do interessado (Poder público ou particular) que deixa de praticar determinado ato dentro do prazo legal por exemplo, se o interessado não interpõe recurso administrativo no prazo legal, opera-se a preclusão administrativa (art. 63, I e § 2º, da Lei 9.784/1999). Não devem ser confundidos os termos “decadência”, “prescrição” e “preclusão” que estão inseridos na categoria genérica “prazos extintivos” na decadência, extingue-se o próprio direito; na prescrição, a pretensão; e na preclusão, a faculdade processual. A “coisa julgada administrativa” (preclusão máxima ou consumativa) revela a impossibilidade de modificação, de ofício ou mediante provocação, da decisão na via administrativa Vale dizer: coloca-se um ponto final ao poder de autotutela estatal, impedindo a revogação e a anulação do ato administrativo. Há certa celeuma em torno da utilização da nomenclatura “coisa julgada” na esfera administrativa, pois, tradicionalmente utilizada no processo judicial, ela revelaria a impossibilidade de modificação da decisão (“definitividade absoluta”). No âmbito administrativo, a definitividade da decisão é relativa, restringindo-se à esfera administrativa, uma vez que a decisão pode ser revista no âmbito jurisdicional. Mérito administrativo? Lembre-se que coisa julgada administrativa não impede a revisão, por meio de processo próprio, para minorar a sanção administrativa (nunca para agravar) quando surgirem fatos novos ou circunstâncias relevantes que demonstram a inadequação da sanção aplicada ao administrado (art. 65, caput e parágrafo único, da Lei 9.784/1999 e arts. 174 a 182 da Lei 8.112/1990).
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