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Aula 00 Filosofia do Direito p/ OAB 1ª Fase - com videoaulas Professor: Ricardo Torques FILOSOFIA DO DIREITO - XXII EXAME DA OAB teoria e questões Aula 00 - Prof. Ricardo Torques Prof. Ricardo Torques www.estrategiaconcursos.com.br 1 de 36 $8/$��� $35(6(17$d2�(�&5212*5$0$�'2�&8562 ,1752'8d2�$2�(678'2�'$�),/262),$ SUMÁRIO Filosofia do Direito na Prova da OAB ........................................................................ 2 Cronograma de Aulas ............................................................................................. 4 Metodologia do Curso ............................................................................................. 5 Apresentação Pessoal ............................................................................................. 6 1 - Considerações Iniciais ....................................................................................... 8 2 ± Introdução à Filosofia do Direito......................................................................... 8 2.1 - Conceito .................................................................................................... 8 2.2 - Filosofia versus Ciência ............................................................................... 8 2.3 - Filosofia do Direito .....................................................................................10 2.4 - Função da Filosofia do Direito .....................................................................12 3 ± Interpretação Jurídica ......................................................................................13 3.1 - Classificação das espécies de interpretação...................................................16 3.2 - Interpretação do Direito .............................................................................22 4 - Lista das Questões de Aula ...............................................................................33 5 - Considerações Finais ........................................................................................36 FILOSOFIA DO DIREITO - XXII EXAME DA OAB teoria e questões Aula 00 - Prof. Ricardo Torques Prof. Ricardo Torques www.estrategiaconcursos.com.br 2 de 36 ���������.!��������� ������������� FILOSOFIA DO DIREITO NA PROVA DA OAB Iniciamos hoje o nosso Curso de Filosofia do Direito para o XXII Exame da OAB, voltado para a prova objetiva, a ser realizada pela FGV na data provável de março de 2017. É hora de iniciar os estudos para a prova vindoura! O Exame da OAB é composto por duas provas. A 1ª fase possui 80 questões objetivas de múltipla escolha, com quatro alternativas (A, B, C, D), dos mais variados conteúdos jurídicos estudados na graduação. Atualmente, essas questões estão distribuídas entre as seguintes disciplinas: Direito Constitucional, Direito Administrativo, Direito do Trabalho, Direito Penal, Direito Civil, Direito Empresarial, Direito do Trabalho, Direito Internacional Público, Direito Processual (Civil, Penal e do Trabalho), Direitos Humanos, Código do Consumidor, Estatuto da Criança e do Adolescente, Direito Ambiental, Direito Internacional, Filosofia do Direito, Estatuto da Advocacia, Regulamento Geral da OAB e Código de Ética e Disciplina da OAB. Em meio a esse emaranhado de matérias, a disciplina passou a ser exigida no IX Exame. Desde então, houve duas questões em cada exame, com abordagem da temática. Desse modo, dada a exigência da OAB e a tendência que se estabeleceu, acreditamos na cobrança de duas questões, que corresponde a 2,5% da prova objetiva. Analisamos todas as provas realizadas pela FGV, desde 2010, e, estatisticamente, obtivemos: O que nós faremos aqui é justamente nos preparar para acertar essas duas questões. O problema é que, se folhearmos os editais anteriores, não encontraremos a ementa de Filosofia do Direito. Não há especificação de quais assuntos 0 0,5 1 1,5 2 2,5 ECA FILOSOFIA DO DIREITO - XXII EXAME DA OAB teoria e questões Aula 00 - Prof. Ricardo Torques Prof. Ricardo Torques www.estrategiaconcursos.com.br 3 de 36 pertinentes à disciplina poderão ser objeto de cobrança em prova. Diferentemente de disciplinas como Direito Constitucional ou como Direito Civil, há mera referência à matéria, muito embora o conteúdo seja vasto e multidisciplinar. Assim, como estudar 2,5% da prova sem perder de vista a quantidade disciplinas e demais conteúdos? Vale a pena dedicar- se ao estudo de Filosofia do Direito? Vale a pena sim! Desde que façamos um estudo, com foco nos assuntos já cobrados. Ao analisar as provas anteriores, identificamos alguns assuntos que são exigidos com frequência nas provas, tais como métodos de interpretação, pensamento de Aristóteles, Kant e Kelsen. Com tal análise, temos uma delimitação clara do que o examinador provavelmente exigirá na prova. Desse modo, de forma objetiva, com esquemas gráficos e resumos, faremos um preparo otimizado e que, certamente, contribuirá para o sucesso na primeira fase. Nos 20 exames anteriores, a FGV passou pelos seguintes assuntos: INTERPRETAÇÃO JURÍDICA Métodos de Interpretação 2 Interpretação Jurídica segundo Hans Kelsen 1 Interpretação Jurídica segundo Norberto Bobbio 2 Interpretação Jurídica segundo Ronald Dworkin 1 TEORIAS DA JUSTIÇA Aristóteles 3 TEÓRICOS FILOSÓFICOS Rudolf Von Ihering 1 Miguel Reale (teoria tridimensional do Direito) 2 Emmanuel Kant 3 Norberto Bobbio (Escola da Exegese) 2 Jeremy Bentham 2 Gustav Radbruc 1 Chaïm Perelman 1 Herbert L. A. Hart 1 Podemos ou não identificar assuntos que serão estudados? São 22 questões em três grupos de assuntos! FILOSOFIA DO DIREITO - XXII EXAME DA OAB teoria e questões Aula 00 - Prof. Ricardo Torques Prof. Ricardo Torques www.estrategiaconcursos.com.br 4 de 36 No Exame XX, cuja prova foi realizada em 24.07, foram cobradas duas questões, uma sobre Aristóteles e outra sore Norberto Bobbio. Quem fez o nosso curso, ou apenas assistiu a revisão da Semana OAB, gabaritou a prova! A prova do XXI Exame ainda não foi realizada, contudo, assim que estiver disponível comentaremos detalhadamente para você. Em vista das informações que levantamos desenvolveremos um Curso objetivo e direto, com base nos assuntos mais cobrados em prova. CRONOGRAMA DE AULAS O nosso Curso compreenderá um total de quatro aulas, juntamente desta aula demonstrativa, distribuídos conforme cronograma abaixo: AULA CONTEÚDO DATA Aula 00 Apresentação do Curso, Cronograma de Aulas, Introdução à Filosofia e Interpretação Jurídica Introdução à Filosofia do Direito e Interpretação Jurídica 22.11 Aula 01 Teorias de Justiça Teorias de Justiça 15.12 Aula 02 Teorias Filosóficas (parte 01) Teorias Filosóficas 17.01 Aula 03 Teorias Filosóficas (parte 02) Teorias Filosóficas 07.02 Como vocês podem perceber as aulas são distribuídas para que possamos tratar cada um dos assuntos com tranquilidade, transmitindo segurança a vocês para um excelente desempenho em prova. Eventuais ajustes de cronograma poderão ser realizados por questões didáticas e serão sempre informados com antecedência. 0 2 4 6 8 10 12 Interpretação Jurídica Teorias da Justiça Teóricos Filosóficos Distribuição dos Conteúdos nos Exames Anteriores FILOSOFIA DO DIREITO - XXII EXAME DA OAB teoria e questões Aula 00 - Prof. Ricardo Torques Prof. Ricardo Torques www.estrategiaconcursos.com.br 5 de 36 METODOLOGIADO CURSO Vistos esses aspectos iniciais referentes a disciplina no Exame de Ordem, vamos tecer algumas observações prévias importantes a respeito do nosso Curso. PRIMEIRA, como a disciplina e conteúdo são vastos vamos priorizar os assuntos mais recorrentes e importantes para a prova. Desse modo, os conceitos e informações apresentados serão objetivos e diretos, visando à resolução de provas objetivas. SEGUNDA, serão utilizados, ao longo do curso, as questões anteriores da FGV. Como temos apenas 22 questões, traremos, eventualmente, questões elaboradas pela banca em concursos públicos, bem como questões inéditas e de outras bancas. Nosso intuito será, sempre, frisar os temas mais importantes e que podem aparecer em prova. É bom registrar que todas as questões do material serão comentadas de forma analítica. Sempre explicaremos o porquê da assertiva estar correta ou incorreta. Isso é relevante, pois o aluno poderá analisar cada uma delas, perceber eventuais erros de compreensão e revisar os assuntos tratados. TERCEIRO, os conteúdos desenvolvidos observarão os principais conceitos de Filosofia do Direito. Esta é a nossa proposta! As aulas em .pdf têm por característica essencial a didática. Vamos abordar assuntos doutrinários com objetividade, priorizando a clareza, para facilitar a absorção. Isso, contudo, não significa superficialidade. Pelo contrário, sempre que necessário e importante os assuntos serão aprofundados de acordo com o nível de exigência das provas anteriores. Para tanto, o material será permeado de esquemas, gráficos LQIRUPDWLYRV�� UHVXPRV�� ILJXUDV�� WXGR� FRP� R� ILWR� GH� ³FKDPDU� DWHQomR´� SDUD� RV� FRQWH~GRV� TXH� SRVVXHP� UHOHYkQFLD� SDUD� D� SURYD�� 6HPSUH� TXH� KRXYHU� XPD� ³corujinha´� QR� PDWHULDO� redobre a atenção. Outro aspecto muito importante dos nossos cursos é a possibilidade de contato direto e permanente com o Professor. Temos um fórum de dúvidas, por intermédio do qual o aluno poderá manter contato com o Professor. Durante o estudo dos materiais, podem surgir dúvidas ou dificuldades de compreensão. É direito do aluno e dever do Professor atendê-lo. Foco, objetividade e didática conduzirão todo o nosso curso. FILOSOFIA DO DIREITO - XXII EXAME DA OAB teoria e questões Aula 00 - Prof. Ricardo Torques Prof. Ricardo Torques www.estrategiaconcursos.com.br 6 de 36 Por fim, nossas aulas seguirão uma estrutura padronizada. Haverá uma parte inicial, onde abordaremos os assuntos que serão tratados, informações sobre aulas passadas (tais como esclarecimentos, correções etc.) e informações sobre o andamento do exame. Em seguida, teremos a parte teórica da aula, permeadas por questões. Por fim, além da lista de questões apresentadas, faremos o fechamento da aula, com sugestões para a revisão e dicas de estudo Vejamos a estrutura das aulas: APRESENTAÇÃO PESSOAL Por fim, resta uma breve apresentação pessoal. Meu nome é Ricardo Strapasson Torques! Sou graduado em Direito pela Universidade Federal do Paraná (UFPR) e pós-graduado em Direito Processual. Estou envolvido com concursos públicos há 08 anos, aproximadamente, quando ainda na faculdade. Fui aprovado no II Exame da OAB, contudo não exerço a advocacia. Dediquei-me aos concursos públicos, sou Professor exclusivo do Estratégia Concursos. Trabalhei durante três anos aproximadamente como Assessor Jurídico, junto à Vara de Infância e Juventude. Ademais, leciono a disciplina de Direitos Humanos para os mais variados concursos e, recentemente empreendemos o projeto para o exame da OAB. Além disso, no Estratégia Concursos, sou professor de Direito Eleitoral, bem como de matérias propedêuticas jurídicas, como Filosofia. C A R A C T E R ÍS T IC A S D O C U R S O Destaque das principais aspectos de cobrança em prova. Utilização de recursos didáticos (esquemas, quadros, resumos, gráficos). Questões comentadas analíticamente. Material objetivo Fórum de Dúvidas Observações sobre aulas passadas, eventuais ajustes e assuntos a serem estudados CONSIDERAÇÕES INICIAIS Teoria, questões comentadas, esquemas e gráficos explicativos, legislação pertinente, doutrina e jurisprudência AULA Dicas e sugestões de estudo e informações sobre a próxima aula. CONSIDERAÇÕES FINAIS FILOSOFIA DO DIREITO - XXII EXAME DA OAB teoria e questões Aula 00 - Prof. Ricardo Torques Prof. Ricardo Torques www.estrategiaconcursos.com.br 7 de 36 Deixarei abaixo meus contatos para quaisquer dúvidas ou sugestões. Será um prazer orientá-los da melhor forma possível nesta caminhada que se inicia hoje. rst.estrategia@gmail.com https://www.facebook.com/oabestrategia/ FILOSOFIA DO DIREITO - XXII EXAME DA OAB teoria e questões Aula 00 - Prof. Ricardo Torques Prof. Ricardo Torques www.estrategiaconcursos.com.br 8 de 36 �������.!���� ����� ������������� 1 - CONSIDERAÇÕES INICIAIS A aula de hoje será distribuída em duas partes. Inicialmente vamos analisar conceitos iniciais da matéria. Embora esse assunto não tenha sido objeto de cobrança em provas anteriores da FGV, eles são fundamentais para o desenvolvimento do nosso Curso. A segunda parte da aula será dedicada à interpretação jurídica, assunto frequente em Exames da OAB. Assim: Boa aula a todos! 2 Ȃ INTRODUÇÃO À FILOSOFIA DO DIREITO 2.1 - Conceito A Filosofia envolve um trabalho teórico que tem por finalidade refletir e questionar o saber instituído, por intermédio de uma perspectiva sistemática ou conjunta dos acontecimentos do cotidiano. Ao contrário das outras ciências, a Filosofia é um saber universal, livre e crítico sobre o mundo, realizado de forma empírica. Existem inúmeros campos onde o pensamento filosófico desenvolve. Entre eles, destaca-se a metafísica (que estuda o ser em geral, quando tenta buscar o que as coisas são), a lógica (estuda as regras do bom raciocínio), a moral (tem como objeto todos os aspectos relacionados ao agir humano) a histórica (pensa sobre a historicidade do ser humano) entre outros ramos. 2.2 - Filosofia versus Ciência Vejamos um esquema interessante trazido de autoria de Ana Flávia Messa1, que é fundamental para distinguir Filosofia da Ciência. Itens Filosofia Ciência 1 ANDREUCCI, Ricardo Antônio. Exame da OAB unificado: 1ª fase, 4ª edição, São Paulo: Editora Saraiva, 2014, versão digital. Introdução a Filosfia do Direito Interpretação Jurídica FILOSOFIA DO DIREITO - XXII EXAME DA OAB teoria e questões Aula 00 - Prof. Ricardo Torques Prof. Ricardo Torques www.estrategiaconcursos.com.br 9 de 36 Objeto Visão de conjunto ± relaciona cada aspecto com os outros do contexto em que está inserido. Visão especial ± busca fragmentar a realidade com a especialização do saber. Objetivo Indagar as causas remotas ± essência dos fenômenos. Indagar as causas próximas ± estudo com base nos sentidos e nas leis. Respostas Transitórias. Tendentes a definitivas. Característica Questionar a realidade. Estudar a realidade. Abrangência Tudo o que pode ser alcançado com a razão humana. Tudo o que pode ser alcançado pela experimentação e verificação. Vamos simular como esse assunto pode ser cobrado em prova: Questão ± Inédita - 2015 A Filosofia diferencia-se da ciência, pois: a) As respostas às indagações formuladas pela Filosofia são definitivas, ao passo que nas ciências, dada a evolução dos estudos, há modificação da compreensão. b) Ao passo que a Filosofia questionaa realidade, as ciências estudam a realidade. c) Quanto à abrangência, entende-se que tudo o que pode ser alcançado pela experimentação e verificação no estudo filosófico. d) A Filosofia procura estudar fragmento da realidade para compreendê-los a fundo. Comentários A alternativa A está incorreta. Ao contrário do afirmado na questão, conclui-se que a Filosofia confere respostas transitórias, que variam conforme a realidade. As ciências, por sua vez, conduzem a respostas definitivas. A alternativa B está correta e é o gabarito da questão, conforme o quadro acima. A alternativa C está incorreta. A base da reflexão filosófica é a razão. Já a base do pensamento científico é a experimentação e a verificação. Por fim, resta incorreta a alternativa D, pois a Filosofia pretende a compreensão da realidade em sua forma integral. GABARITO: B A Filosofia, portanto, constitui a consolidação de ideias, temas, questionamentos, métodos e conclusões acerca do pensamento humano sobre si e sobre o mundo. FILOSOFIA DO DIREITO - XXII EXAME DA OAB teoria e questões Aula 00 - Prof. Ricardo Torques Prof. Ricardo Torques www.estrategiaconcursos.com.br 10 de 36 Para fins de prova... 2.3 - Filosofia do Direito A Filosofia do Direito pretende explicar o fenômeno jurídico à luz da filosofia. 6HJXQGR�D�GRXWULQD�D�)LORVRILD�GR�'LUHLWR�p�³D�SUySULD�ILORVRILD�JHUDO�FRP�XP� REMHWR�HVSHFtILFR´2. $�)LORVRILD�FRQVWLWXL� ³R�DPRU�j�VDEHGRULD´��GHVHQYROYHX-se com a cultura grega. Busca a Filosofia compreender o fenômeno jurídico inserido na realidade e no ser como um todo. O Direito é uma parte da realidade. A Filosofia procura compreender essas várias partes num único conjunto. Assim o conteúdo da Filosofia é explicar a totalidade das coisas, sem exclusão das partes que envolvem a realidade. O método filosófico de análise da realidade das coisas é a razão. Objetiva- se encontrar a causa das coisas por intermédio da reflexão. Há aqui a superação de explicação da realidade em seres mitológicos ou religiosos para explicar a realidade. Por exemplo, o contraponto à teoria criacionista, fundamenta-se na razão a concepção evolucionista. O objetivo da filosofia, por sua vez, está em conhecer e contemplar a realidade. Em síntese... 2 MASCARO, Alysson Leandro. Filosofia do Direito. 4ª Edição, São Paulo: Atlas S/A, 2014, p. 10. FILOSOFIA conjunto de ideias, temas, questionamentos, métodos e conclusões acerca do pensamento humano sobre si e sobre o mundo FILOSOFIA DO DIREITO - XXII EXAME DA OAB teoria e questões Aula 00 - Prof. Ricardo Torques Prof. Ricardo Torques www.estrategiaconcursos.com.br 11 de 36 A aplicação da Filosofia ao Direito consiste, portanto, em compreender a parcela do fenômeno jurídico que contribui para explicar a natureza das coisas, por intermédio da razão, com o objetivo de conhecer a realidade. Nesse contexto, para a Filosofia do Direito, duas questões destacam-se: a) o que é o direito. b) o que é a justiça. Há, ainda, um terceiro questionamento. Contudo, divergem os pensadores sobre qual seria essa terceira questão. c1) como se dá a concretização histórica das ideias de direito e de justiça. Essa concepção é defendida por Miguel Reale. c2) o que é o método jurídico. Essa é a concepção defendida por Coing. Procura-se desvendar os princípios e métodos próprios da Ciência do Direito. Dessa forma, ao longo dos nossos estudos, iremos nos debruçar sobre esses aspectos. Essa análise remeterá, em grande medida, em estudar o pensamento de vários autos. Faremos isso por questões didáticas e porque os exames anteriores da OAB têm cobrado a síntese de cada pensamento filosófico-jurídico. Vejamos como esses assuntos podem aparecer no Exame de OAB: Questão ± Inédita ± 2015 A Filosofia do Direito procura analisar alguns assuntos que escapam à análise da Ciência do Direito. Entre esses assuntos podemos arrolar, exceto: a) o estudo do método jurídico. b) o conceito de Justiça. CONTEÚDO explicar a totalidade das coisas MÉTODO razão OBJETIVO conhecer e contemplar a realidade FILOSOFIA DO DIREITO - XXII EXAME DA OAB teoria e questões Aula 00 - Prof. Ricardo Torques Prof. Ricardo Torques www.estrategiaconcursos.com.br 12 de 36 c) o conceito de Direito. d) o conceito de valor. Comentários. Conforme vimos acima os conceitos de Justiça, Direito e método jurídico são essenciais para o Estudo da Filosofia do Direito. Quanto ao conceito de valor, devemos ter em mente que esse conceito é analisado para Filosofia em geral e constitui pressuposto para análise do conceito de Direito. Logo, a alternativa D é a exceção e o gabarito da questão. GABARITO: D Assim, devemos memorizar: 2.4 - Função da Filosofia do Direito Para conhecer os princípios que fundamentam cada uma das concepções de direito, temos que recorrer ao estudo da filosofia do direito. Dessa forma, a Filosofia do Direito tem uma função fundamentadora. É por intermédio da Filosofia é possível conhecer a realidade jurídica e, com isso, atingir a finalidade do Direito. Isso porque a filosofia se ocupa de conceitos relevantes como justiça, igualdade, bem comum e moralidade. O Direito somente se justifica em seus fins se souber utilizar adequadamente tais conceitos. O conceito de Justiça, por exemplo, não é dado pela lei, pela dogmática jurídica, mas pela Filosofia. Uma coisa é afirmar que a regra jurídica está de acordo com a lei, outra coisa é afirmar se essa regra está de acordo com os critérios de Justiça. Tal estudo cabe à filosofia. Outra função da Filosofia do Direito é avaliativa e crítica. Por intermédio do pensamento filosófico é possível avaliar os valores subjacentes à regra. É possível verificar se a regra posta atender aos preceitos e critérios de Justiça. O estudo, por exemplo, do direito natural e teorias da justiça, assuntos pertinentes à Filosofia, desempenham função crítica em relação ao direito positivo. A S S U N T O S F U N D A M E N T A IS D A F IL O S O F IA conceito de Justiça conceito de Direito estudo do método jurídico FILOSOFIA DO DIREITO - XXII EXAME DA OAB teoria e questões Aula 00 - Prof. Ricardo Torques Prof. Ricardo Torques www.estrategiaconcursos.com.br 13 de 36 São funções da Filosofia do Direito: Em face das funções acima, os pensadores concluem que o estudo do Direito ficaria incompleto se não passássemos pelo pensamento filosófico. Vejamos como esse assunto poderá ser questionado: Questão ± Inédita ± 2015 Constitui função da Filosofia do Direito: a) função interpretativa b) função integrativa c) função declarativa d) função fundamentadora Comentários Como visto acima, destacam-se duas funções da Filosofia do Direito: a função fundamentadora e a função avaliativa e crítica do fenômeno jurídico. Assim, a alternativa D é a correta e gabarito da questão. GABARITO: D 3 Ȃ INTERPRETAÇÃO JURÍDICA A interpretação refere-se à escolha dentre vários significados da norma jurídica dentro de um conjunto plausível de possibilidades. É uma tarefa eminentemente prática, realizada a partir da norma jurídica posta. Entende-se, ainda, como a determinação do sentido e alcance das expressões jurídicas. Interpretação difere de hermenêutica. A interpretação atrela-se à busca do sentido do texto jurídico. A hermenêutica, por sua vez, é uma ciência que estabelece parâmetros e regras interpretativas para a definiçãodo conteúdo ou do comando normativo. A hermenêutica constitui um conjunto de regras e princípios que delimitam um saber teórico. De forma didática, para fins de prova, temos... FUNÇÕES DA FILOSOFIA DO DIREITO função fundamentadora função avaliativa e crítica FILOSOFIA DO DIREITO - XXII EXAME DA OAB teoria e questões Aula 00 - Prof. Ricardo Torques Prof. Ricardo Torques www.estrategiaconcursos.com.br 14 de 36 Todas as atividades relacionadas ao mundo do Direito envolvem a interpretação. Seja na elaboração de uma norma jurídica (Poder Legislativo), na execução de alguma tarefa descrita na norma (Poder Executivo) ou na aplicação das regras existentes (Poder Judiciário) vislumbra-se o recurso da interpretação. O legislador, ao editar um projeto de lei ou ao votar determinado projeto, vê-se obrigado interpretar as regras que se discutem para aprovação. O administrador toma as regras jurídicas para, dentro da margem de legalidade, executar os programas e políticas de governo. O magistrado, ao aplicar a regra ao caso concreto, deve verificar se determinada norma jurídica adequa-se ao pleito pretendido pela parte autora. Assim, a interpretação consiste em atribuir a verdadeira essência das palavras, revelando o sentido (finalidade) e alcance (âmbito de incidência). Ainda em relação à parte introdutória da matéria é fundamental distinguir interpretação de integração. A integração jurídica, diferentemente, objetiva preencher lacunas da lei, por intermédio dos meios supletivos, tais como a analogia, princípios geral do direito, costumes e equidade. Logo... Pode-se afirmar que do processo interpretativo conclui-se, eventualmente, que há determinada lacuna no texto legal e, por intermédio da integração, preenche-se o vazio normativo. INTERPRETAÇÃO busca do sentido HERMENÊUTICA ciência que estuda a interpretação INTERPRETAÇÃO busca o sentido INTEGRAÇÃO visa preencher lacunas legislativas FILOSOFIA DO DIREITO - XXII EXAME DA OAB teoria e questões Aula 00 - Prof. Ricardo Torques Prof. Ricardo Torques www.estrategiaconcursos.com.br 15 de 36 A interpretação jurídica envolve um ato de concretização da norma. Dito de outra forma, aplicar é tomar a norma abstrata e adequá-la ao caso concreto, ou seja, utilizá-la para pacificar um conflito social (Poder Judiciário) ou para a execução de um determinado mandamento legislativo (Poder Executivo). Assim, para aplicar a norma ao caso concreto, seja pelo magistrado, seja pelo administrador, é necessário interpretar a norma. A aplicação pressupõe um processo interpretativo para verificar se determinada norma amolda-se ao pretendido. O conteúdo da aplicação da norma é decisão do magistrado ou do administrador diante da norma posta. Assim... Nos ocupamos até aqui de alguns conceitos centrais do estudo da aula e hoje, quais sejam: Esses conceitos são importantes, pois estão intrinsecamente relacionados com a interpretação do Direito. Além disso, é possível que questões de prova aborde a temática, procurando nos confundir com os conceitos apresentados. A fim de tenhamos clara a diferenciação, vide o quadro abaixo: HERMENÊUTICA INTERPRETAÇÃO INTEGRAÇÃO APLICAÇÃO INTERPRETAÇÃO busca do sentido da norma jurídica APLICAÇÃO decisão do magistrado ou do administrador a partir da interpretação FILOSOFIA DO DIREITO - XXII EXAME DA OAB teoria e questões Aula 00 - Prof. Ricardo Torques Prof. Ricardo Torques www.estrategiaconcursos.com.br 16 de 36 Vistos esses conceitos iniciais, na sequência é importante analisar as espécies de interpretação do direito. Essas espécies são estudadas e classificadas pela hermenêutica jurídica. 3.1 - Classificação das espécies de interpretação A interpretação pode ser classificada segundo diversos critérios: quanto à sua origem, sua natureza e seus resultados. Vejamos cada uma dessas espécies de forma objetiva. Quanto à origem ou fonte de que emana Em relação à origem de que emana, a interpretação poderá ser autêntica, doutrinária, judicial ou administrativa. A interpretação autêntica é aquela que provêm do próprio poder responsável pela edição do ato. Assim, a interpretação legislativa autêntica é aquela efetuada pelo próprio legislador, que delimita o sentido e alcance da norma jurídica editada. Tal instrumento é raro no ordenamento jurídico atual. Parte da doutrina entende que a conceituação pelo legislador na norma jurídica é um exemplo de interpretação autêntica. Por exemplo, quando a Lei de Improbidade Administrativa define no art. 2º o conceito de agente público para a aquela lei está, em última análise, efetuando uma forma autêntica de interpretação da norma. Trata-se de um instrumento interpretativo pelo qual define-se o sentido e alcance de agente. Vejamos: Art. 2° Reputa-se agente público, para os efeitos desta lei, todo aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função nas entidades mencionadas no artigo anterior. Outros doutrinadores compreendem que a interpretação autêntica não pode ser efetuada no ato de edição da norma. Logo, somente seria autêntica a interpretação que fosse construída posteriormente à edição da norma jurídica, no sentido de interpretá-la. Por fim, é importante registrar que alguns códigos, como o Código Civil e o Código Penal, possuem uma HERMENÊUTICA ciência da interpretação normas e princípios que norteiam a intepretação saber teórico INTERPRETAÇÃO busca do sentido da norma jurídica parte da norma jurídica saber prático INTEGRAÇÃO técnica de preenchimento de lacunas na norma jurídica atua na ausência na norma APLICAÇÃO resultado do processo interpretativo e integrativo, pelo qual há o enquadramento da norma ao caso concreto FILOSOFIA DO DIREITO - XXII EXAME DA OAB teoria e questões Aula 00 - Prof. Ricardo Torques Prof. Ricardo Torques www.estrategiaconcursos.com.br 17 de 36 parte introdutória denominada de Exposição Motivos. Como se trata de um justificativa feita pela comissão encarregada de elaborar o projeto da lei, não pode ser considerada como interpretação autêntica. A interpretação autêntica pressupõe a edição de lei, com discussão e votação pelo Poder Legislativo e, inclusive, posterior sanção/veto presidencial. A interpretação doutrinária, como o próprio nome indica, é a realizada pelos juristas por intermédio de comentários à legislação ou estudos desenvolvidos a partir de determinado ramo jurídico. A interpretação judicial é a resultante da jurisprudência, ou seja, o conjunto de decisões prolatadas pelos Juízes no exercício decisório. Registre-se, por fim, que em regra apenas a interpretação autêntica assume caráter vinculante, uma vez que constitui uma lei interpretando outra lei. Há de se destacar, entretanto, as decisões do STF em controle concentrado de constitucionalidade, que vinculam magistrados à decisão prolatada, bem como as Súmulas Vinculantes. A interpretação administrativa é aquela que emana da Administração Pública por intermédio dos seus órgãos. Esses órgãos poderão editar pareceres, despachos, decisões administrativas, portarias com vistas à delimitação do alcance e do sentido da norma jurídica. É importante destacar que a interpretação administrativa tem o poder de vincular internamente as atividades desenvolvidas pelos agentes públicos vinculados ao órgão. Portanto...A classificação acima não representa maiores dificuldades. Antes de prosseguirmos, um questionamento importante: Os decretos e regulamentos administrativos constituem normas de caráter secundário, que se prestam, em grande medida, a explicitar as leis. Nesse viés interpretativo podemos afirmar que tais decretos e regulamentos constituem espécie de interpretação autêntica? realizada pelo próprio órgão que elaborou a leiINTERPRETAÇÃO AUTÊNTICA realizada pelos juristasINTERPRETAÇÃO DOUTRINÁRIA extraída do conjunto de decisões judicias INTERPRETAÇÃO JUDICIAL realizada pela própria AdministraçãoINTERPRETAÇÃO ADMINISTRATIVA FILOSOFIA DO DIREITO - XXII EXAME DA OAB teoria e questões Aula 00 - Prof. Ricardo Torques Prof. Ricardo Torques www.estrategiaconcursos.com.br 18 de 36 Cuidado, a interpretação autêntica é aquela emitida pelo próprio órgão responsável pela edição do ato normativo interpretado. Assim, podemos facilmente negar o questionamento. Na realidade, os decretos e regulamentos administrativos constituem espécie de interpretação administrativa da norma jurídica primária. Questão ± CESPE/DPE-TO - Defensor Público - 2013 Assinale a opção correta com relação à interpretação do direito. a) A interpretação autêntica é a que se realiza pelo próprio legislador. b) Consoante o sistema da livre pesquisa, o direito só pode ser interpretado com base na lei. c) A escola de interpretação da teoria pura do direito foi criada por Carlos Cossio. d) A hermenêutica e a interpretação, conceitos sinônimos, consistem em revelar o sentido da norma jurídica. e) Segundo a doutrina, toda norma jurídica se ampara em um texto legal que lhe é correspondente. Comentários Ao contrário da questão anterior, a identificação dos erros e da alternativa correta nesta questão é fácil. Vejamos: A alternativa A é a correta e gabarito da questão. Como vimos, a interpretação autêntica provêm do próprio poder responsável pela edição do ato, logo, efetuada pelo próprio legislador. A alternativa B está incorreta, pois o sistema da livre pesquisa, como o próprio nome indica, não indicar estar vinculado à lei. Se está vinculado, QmR�VHULD�XP�PpWRGR�GH�³OLYUH�SHVTXLVD´��(P�WHUPRV�VtPSOHV��R�PpWRGR�GD� livre pesquisa permite ao aplicador do direito buscar a interpretação da norma não apenas na vontade histórica do legislador, mas em outros fatores e circunstâncias. A alterantiva C está incorreta. A teoria pura do direito foi criada or Hans Kelsen! A alterantiva D está incorreta. Vejamos o quadro diferenciador abaixo: A alternativa E está incorreta. Embora naõ tratado diretamente esse assunto em aula, podemos refutar a alterantiva com o seguinte raciocínio: existem princípios implícitos ao sistema. Esses princípios, que constituem espécie de normas jurídicas, naõ estão amparados no texto legal e, mesmo assim, são normas jurídicas. GABARITO: A Sigamos! Quanto à natureza Quanto à natureza a interpretação poderá ser literal (ou gramatical), lógica, sistemática, histórica ou teleológica. Tal como a classificação anterior, será facilmente assimilável por nós. FILOSOFIA DO DIREITO - XXII EXAME DA OAB teoria e questões Aula 00 - Prof. Ricardo Torques Prof. Ricardo Torques www.estrategiaconcursos.com.br 19 de 36 A interpretação literal é aquela que preza pelo exame do significado e alcance das palavras que compõem o texto normativo. Dito de outra forma, a interpretação literal baseia-se na norma jurídica e tem por objetivo compreender gramaticalmente cada uma das palavras do legislador. A interpretação lógica analisa a conexão de uma expressão do texto com o contexto da norma para obter a interpretação. Pela interpretação lógica busca-se descobrir o sentido e o alcance de expressões do Direito sem o auxílio de nenhum elemento exterior. Volta-se para análise apenas da legislação e do contexto no qual está inserida a norma jurídica. A interpretação sistemática analisa a regra jurídica dentro das demais regras do sistema, cotejando-a com os princípios constantes do sistema jurídico. Qual a diferenciação, portanto, entre a interpretação lógica e a interpretação sistemática? Pela interpretação sistemática, ao contrário da lógica, a análise não se volta exclusivamente para a norma. Ela leva em consideração o conjunto de norma que compõem determinado sistema jurídico. A interpretação lógica é interna à norma, busca-se analisar as demais regras daquela norma para de descobrir o significado e alcance da norma jurídica. Na interpretação sistemática, além de se considerar a lógica interna da norma, leva-se sem consideração as demais normas do sistema, inclusive seus princípios explícitos e implícitos. A interpretação histórica é aquela que questiona as condições presentes à época da edição da norma jurídica e qual o sentido impingido naquele momento. Leva em consideração, ainda, as causas que levaram o legislador editar determinada norma jurídica. A interpretação histórica volta-se para o passado, para o tempo em que a norma foi editada. A interpretação teleológica, por seu turno, reporta-se ao fim que a norma jurídica tenciona servir ou tutelar. Para fins de prova... FILOSOFIA DO DIREITO - XXII EXAME DA OAB teoria e questões Aula 00 - Prof. Ricardo Torques Prof. Ricardo Torques www.estrategiaconcursos.com.br 20 de 36 Quanto aos efeitos ou resultados Nessa classificação a interpretação poderá ser dividida em extensiva, restritiva ou declarativa. A interpretação extensiva é aquela na qual se busca conferir ao texto interpretado um sentido e alcance mais amplo do que indicam os termos da lei. Afirma-se, na doutrina, que nesse caso o legislador escreveu menos do que queria dizer, razão pela qual a interpretação extensiva faz-se necessária para garantir a correta aplicação ao caso concreto. Em razão da natureza jurídica da norma, que estabelece padrões gerais e abstratos de conduta, não é possível abranger todas as situações específicas vividas em sociedade. Em razão disso, a norma acaba por funcionar como uma espécie de gênero, de padrão, a sem aplicado ao caso concreto. Nem sempre essa regra amolda-se certeiramente à situação concreta, de modo que a interpretação extensiva faz-se necessário. Pensemos, por exemplo, nas situações nas quais o legislador, ao exprimir seu pensamento, formula para um caso singular um conceito que deve valer para toda uma categoria ou usar um elemento que designa espécie, quando queria aludir ao gênero. Tal interpretação justifica a extensão trazida pela doutrina à expressão cônjuge, para agregar o termo companheiro. A interpretação restritiva assume o caminho inverso. Ao invés de ampliar o âmbito de aplicação, entende-se que o legislador disse mais do que realmente pretendia afirma. Desse modo, o intérprete age no sentido de restringir o conteúdo da norma infirmada. Já para a interpretação declarativa (ou segundo alguns especificadora) a função do intérprete limita-se a declarar o especificar o pensamento expresso na norma jurídica sem qualquer pretensão extensiva ou restritiva. Em síntese... busca interpretar de acordo com a palavras do texto normativoINTERPRETAÇÃO LITERAL busca interpretar de acordo com as demais regras do textoINTERPRETAÇÃO LÓGICA busca interpretar tendo em vista as demais regras do sistema, inclusive princípios INTERPRETAÇÃO SISTEMÁTICA busca interpretar levando em consideração as condições presentes a época da edição da normaINTERPRETAÇÃO HISTÓRICA busca interpretar levando em consideração a finalidade da norma INTERPRETAÇÃO TELEOLÓGICA FILOSOFIA DO DIREITO - XXII EXAMEDA OAB teoria e questões Aula 00 - Prof. Ricardo Torques Prof. Ricardo Torques www.estrategiaconcursos.com.br 21 de 36 Com isso finalizamos a classificação tradicional das espécies interpretativas e fechamos a primeira parte da nossa aula. Prestamo-nos a analisar os ³PpWRGRV�H�WpFQLFDV�GH�LQWHUSUHWDomR´��(VVH�WySLFR�p�VLPSOHV�H�GLUHWR��WDO� como apresentado. Na sequência passamos a uma parte mais interessante. Vamos analisar as críticas formuladas a esses métodos de interpretação. À época em que foram editados, esses métodos foram pensados para superarem uns aos outros. A ideia foi encontrar um modelo ideal. Fatalmente, nenhum desses métodos é ideal e pode ser aplicado de forma isolada. A comunhão entre todos eles, do mesmo modo, torna o processo interpretativo amplo em demasia e difícil de ser executado pelo aplicador do direito. Em face disso, surgiram críticas e propostas para repensar o processo de interpretação das normas jurídicas. São essas críticas e as novas propostas formuladas pelos estudiosos da Filosofia do Direito que passamos a estudar. Questão - OAB/FGV - X Exame de Ordem - 2013 A hermenêutica aplicada ao direito formula diversos modos de interpretação das leis. A interpretação que leva em consideração principalmente os objetivos para os quais um diploma legal foi criado é chamada de a) interpretação restritiva, por levar em conta apenas os objetivos da lei, ignorando sua estrutura gramatical. b) interpretação extensiva, por aumentar o conteúdo de significado das sentenças com seus objetivos historicamente determinados. c) interpretação autêntica, pois apenas as finalidades da lei podem dar autenticidade à interpretação. d) interpretação teleológica, pois o sentido da lei deve ser considerado à luz de seus objetivos. Comentários Como estudamos agora a pouco, a interpretação teleológica é aquela que busca interpretar levando em consideração a finalidade da norma, os seus busca conferir ao texto sentido e alcance mais amplo do que indicam os termos da leiINTERPRETAÇÃO EXTENSIVA busca conferir ao texto sentido e alcance menos amplo do que indicam os termos da leiINTERPRETAÇÃO RESTRITIVA busca conferir ao texto o exato sentido e alcance que indicam os termos da leiINTERPRETAÇÃO DECLARATIVA FILOSOFIA DO DIREITO - XXII EXAME DA OAB teoria e questões Aula 00 - Prof. Ricardo Torques Prof. Ricardo Torques www.estrategiaconcursos.com.br 22 de 36 objetivos últimos. Dessa forma, a alternativa D está correta e é o gabarito da questão. Gabarito: D 3.2 - Interpretação do Direito Como afirmamos, esse tema é, no estudo do Direito, um assunto retirado da Filosofia. Foram construídas diversas concepções de interpretação jurídica que se vinculam a determinados conceitos de natureza filosófica. A classificação e espécies que estudamos acima são denominadas de ³PHWRGRORJLD�WUDGLFLRQDO�GD�LQWHUSUHWDomR�MXUtGLFD´�� Lógica Dedutiva Essa concepção tradicional vincula-se ao Estado de Direito. A máxima desse modelo de Estado é o princípio da segurança jurídica, cuja principal fonte jurígena é a lei. A prescrição de um determinado Direito no bojo de um Código confere segurança à pessoa tutelada. Historicamente, são apontados dois eventos fundamentais para o desenvolvimento da metodologia tradicional. A Revolução Francesa foi um movimento social e político que derrubou o Antigo Regime, de caráter absolutista, e abriu caminho para a edificação de uma sociedade fundada sob o primado da lei. Esse movimento consagrou duas formas relevantes de concepção do Direito. A primeira delas foi a noção de direitos individuais, que surgiu em oposição ao arbítrio do monarca absolutista. Ao Estado foi atribuída a função de zelar pela observância das leis. A segunda concepção marcante é a de que apenas o Poder Legislativo ± legitimamente escolhido pelo povo ± poderá editar normas. Aqui destaca-se a ideia de soberania popular. O povo é livre porque autonomamente escolheu representantes para que legislem em nome dele. Por consequência dessa concepção, viola-se a prerrogativa até então do monarca absolutista de editar normas ao seu alvedrio, e institui-se o princípio da separação dos poderes. Portanto, a segurança jurídica pela prescrição de Direito, que somente poderia ser instituída pelo Poder Legislativo, em respeito à separação dos BASES DA METODOLOGIA TRADICIONAL Revolução Francesa Lógica científica moderna FILOSOFIA DO DIREITO - XXII EXAME DA OAB teoria e questões Aula 00 - Prof. Ricardo Torques Prof. Ricardo Torques www.estrategiaconcursos.com.br 23 de 36 poderes, especificou a tarefa dos operadores do Direito. O Poder Judiciário, nesse contexto, torna-se um simples revelador da norma jurídica. O Poder Judiciário, na execução de suas atividades principais, não poderá, de modo algum, criar direitos. Poderá apenas revelar norma jurídica a ser aplicada no caso concreto. Por isso, afirma-se que o magistrado é um ³ERFD�GD�OHL´. Paralelamente à Revolução Francesa, a base da metodologia tradicional é firmada na lógica científica moderna. O desenvolvimento das ciências, notadamente do Iluminismo para frente, conferiu enorme destaque à física e à química. A sociedade passou a crer que apenas o conhecimento científico era capaz de chegar ao conhecimento verdadeiro. Essa concepção, a princípio pensada para as ciências exatas, passou a ser cogitada nas ciências humanas. Houve, portanto, uma influência do pensamento científico no Direito. O exemplo mais claro dessa influência é o positivismo jurídico, que objetivou retirar todo e qualquer sentido valorativo ou subjetivo da compreensão jurídica. A sentença judicial, nesse contexto, foi pensada como o resultado de uma operação lógica dedutiva, uma atividade mecânica na qual o aplicador do direito deve procurar no sistema jurídico a solução para o caso concreto por intermédio da subsunção. Assim, segundo o positivismo jurídico, o jurista vale-se de uma lógica formal ou dedutiva. Para identificar qual norma aplica-se ao caso concreto deve-se executar uma operação denominada de silogismo. Vejamos... Assim, compete ao aplicador do Direito desvendar na lei (premissa maior) a solução do caso concreto (premissa menor) e declará-la por sentença (conclusão). Essa operação silogística não traz qualquer inovação, pois o resultado na sentença, em realidade, encontra-se estabelecida na premissa menor, compete ao aplicador do Direito apenas identificá-la. Ilustrativamente, temos... LEI premissa maior CASO CONCRETO premissa menor SENTENÇA conclusão FILOSOFIA DO DIREITO - XXII EXAME DA OAB teoria e questões Aula 00 - Prof. Ricardo Torques Prof. Ricardo Torques www.estrategiaconcursos.com.br 24 de 36 PREMISSA MAIOR (conjunto de leis) FILTRO (atuação do operador do Direito) À estrutura acima denomina-VH� ³OyJLFD� GHGXWLYD´�� 7DO� SHQVDPHQWR é aplicável, de acordo com os pensadores, tanto para o positivismo, como para o jusnaturalismo. Embora essas correntes seja divergentes em vários aspectos, aplicam a lógica da dedução no Direito. A diferença do positivismo em relação ao jusnaturalismo, é que nesta teoria o Direito é deduzido da natureza do homem ou dos axiomas da razão pura. $SHQDV�SDUD�GHL[DU�FODUR��RV�³D[LRPDV�GD�UD]mR�SXUD´�VmR�Pi[LPDV�JHUDLV� de conduta moral. São exemplos expressões como: Assim... Paralelamente à lógica dedutiva, é fundamental analisar outra teoria importante, relativa à interpretação do Direito: o formalismo. PREMISSA MENOR (norma aplicada ao caso concreto) LEIC LEI B LEI A cada um deve reparar o dano causado as promessas devem ser cumpridas deve-se dar a cada um o que é seu A LÓGICA DEDUTIVA DO DIREITO APLICA-SE Ao positivismo pelo qual o Direito é deduzido da norma jurídica posta. Ao jusnaturalismo pelo qual o Direito é deduzido da natureza do homem ou dos axiomas da razão pura FILOSOFIA DO DIREITO - XXII EXAME DA OAB teoria e questões Aula 00 - Prof. Ricardo Torques Prof. Ricardo Torques www.estrategiaconcursos.com.br 25 de 36 Formalismo e a Jurisprudência dos Conceitos Essa concepção foi desenvolvida por Savigny, para quem a ciência do direito deveria tomar o caminho de um sistema lógico no estilo de uma pirâmide de conceitos. Esses sistema de conceitos seria organizado segundo rígidas regras de lógica formal, que permitiria interpretar as regras a partir de um padrão pré-determinado. Em razão da precisão que se pretendia impor na interpretação, afirmou o doutrinador que essa doutrina permitia tornar o Direito uma ciência. Logo... Nesse contexto, para a interpretação do Direito pressupõe-se a aplicação conjunta de uma série de regras interpretativas. Essas regras devem ser aplicadas de forma ordenada a fim de permitir a correta compreensão. Como já estudamos essas regras em capítulo anterior neste material, vejamos a ordem com que tais métodos interpretativos se apresentam. A gramatical representa o início de toda interpretação, como forma de compreender o pensamento do legislador, segundo as regras gramaticais de morfologia e sintaxe da norma. A interpretação lógica, por sua vez, indica a relação lógica entre as partes e os elementos do discurso. A histórica objetiva interpretar segundo o conjunto de circunstâncias que marcam a génese de uma norma jurídica. Por fim, a interpretação sistemática leva em consideração não apenas as regras jurídicas da norma interpretada, mas todo o sistema jurídico, hierarquicamente organizado. Por exemplo, para a interpretação do Código JURISPRUDÊNCIA DOS CONCEITOS (FORMALISMO JURÍDICO) A ciência do Direito deve ser estruturado um rígido sistema lógico no estilo de uma pirâmide de conceitos ordenados. 1º - interpretação gramatical 2º - interpretação lógica 3º - interpretação histórica 4º - interpretação sistemática FILOSOFIA DO DIREITO - XXII EXAME DA OAB teoria e questões Aula 00 - Prof. Ricardo Torques Prof. Ricardo Torques www.estrategiaconcursos.com.br 26 de 36 Civil é fundamental compreender as regras fundantes estabelecidas na Constituição Federal. Esses quatro métodos de interpretação conjugados resultavam ± segundo o pensamento de Savigny ± a vontade do legislador. Importante registrar que não falamos durante a organização dos métodos de interpretação em interpretação restritiva e extensiva. Essas espécies não foram consideradas porque rejeitadas pelos formalistas. Acreditava-se que a interpretação consiste em descobrir o verdadeiro sentido da lei, sem qualquer modificação, inovação. Ao aplicador do Direito compete a tarefa de declarar, de reconhecer a norma jurídica. Assim, a interpretação que restringisse o âmbito de aplicação da lei (interpretação restritiva) ou a lei que ampliasse o âmbito de aplicação (interpretação ampliativa) extrapola o real sentido do processo interpretativo. Logo... Crítica à lógica dedutiva e à jurisprudência dos conceitos As duas teorias que estudamos acima afirmam que o Direito é uma ciência. E com base nessa premissa desenvolvem métodos interpretativos fixos e rígidos. Essa compreensão do Direito foi muito criticada, pois não atendia satisfatoriamente às necessidades vivida pela sociedade e, em determinadas situações, implicava em conclusões contraditórias e inaceitáveis. Com o tempo construiu-se o argumento de que o Direito não é nunca poderá ser científico, fundado em premissas fixas e absolutas, dedutíveis e racionais. De forma didática, podemos identificar vários fatores que legavam ao fracasso da Lógica Dedutiva e ao Formalismo. 1º Fator As expressões jurídicas possuem uma certa margem de incerteza e de indeterminação. Pensemos, por exemplo, em expressões como ³-XVWLoD´�� ³OLEHUGDGH´� RX� ³LJXDOGDGH´�� 6mR� FRQFHLWRV� TXH� JXDUGDP� Ferta variabilidade. NA JURISPRUDÊNCIA DOS CONCEITOS interpretação restritiva interpretação ampliativa FILOSOFIA DO DIREITO - XXII EXAME DA OAB teoria e questões Aula 00 - Prof. Ricardo Torques Prof. Ricardo Torques www.estrategiaconcursos.com.br 27 de 36 Para o conhecimento lógico-dedutivo, toda e qualquer incerteza deve ser UHWLUDGD�GH�GLVFXVVmR��&RJLWDU�R�GLUHLWR�VHP�D�DQiOLVH�GR�TXH�p�³-XVWLoD´�� ³LJXDOGDGH´�H�³OLEHUGDGH´�p�LQDFHLWiYHO� Argumenta-se, portanto, que a lógica dedutiva é importante para a compreensão do Direito, mas não pode ser considerada como a única fonte interpretativa, porque incompleta e insuficiente. 2º Fator Na lógica-dedutiva não há espaço para a valoração, instrumento fundamental do Direito, que se caracteriza como uma ciência normativa, que estabelece prescrições do dever ser. Vamos construir um exemplo tradicional: Na entrada de um restaurante à beira-PDU�FRQVWD��³3URLELGR�LQJUHVVDU�QR� HVWDEHOHFLPHQWR�FRP�WUDMH�GH�EDQKR´��3RU�LQWHUPpGLR�GH�XPD�LQWHUSUHWDomR� puramente lógico-dedutiva, poder-se-ia argumentar que quem entrasse nu naquele local não infringiu a norma. &RQWXGR��VDEHPRV�TXH�D�³LQWHQomR´�GDTXHOD�IUDVH�p�SHUPLWLU�TXH�DV�SHVVRDV� ingressem vestidas. Como sabemos disso? Chegamos a essa conclusão pela valoração. Ao se questionar qual a finalidade da norma, concluímos facilmente que o objetivo pretendido. 3º Fator Também é apontado como fator para o fracasso das correntes interpretativas tradicionais a reação irracionalista, que destacam a irrealidade e ineficácia das leis. Nesse contexto teórico, destaca-se a obra de Jhering, segundo para quem a teoria calcada nos conceitos jurídicos (jurisprudência dos interesses ou formalismo) não é capaz de estruturar todo o pensamento jurídico. De acordo com o autor, toda norma possui uma finalidade bem delimitada. Isso significa dizer que toda norma jurídica possui um fim social (ou função social), destacando a interpretação teleológica do Direito. Juntamente com Jhering desenvolveram-se duas outras teorias: JURISPRUDÊNCIA DOS INTERESSES Compreende o Direito como um sistema resultante da disputa entre interesses materiais, nacionais, éticos e religiosos existentes na comunidade jurídica. ESCOLA LIVRE DO DIREITO LIVRE A aplicação do direito é resultado da intuição e da emoção do operador, bem como das pressões que o julgador sofre no ambiente do qual faz parte. Portanto, podemos destacar três correntes do pensamento denominadas de irrealistas: FILOSOFIA DO DIREITO - XXII EXAME DA OAB teoria e questões Aula 00 - Prof. Ricardo Torques Prof. Ricardo Torques www.estrategiaconcursos.com.br 28 de 36 4º Fator O último fato que levou ao fracasso da teoria lógico-dedutiva e do formalismo é apontado como a descrença de que a capacidade humana é capaz de conhecer. Significa dizer que a compreensão, conhecimento e julgamento humanos estão sujeito a diversas limitações, denominadas de ³GLILFXOGDGHV�GR�MXt]R´� Por exemplo, existem valores, experiências de vida, toda interpretação possui limites, com certa vagueza e, por vezes, controversa. Desse modo, pelo dato de o conhecimento humano ser incompleto e carregado de incertezas é impossível se cogitar que os métodos tradicionais atendam plenamente à finalidade. Para a prova...As críticas acima demonstram apontam várias falhas e problemas relacionados com o método da lógica-dedutiva. Na sequência, vamos analisar os métodos interpretativos que surgiram em superação ao método tradicional. Métodos contemporâneo Vimos, no início desta aula, a diferenciação entre interpretação e hermenêutica. Sem necessidade de retomar o estudo da hermenêutica, é CORRENTES IRREALISTAS Escola da Função Social Jurisprudência dos Interesses Escola do Direito Livre As expressões jurídicas possuem uma certa margem de incerteza e de indeterminação. Na lógica-dedutiva não há espaço para a valoração. Surgimento de correntes que pregam a irrealidade e a ineficácia das leis. A descrença de que a capacidade humana é capaz de conhecer FATORES APONTADOS PARA O FRACASSO DA LÓGICA DEDUTIVA E DO FORMALISMO FILOSOFIA DO DIREITO - XXII EXAME DA OAB teoria e questões Aula 00 - Prof. Ricardo Torques Prof. Ricardo Torques www.estrategiaconcursos.com.br 29 de 36 importante destacar que a ciência hermenêutica é fundamental para apontar as falhas do método lógico-dedutivo. A Hermenêutica Jurídica, ao analisar os problemas relacionados à interpretação do Direito, evidenciou as insuficiências das regras interpretativas tradicionais e destacou, entre outros: ª D�QHFHVVLGDGH�GH�R�'LUHLWR�REVHUYDU�D�³SUi[LV´�GD�YLGD. O Direito decorre da vida e das relações humanas, logo deve considerar a existência humana, inclusive o sujeito interpreta as normas jurídicas. ª o momento histórico e a cultura atual devem ser considerados no processo interpretativo. ª a interpretação não pode estar atrelada apenas à vontade do legislador, GHYH�OHYDU�HP�FRQVLGHUDomR�R�FRQWH[WR��GH�IRUPD�TXH�D�QRUPD�WHUi�³YLGD� SUySULD´��DPROGDQGR-se à evolução da sociedade. Aqui nós temos o que a doutrina denomina de revalorização da interpretação objetiva, segundo a qual o texto normativo tem vida própria e não está atrelado apenas à vontade do legislador (interpretação subjetiva). ª a interpretação reflete uma análise conflituosa que abrange a experiência do intérprete, a situação histórica e a consciência social do seu tempo. Desse modo, podemos apontar algumas teorias desenvolvidas para interpretar o Direito em crítica ao pensamento tradicional. Todas essas teorias caracterizam-se por compreender o Direito de forma flexível e não como uma ciência rígida, lógica, racional e formalista: Para finalizar a parte teórica da aula de hoje vejamos cada das concepções contemporâneas de forma objetiva. Doutrina objetivista de interpretação do Direito Compreende que a lei possui um sentido próprio, que independe do autor. Em última análise, entende que a norma desvincula-se do legislador e atrela-se ao fim atual da lei. Acredita-se que essa concepção tem melhores condições de trabalhar com problemas gerados por mudanças da sociedade e das condições sociais. A crítica que se estabelece em relação à doutrina objetivista é o risco do DUEtWULR�MXGLFLDO��1D�PHGLGD�HP�TXH�p�SRVVtYHO�³DGDSWDU´�D�OHL�j�QHFHVVLGDGHV� da sociedade, o magistrado poderá aplicar a lei da forma que lhe convir. Essa realidade propicia enorme poder ao magistrado o que poderá resultar em sentenças arbitrárias, sem critérios e segundo a vontade do julgador. Doutrina objetivista de interpretação do Direito Lógica do Razoável Interpretação segundo a teoria tridimensional do Direito CONCEPÇÕES INTERPRETATIVAS CONTEMPORÂNEAS FILOSOFIA DO DIREITO - XXII EXAME DA OAB teoria e questões Aula 00 - Prof. Ricardo Torques Prof. Ricardo Torques www.estrategiaconcursos.com.br 30 de 36 Lógica do Razoável Postula pela substituição da ideia de racionaliddade (verdade), característica das ciências, para a acepção de razoabilidade, sinônimo de equilíbrio, moderação, harmonia. A racionalidade é um conceito atrelado à interpretação lógico-dedutiva que, como vimos, procura pela interpretação verdadeira. Para os defensores da lógica do razoável, deve-se procurar entre soluções possíveis a mais razoável ao caso concreto. A lógica racional subjacente à teória lógico-dedutiva não leva em consideração aspectos teleológicos. Por intermédio de uma relação silogística, chega a uma única resposta. Contudo, sabe-se no mundo do Direito, por vezes, é possível identificar diversas respostas possíveis à mesma situação fática. Cumpre ao intérprete escolher a mais razoável. Em face de tal compreensão, conclui-se que as normas jurídicas adquirem vida, transformam-se e evoluem conforme o contexto no qual são aplicadas. É em razão disso que podemos afirmar que as normas jurídicas são pensadas a partir de um caso concreto e não meramente a partir do seu conteúdo abstrato. Questão ± CESPE/MPE-AC - Promotor de Justiça - 2014 No que concerne à interpretação do direito e ao método de interpretação pela lógica do razoável, assinale a opção correta. a) A aplicação do direito pressupõe a utilização do lógos do razoável, uma vez que os procedimentos decisórios não obedecem a qualquer tipo de predeterminação de seus conteúdos. b) Ao considerarem regras e princípios, aspectos pessoais e sociais, circunstâncias e finalidades, assim como ao analisarem o direito a ser aplicado no caso concreto, os juízes exercem atividade dedutiva. c) A segurança jurídica, objetivo superior da legislação, depende mais do processo lógico de interpretação das normas jurídicas que dos princípios extraídos das normas escritas, considerando-se a roupagem mais ou menos apropriada como eles se apresentam. d) No que diz respeito aos resultados, a interpretação especificadora emana da própria lei ou ato normativo, surgindo do próprio poder que interpreta seu ato normativo. e) A interpretação lógico-sistemática investiga a finalidade da norma, aquilo que se busca servir ou tutelar, ou seja, consiste na investigação do fim ou da razão de ser da lei. Comentários Vejamos cada uma das alternativas. A alternativa A é a correta e gabarito da questão. Nós vimos que a teoria da lógica do razoável a norma vincula-se à finalidade atual da lei. Se SHQVDUPRV�� SRGHPRV� FRQFOXLU� TXH� D� ³ILQDOLGDGH� DWXDO´� YDULD� FRQIRUPH� R� tempo. Assim, em determinado espaço temporal a finalidade da norma é FILOSOFIA DO DIREITO - XXII EXAME DA OAB teoria e questões Aula 00 - Prof. Ricardo Torques Prof. Ricardo Torques www.estrategiaconcursos.com.br 31 de 36 uma, daqui um tempo é outra. Não há, portanto, um padrão de conteúdo pré-determinado em tal método. A alternativa B está incorreta. Ao se considerar os aspectos pessoais e sociais, circunstanciais e finalidades o juiz está valorando o caso concreto e não deduzindo. A alternativa C está incorreta. A segurança jurídica é um dos objetivos da legislação no método da lógica do razoável. Seria considerada objetivo superior apenas na teoria lógico-dedutiva. A alternativa D está incorreta. Não falamos propriamente em interpretação especificadora. Contudo, segundo analisado na teoria formalista (ou jurisprudência dos conceitos) o intérprete limita-se a declarar o sentido da norma jurídica, sem cogitar a aplicação do método extensivo ou restritivo. Esse conceito, portanto, não é adequado à lógica do razoável. Ademais, tal interpretação é meramente declarativa, não há poder subjacente à interpretação do ato normativo. Por fim, a alternativa E está incorreta. A interpretação lógico-sistemática é aquela que relaciona o sentido da norma com o restante da norma (lógico), bem como com o restante do sistema (sistemática). Tais compreensões diferentes da interpretação axiológica, que visa ao fim ou ao objetivo da lei. GABARITO: A Questão ± CESPE/DPE-TO- Defensor Público - 2013 De acordo com o método de interpretação jurídica desenvolvido por Recaséns Siches, o processo de investigação dos fatos, na ordem jurídica vigente, assegura maior satisfação e legitimidade na solução e na interpretação jurídica. Segundo a jurisprudência, a melhor interpretação do direito não se subordina servilmente ao texto legal nem se vale de raciocínios artificiais para enquadrar friamente os fatos em conceitos prefixados, mas se direciona para a solução justa. Essas definições correspondem ao método de interpretação jurídica denominado a) lógico-dedutivo. b) hipotético-condicional. c) lógica do razoável. d) modo final de aplicação. e) conflito normativo. Comentários Para responder à questão basta lembrar que o precursor da teoria da lógica do razoável foi Siches. Em síntese, a teoria postula pela utilização da razoabilidade como forma de interpretação, para o direcionamento da solução justa. Logo, a alternativa C é a correta e gabarito da questão. GABARITO: C FILOSOFIA DO DIREITO - XXII EXAME DA OAB teoria e questões Aula 00 - Prof. Ricardo Torques Prof. Ricardo Torques www.estrategiaconcursos.com.br 32 de 36 Interpretação segundo a teoria tridimensional do Direito A teoria tridimensional compreende que o fenômeno jurídico é composto por três elementos. Esses três elementos devem ser considerados para fins de interpretação do Direito. A interpretação, de acordo com a teoria tridimensional, é um processo de integração dialética que implica ir do fato à norma e da norma ao fato, sem desconsiderar os valores subjacentes ao caso concreto. Questão ± Inédita ± 2015 Na teoria tridimensional do Direito de Miguel Reale a interpretação no Direito deve levar em consideração os seguintes elementos: a) fato, valor e norma. b) fato, norma e poder. c) fato, regras e princípios. d) texto legal, valor e poder. e) fato, princípios e valor. Comentários Questão tranquila, mas importante. Sempre que nos referirmos à teoria tridimensional do Direito devemos, necessariamente, lembrar de: Logo, a alternativa A é a correta e gabarito da questão. GABARITO: A Em síntese, temos... ELEMENTOS DO FENÔMENO JURÍDICO fato normavalor FILOSOFIA DO DIREITO - XXII EXAME DA OAB teoria e questões Aula 00 - Prof. Ricardo Torques Prof. Ricardo Torques www.estrategiaconcursos.com.br 33 de 36 4 - LISTA DAS QUESTÕES DE AULA Questão ± Inédita - 2015 A Filosofia diferencia-se da ciência, pois: a) As respostas às indagações formuladas pela Filosofia são definitivas, ao passo que nas ciências, dada a evolução dos estudos, há modificação da compreensão. b) Ao passo que a Filosofia questiona a realidade, as ciências estudam a realidade. c) Quanto à abrangência, entende-se que tudo o que pode ser alcançado pela experimentação e verificação no estudo filosófico. d) A Filosofia procura estudar fragmento da realidade para compreendê-los a fundo. GABARITO: B Questão ± Inédita ± 2015 A Filosofia do Direito procura analisar alguns assuntos que escapam à análise da Ciência do Direito. Entre esses assuntos podemos arrolar, exceto: a) o estudo do método jurídico. b) o conceito de Justiça. c) o conceito de Direito. d) o conceito de valor. GABARITO: D Questão ± Inédita ± 2015 Constitui função da Filosofia do Direito: a) função interpretativa b) função integrativa c) função declarativa d) função fundamentadora GABARITO: D DOUTRINA OBJETIVISTA DE INTERPRETAÇÃO DO DIREITO A norma deve desvincula-se do legislador e atrela-se ao final atual da lei no processo de interpretação. LÓGICA DO RAZOÁVEL Visa à substituição da racionalidade (busca pelo verdadeiro/falso) pela razoabilidade, na qual identifica-se entre as soluções possíveis, a mais razoável. INTERPRETAÇÃO SEGUNDO A TEORIA TRIDIMENSIONAL DO DIREITO Busca interpretar o direito levando em consideração a norma, fatos e valores subjacentes ao caso concreto. FILOSOFIA DO DIREITO - XXII EXAME DA OAB teoria e questões Aula 00 - Prof. Ricardo Torques Prof. Ricardo Torques www.estrategiaconcursos.com.br 34 de 36 Questão ± CESPE/DPE-TO - Defensor Público - 2013 Assinale a opção correta com relação à interpretação do direito. a) A interpretação autêntica é a que se realiza pelo próprio legislador. b) Consoante o sistema da livre pesquisa, o direito só pode ser interpretado com base na lei. c) A escola de interpretação da teoria pura do direito foi criada por Carlos Cossio. d) A hermenêutica e a interpretação, conceitos sinônimos, consistem em revelar o sentido da norma jurídica. e) Segundo a doutrina, toda norma jurídica se ampara em um texto legal que lhe é correspondente. Gabarito: A Questão - OAB/FGV - X Exame de Ordem - 2013 A hermenêutica aplicada ao direito formula diversos modos de interpretação das leis. A interpretação que leva em consideração principalmente os objetivos para os quais um diploma legal foi criado é chamada de a) interpretação restritiva, por levar em conta apenas os objetivos da lei, ignorando sua estrutura gramatical. b) interpretação extensiva, por aumentar o conteúdo de significado das sentenças com seus objetivos historicamente determinados. c) interpretação autêntica, pois apenas as finalidades da lei podem dar autenticidade à interpretação. d) interpretação teleológica, pois o sentido da lei deve ser considerado à luz de seus objetivos. Gabarito: D Questão ± CESPE/MPE-AC - Promotor de Justiça - 2014 No que concerne à interpretação do direito e ao método de interpretação pela lógica do razoável, assinale a opção correta. a) A aplicação do direito pressupõe a utilização do lógos do razoável, uma vez que os procedimentos decisórios não obedecem a qualquer tipo de predeterminação de seus conteúdos. b) Ao considerarem regras e princípios, aspectos pessoais e sociais, circunstâncias e finalidades, assim como ao analisarem o direito a ser aplicado no caso concreto, os juízes exercem atividade dedutiva. c) A segurança jurídica, objetivo superior da legislação, depende mais do processo lógico de interpretação das normas jurídicas que dos princípios extraídos das normas escritas, considerando-se a roupagem mais ou menos apropriada como eles se apresentam. d) No que diz respeito aos resultados, a interpretação especificadora emana da própria lei ou ato normativo, surgindo do próprio poder que interpreta seu ato normativo. FILOSOFIA DO DIREITO - XXII EXAME DA OAB teoria e questões Aula 00 - Prof. Ricardo Torques Prof. Ricardo Torques www.estrategiaconcursos.com.br 35 de 36 e) A interpretação lógico-sistemática investiga a finalidade da norma, aquilo que se busca servir ou tutelar, ou seja, consiste na investigação do fim ou da razão de ser da lei. Gabarito: A Questão ± CESPE/DPE-TO - Defensor Público - 2013 De acordo com o método de interpretação jurídica desenvolvido por Recaséns Siches, o processo de investigação dos fatos, na ordem jurídica vigente, assegura maior satisfação e legitimidade na solução e na interpretação jurídica. Segundo a jurisprudência, a melhor interpretação do direito não se subordina servilmente ao texto legal nem se vale de raciocínios artificiais para enquadrar friamente os fatos em conceitos prefixados, mas se direciona para a solução justa. Essas definições correspondem ao método de interpretação jurídica denominado a) lógico-dedutivo. b) hipotético-condicional. c) lógica do razoável. d) modofinal de aplicação. e) conflito normativo. Gabarito: C Questão ± Inédita ± 2015 Na teoria tridimensional do Direito de Miguel Reale a interpretação no Direito deve levar em consideração os seguintes elementos: a) fato, valor e norma. b) fato, norma e poder. c) fato, regras e princípios. d) texto legal, valor e poder. e) fato, princípios e valor. Gabarito: A FILOSOFIA DO DIREITO - XXII EXAME DA OAB teoria e questões Aula 00 - Prof. Ricardo Torques Prof. Ricardo Torques www.estrategiaconcursos.com.br 36 de 36 5 - CONSIDERAÇÕES FINAIS Chegamos ao final da nossa aula demonstrativa. Tratamos: Foi um assunto breve e introdutório. Nosso intuito primordial foi demonstrar como serão desenvolvidas nossas aulas. No próximo encontro vamos dedicar nosso estudo da Teoria da Justiça, assunto já exigido pela FGV: Aguardo vocês em nossa próxima aula! Críticas, sugestões ou dúvidas, por favor, nos procurem! Seguem novamente os canais de comunicação: rst.estrategia@gmail.com https://www.facebook.com/oabestrategia Fórum de Dúvidas do Portal do Aluno Um forte abraço e bons estudos a todos! Ricardo Torques Introdução a Filosfia do Direito Interpretação Jurídica Teorias da Justiça
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