RESUMO PROCESSO PENAL II

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PRINCÍPIOS
Presunção de inocência - Quando se é acusado, o Estado deve te tratar como inocente, ou seja, o ônus da prova é de quem acusa.
Ampla defesa e Contraditório - Caminham juntos, uma vez que a ampla defesa brota do contraditório na med ida em que a acusação apresenta uma prova, o juiz intima a parte adversa para se defender. Ampla defesa é o direito de se defender, dentro dos termos legais. A ampla defesa é o direito à informação, porém, é o contraditório que dá este "acesso".
Identidade Física do Juiz - O artigo 399, §2º, do Código de Processo Penal diz que o juiz a quem foram apresentadas as provas processuais é privilegiado para o julgamento da lide. O artigo 3º do CPP, di que se pode usar o CPC por analogia nos casos que não estão descritos no CPP, no que diz respeito a aposentadoria, férias e casos fortuitos. O juiz que recebeu as provas deverá julgar o caso, todavia, nesses casos não prescritos, não prejudicará as provas ou anulará o processo, ou seja, não há prejuízo de for um juiz diferente.
Ônus da Prova - Significa a obrigatoriedade de provar, no caso da acusação deve-se provar:
1 - A autoria/participação do acusado
2 - A existência de um fato típico
3 - O nexo de causalidade
4 - O Elemento subjetivo (dolo ou culpa)
Álibi - A prova de que o réu não estava ou não estaria no local e hora do crime. O álibi falso não tira do acusador o ônus da prova.
Dolo - Se presume o dolo de acordo com as circunstâncias concretas da conduta. Cabe a acusação comprovar a existência do dolo. O dolo não é mais presumido, cabe a acusação mostrar o que o acusado queria. Tanto o dolo quanto a culpa são elementos externos.
Excludente de Ilicitude: A prova da existência de Legítima Defesa ou Estado de Necessidade é de quem alega (artigo 156, CPP).
Culpabilidade: Aqui se aplicam as mesmas hipóteses do tópico anterior. Segundo o artigo 386, inciso VI, CPP, se o MP não tirar o juiz da dúvida através da prova, o Juiz deverá absolver o réu.
A DEFESA NÃO TEM ÔNUS DE PROVAR SUAS ALEGAÇÕES, ELA TEM UM INTERESSE, MAS NÃO TEM OBRIGAÇÃO. 
INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA (artigo 4º, Lei 9.613/1998) 
Medida Assecuratória - Ocorre em processos distintos e independentes, onde se assegura o bem do réu para que haja uma garantia de ressarcimento em caso de condenação, no caso de lavagem de dinheiro, por exemplo. Nesta mesma linha de raciocínio, em relação ao bem que não foi adquirido com dinheiro lavado, pode-se buscar afastar seu imóvel do bloqueio judicialmente (artigo 4º, §2º, Lei 9.613/1998), deve-se ter a prova de que a casa não foi adquirida com dinheiro sujo. Aqui há a inversão do ônus da prova, pois o dona da casa deve provar sua ilicitude.
Provas Cautelares - Meio que permitem a colheita da prova antes mesmo da existência da acusação, por exemplo:
- Interceptação Telefônica: Pode ser que aquele diálogo não se repita futuramente. Aqui há contraditório, mas é um contraditório diferido, pois a parte só terá direito de resposta depois de algum tempo.
Prova não Repetível (artigo 6º, CPP) - Aquelas provas que não podem se repetir, aquelas que podem sumir, ela pode ser colhida pelo delegado, diferentemente das provas cautelares. Aqui se enquadram elementos como: Olho roxo, pele embaixo da unha, sêmen, produtos diversos.
Aqui também há o contraditório diferido (artigo 159, §5º, CPP, As partes podem apresentar quesitos e questões ao perito bem como contratar assistente técnico.
PROVAS ANTECIPADAS
Temos duas possibilidades no Código de Processo Penal:
* Artigo 225, CPP - Antecipa=se a oitiva de uma testemunha. No contraditório real (quando defesa e acusação estão juntas). A audiência pode ser durante o Inquérito Policial.
* Artigo 366, CPP - Acontece a suspensão do processo e da prescrição daquele fato. Antecipação de provas consideradas urgentes, ou seja, o juiz pode antecipar a produção de determinadas provas.
** Súmula 455 STJ - Diz que é direito do juiz ao ver que uma prova nos termos do artigo 366, antecipar as provas, porém, com fundamentos (provas que correm risco de desaparecer) concretos. O juiz não poderá utilizar como fundamento o argumento de que com o tempo a testemunha irá esquecer.
Procedimento:  O juiz pode antecipar a produção de provas, mas com base no 381 a 383 do CPC (analogia). A prova antecipada pode ser requerida de ofício.
PROVA EMPRESTADA
É a prova produzida em um processo, porem, transferida para outro processo. Ao emprestar uma prova testemunhal, no outro processo ela será testemunhal também, todavia  a testemunha não será emprestada, somente a prova.
Pontos necessários:
A prova deve ser produzida perante juiz.
A prova deve ser produzida mediante contraditório e ampla defesa.
Deve ser o mesmo réu nos dois processos, pois, foi o mesmo que fez o contraditório no primeiro e assim, poderá fazer no segundo.
O processo de origem e o segundo devem, ser ações penais.
Não temos no CPP o empréstimo de prova, porém, temos no CPC, no artigo 372.
PROVAS NOMINADAS E INOMINADAS
As provas nominadas são aquelas que estão previstas expressamente no CPP ou na Legislação Penal Extravagante. Já as Inominadas não têm previsão na Lei Penal ou no CPP. (Ver artigo 369 - pode utilizar meios de provas que não estão previstas na lei, desde que sejam lícitos).
INICIATIVA PROBATÓRIA DO JUIZ
O artigo 156, I, CPP diz que durante o inquérito, o juiz não pode interferir na investigação sem pedido das partes.
O artigo 129, I CF, diz que o juiz não pode interferir na acusação produzindo provas no inquérito.
O STF declarou inconstitucional um dispositivo da lei 9.034, que permitia que o delegado quebrasse o sigilo fiscal sem ordem judicial.
Inquérito - o JUIZ PODE PROMOVER PROVA DE OFÍCIO, MEDIANTE COMPROVAÇÃO DE SUA RELEVÂNCIA.
O juiz serve como um limitador dos poderes acusatórios, em outras palavras, ele serve como garantidor dos direitos individuais (artigo 156, I, CPP).
Artigo 156, II -  O grande ponto é que o juiz não pode produzir provas sem requerimento durante a ação penal. Esta produção de provas não substitui a parte do processo. Ele precisa, dentro da sua imparcialidade produzir provas complementares àquelas já existentes. Servem para dirimir dúvidas que ele tem.
Críticas: Juiz que produz prova dentro de processo é para condenar (Auri Lopes JR). Badaró Diz que o fato de o juiz produzir provas, não significa que ele perdeu sua imparcialidade. Na inércia, o juiz pode absolver um culpado ou condenar um inocente. Um juiz ativo é diferente de um juiz parcial.
LIMITAÇÕES AO DIREITO DE PROVA
É um direito das partes o ato de produzir provas, mas não é um direito absoluto, ele tem limitações.
O artigo 400, §1º, CPP, diz que o juiz em decisão fundamentada pode proibir as provas produzidas por não contribuírem com o deslinde do feito (NÃO TEM RECURSO, CABE HC)
Prova Ilegal: Ela se divide em prova ilícita e prova ilegítima. A prova ilícita está definida no artigo 157, CPP, são aquelas provas obtidas mediante violação da Lei e da CF. É uma prova que viola direitos fundamentais constitucionais. De um lado sua produção se dá mediante violação legal. O direito fundamental violado, geralmente é um crime.
A sua produção decorre de prática de um crime relacionado a um direito fundamental. Não importa o conteúdo, violou direito fundamental, ela é excluída.
Para provar inocência, se admite prova ilícita.
A prova ilegítima é aquela produzida mediante violação das regras processuais. É uma prova nula, há a anulação desta prova. Nulidade não é ilicitude (ver artigo 203, CPP).
PROVAS ILÍCITAS POR DERIVAÇÃO
São as provas derivadas de uma prova ilícita. Ela será considerada ilícita quando for provado o nexo das provas originarias e derivadas.
TEORIA DA FONTE INDEPENDENTE - A existência de provas ilícitas, não quer dizer que todas as provas são ilícitas. É a prova de ausência de nexo entre a prova real e a prova ilícita. Se derivam de fonte independente, ela é considerada ilegal (artigo 157, §2º, CPP). Não pode haver dúvidas de que as provas derivadas foram derivadasde meio independente.
DESCOBERTA INEVITÁVEL - Se ficar provado que aquele elemento de prova será descoberto, a ilicitude anterior não torna a prova inevitável.
PROVAS EM ESPÉCIE
Exame de corpo de delito (artigo 158, CPP) - Atenta-se aos elementos, detalhes relacionados ao crime. O exame é feito por peritos, ou seja, pessoas que têm conhecimento técnico sobre os vestígios. Ele pode ser realizado a qualquer dia e hora. Se for impertinente, o juiz pode negar (artigo 184, CPP). Os peritos colhem e analisam os elementos, após eles serem feitos, vão aos autos em forma de laudo pericial (documento produzido pelos peritos).
          
         - Requisitos do laudo:
Ele é produzido por peritos judiciais (auxiliar do juiz que não pode ter vínculo com as partes) o artigo 276, CPP diz que o juiz esmo no caso de ação penal privada, escolhe o perito.
Há casos em que não é o juiz da causa que determina a perícia, em caso de parta precatória, o juiz deprecado determina a perícia (ver 276, CPP).
O perito não pode ter interesse na causa, [e por isso que ele se compromete a agir de acordo com a Lei. Se ele se enquadrar no 279 e 280, será considerado impedido.
        - Peritos não oficiais - a regra é que a perícia seja feita por peritos oficiais, todavia, quando não há peritos ou por falta de recursos, o artigo 159 diz que se pode realizar a perícia por 2 peritos não oficiais que devem possuir diploma de curso superior, de preferência na área que demanda a perícia.
Os peritos oficiais ou ão, prestam compromisso, artigo 159, §2º do CPP, que não são suspeitos. No caso de "sacanear" o laudo, violando o compromisso, responde pelo 342, CP.
Quando a situação é complexa, pode ser realizado o laudo por mais pessoas.
Súmula 361, STF:  revogada no tocante ao perito oficial, ela em aplicabilidade restrita aos peritos não-oficiais. O laudo é nulo quando tem assinatura de um só, bem como, o perito que assinou é descartado para a confecção de um novo laudo.
Divergência de peritos: se houve, o artigo 180, CPP, nomeia-se um terceiro, no caso de nova divergência, nomeia-se novos peritos.
Processos relativos: à tráfico de drogas - A Lei 11.343/2006, traz os dispositivos da acusação. O artigo 50 diz que para provar, faz-se um laudo de constatação provisório, feito por perito ou autoridade policial. O perito que faz o laudo provisório poderá fazer o laudo definitivo. O laudo provisório serve apenas para segurar o indivíduo preso e não para fins de condenação.
Assistentes Técnicos: o artigo 159, §4º e §5º, CPP diz que ele apresenta um parecer (opinião sobre o laudo dos autos.
Momento de apresentação do laudo pericial: os laudos são imprescindíveis, pode-se começar uma ação sem laudo, podendo ser juntado no andamento do processo, exceto no caso de tráfico de drogas, onde a acusação precisa de um laudo.
Contraditório ao exame: artigo 6º, inciso VI, CPP.
EXAME DE CORPO DE DELITO
É aquele em que o perito realiza o exame diretamente com os indícios deixados.
Exame de corpo de delito indireto: há uma divergência da doutrina aqui, já não se tem mais indícios, vestígios. Aqui diz a 1º corrente: “se não há vestígios, não se pode fazer laudo. Deve-se utilizar outros meios de prova. Com base no167 do CPP. Não é preciso fazer um laudo com o que as testemunhas falaram. A segunda corrente diz que não bastam as testemunhas, mas que os detalhes dados por elas devem ser submetidos a uma perícia. (não é aplicado na prática).
AUSÊNCIA DO LAUDO
O laudo é obrigatório, todavia, a ausência de laudo é causa de nulidade, ou seja, o juiz não poderá considerar a existência daqueles vestígios na hora de julgar.
Artigo 162, CPP – Laudo de Necropsia
Artigo 168, CPP – Laudo Lesões Corporais
Artigo 169, CPP – Laudo do Local da Morte
INTERROGATÓRIO
É o ato de processual através do qual o juiz ouve o acusado. É uma oportunidade eu o acusado tem para esclarecer os fatos na sua versão.
A natureza jurídica do interrogatório tem quatro correntes para explicar:
É meio de prova, ou seja, é uma oportunidade que o juiz tem para extrair provas do acusado.
Diz que tem natureza mista, ou seja, diz o STF que de um lado é um meio de “autodefesa” exercida pelo réu, é por isso que o acusado pode abrir mão e se recusar a responder! Mas por outro lado, o que o acusado fala, pode ser utilizado para o convencimento do juiz.
É um meio de defesa, está dentro da ampla defesa, refletindo direito que o réu tem de trazer a sua versão dos fatos. (ESSA TESE PODE PARECER MAIS ADEQUADA, MAS O INTERROGATÓRIO É UMA FACULDADE DO RÉU)
Interrogatório como meio de defesa eventualmente meio de prova.
AUSÊNCIA DE INTERROGATÓRIO
A ampla defesa dá o direito de audiência, então se você tem direito de ser ouvido. De um lado o magistrado é obrigado a designar a audiência para ouvir o acusado. A ausência de interrogatório anula o processo, pois um juiz que não oportuniza o réu de apresentar a sua versão dos fatos, não preza pela ampla defesa. Se o réu não aparecer, ele não está exercendo o seu direito, mas isso não gera problemas ao réu.
CARACTERÍSTICAS DO INTERROGATÓRIO
É um ato personalíssimo –ou seja, deve ser prestado única e exclusivamente pelo acusado, nem mesmo o seu advogado pode fazer
É um ato submetido ao contraditório – terminadas as perguntas, o juiz apresenta para a outra parte. Quando se tem dois ou mais réus, os advogados dos mesmos podem fazer perguntas ao réu interrogado.
Deve ter Assistência Técnica-Obrigatoriamente deve ser acompanhado pelo advogado (185, CPP). Se o juiz ouvir o réu sem advogado, o interrogatório será anulado. O artigo 185, §2º CPP, dá o direito da entrevista do cliente e o advogado, reservadamente, se o juiz não considerar a entrevista, será realizado um novo interrogatório, anulando o anterior.
Oral – via de regra é oral. Em caso de surdo e mudo as perguntas são feitas por escrito e as respostas também. Se forem analfabetos, será nomeado um intérprete (art. 192, CPP).
É um ato individual – o artigo 191, CPP, é expresso: se houver mais de um réu, serão ouvidos separadamente.
Bifásico – de acordo com o 187, CPP, o Juiz pergunta na primeira fase sobre o acusado. A segunda parte diz respeito aos motivos daquela acusação.
Direito ao Silêncio – o artigo 186, CPP diz que o silencia do acusado não pode prejudicar o réu. Se o réu mentir, não tira o ônus da acusação das provas, a mentira é irrelevante. O direito de não produzir prova contra si mesmo não o autoriza de imputar falsamente o fato a outrem.
Autodeterminação- não se pode haver nenhuma forma de forçar o acusado a apresentar uma versão para formar uma convicção.
Realizável a qualquer momento – se no processo surgirem outros elementos que justifiquem outro interrogatório, a Lei permite que isso seja feito. (196, CPP), até mesmo a requerimento das partes. O 616,CPP, mesmo quando há recurso, é permitido.
DELAÇÃO PREMIADA (Lei 12.850/13)
EFICÁCIA – deve ser relevante para o processo o delator deve trazer provas importantes (artigo 4º).
O fato de ter sido homologado o acordo de delação, não significa que deve ter 100% de efetividade. O juiz verificará o grau de colaboração, dando um benefício proporcional. Uma vez que a delação foi eficaz de alguma forma, o juiz é obrigado a dar um benefício proporcional a efetividade da colaboração.
REGRA DA COLABORAÇÃO – também chamada de regra da confirmação, nos mostra o grau probatório de uma delação. A delação deve ser capaz de iniciar uma investigação. No caso da ação penal, não é possível condenar com fundamento exclusivo em relação premiada, ou seja, a delação deve ter outros elementos de prova (art. 4º§16)
Quando se torna delator, sai da condição de acusado, não se tem mais o direito do silêncio, porém, as defesas dos delatados, podem pedir a oitiva do delator no tribunal.
A doutrina diz que não se pode tratar delator como testemunha, pois está diretamente ligado ao fato. A jurisprudência discorda.
ACORDO DE DELAÇÃO
O artigo 6 da Lei, fala que deve constar no termo de delação:
Relato da colaboração e seus possíveis resultados– um resumo das informações que serão passadas nesta delação. Os crimes, coautores, hierarquizada Organização, quem são os partícipes, outras provas...
Condições da proposta do MP ou delegado – qual será o prêmio dado ao delator caso os resultados sejam atingidos. Perdão, redução, prisão domiciliar, progressão per saltum.
A declaração de aceitação do delator e seu defensor.
Assinatura do delegado e MP.
Medidas de proteção ao delator e família (Lei nº 9.807/99) proteção as testemunhas. 
O magistrado não participa das negociações da delação (art. 4º, §6)
- Legitimidade
O artigo 4º, §2º diz que o MP tem livre atuação em qualquer momento, o delegado só pode durante o inquérito mas acompanhado do MP.
Acordo firmado só pelo delegado é ilegal, o juiz deve rejeitar.
- Retratação
É voltar atrás! Quando o acordo é mandado para a homologação judicial (artigo 4§, §10), enquanto não for homologado, as partes podem retratar-se da proposta, oportunidade em que, exclusivamente em desfavor do delator.
- Intervenção do juiz na delação
O juiz verifica se houve coação e se a Lei foi respeitada. Em caso de dúvida, pode-se ouvir o delator. O juiz pode recusar a delação.
A homologação nos traz uma segurança jurídica, mas não é a garantia do benefício.
Após a sentença, pode se fazer delação também (artigo4º, §5º).
Ver dever de depor, faculdade 206 e proibidos de depor 207.
PROVA TESTEMUNHAL
-Dever de comparecimento
Está previsto no artigo 218,se a testemunha foi intimada para depor, ela é obrigada a depor, caso contrário o juiz pode determinar a condução coercitiva.
O artigo 219, diz que se pode aplicar uma multa em caso de falta mais os custos do ato.
- Exceção – A regra é o comparecimento, todavia, os idosos e doentes, conforme o artigo 220, CPP, sendo inquiridos onde estiverem. Não basta ser idoso ou doente, tem que estar impossibilitado.
- Presidentes, deputados... – de acordo com o 221, CPP, têm a opção de agendar com o juiz, o dia, local e hora para serem ouvidos. Nota-se que aqui se tem a faculdade de escolher o momento, porém o dever de depor continua.
O STF diz que na inércia ante a intimação da escolha do prazo, o juiz poderá designar de ofício o momento do depoimento. 
Essa prerrogativa serve apenas na qualidade de testemunha.
- Compromisso de dizer a verdade – artigo 203, CPP – O compromisso de dizer a verdade, decorre do artigo 342 do CP.
- Exceção –segundo o artigo 206 – 208 CPP. O informante não tem o dever de falar a verdade pois ele não responde se não falar a verdade, pois não se compromissou.
CARTA PRECATÓRIA
Ver artigo 222, CPP.
DEVER DE COMUNICAR O ENDEREÇO
O artigo 224 do CPP impõe a testemunha comunicar no prazo de 1 ano a mudança de endereço, caso contrário, multa do artigo 219, CPP.
- Procedimento.
* Acusação deve arrolar testemunhas quando oferecida denúncia ou queixa crime.
* Defesa deve arrolar testemunhas na defesa preliminar em caso de Lei de drogas ou resposta à acusação.
* No rito ordinário o número de testemunhas é no máximo 08, no sumário são 05.
* Serão ouvidas na audiência de instrução, sendo primeiro acusação e depois defesa, sendo inquirida pela parte (art. 212, CPP).
* O artigo 217, CPP diz que o acusado pode ser retira do da audiência caso isso gere constrangimento.
* Testemunha referida – não foi arrolada pelas partes, uma vez feita a referência pela outra testemunha, pode ser determinada sua oitiva 9artigo 209, §1º) – mesmo que tenha Ultrapassado o número de testemunhas.
* A testemunha que estiver protegida, deve ter a preservação da sua identidade (artigo 7º, inciso IV da Lei 9.807/99) – tem-se a “testemunha sigilosa” na ata e o vídeo é distorcido.
* Contradita de testemunha – é a impugnação do depoimento. Pode decorrer de dois aspectos:
 - Impedir que a testemunha proibida preste o depoimento dela. (Ex. MP arrola o psicólogo da parte)
 - Testemunha suspeita em virtude da parcialidade. (A testemunha é ouvida, decidindo depois o juiz sobre a parcialidade).
RECONHECIMENTO DE COISAS OU PESSOAS (226 CPP)
É o meio pelo qual se chama a pessoa em juízo para descrever a pessoa e/ou coisa.
Coloca-se com outras pessoas que se possível tenha semelhança.
 - Por fotografia: em tese, não tem força para demonstrar quem é o autor do delito 9prova inominada) ou (não está previsto em Lei).
- Reconhecimento por voz: ver depois.
ACAREAÇÃO
Coloca duas ou mais pessoas, sejam acusadas, informantes, testemunhas, questionando os pontos controvertidos que cada um falou. (Artigo 229, CPP).
Artigo 6º, inciso VI, fala que acareação pode ser realizada no Inquérito.
INDÍCIOS
São como peças de um quebra-cabeça, provas indiretas. Um conjunto de elementos que induzem como as coisas aconteceram.
Pode ser perigoso pois nunca se terá uma certeza dos fatos. É usado nos crimes de Lavagem de dinheiro (Teoria da Cegueira Deliberada).
BUSCA E APREENSÃO (artigo 240 e seguintes)
Busca é atitude de procurar pessoas e coisas. A apreensão é o ato de pegar a coisa, prender a pessoa. Pode-se ter uma busca sem apreensão, ao mesmo modo que há apreensão sem busca 9indivíduose entrega). A busca e apreensão são meios de obtenção de prova mas não uma prova em si.
- Inciativa e decretação da busca e apreensão
O artigo 242, CPP, diz que a busca pessoal pode ser determinada de ofício pela autoridade policial ou pelo juiz, é a famosa “geral” – artigo 6º, II,CPP, diz que o delegado deverá apreender os objetos que tem relação com o fato. A busca domiciliar segundo consta no artigo 5º da CF, a casa é asilo inviolável, não pode ser determinada de ofício, deve-se ter uma ordem do juiz autorizando a busca e apreensão. Essa ordem de acordo como240, §1º, deve ser fundamentada e o juiz deve especificar a casa.
INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA
Lei 9.296/96
Essa LEI tem como objetivo regulamentar as hipóteses em que conversas entre pessoas serão monitoradas, ou seja, ela visa captar conversas das pessoas que são investigadas. Esta lei busca botar um freio no estado no que diz respeito a estas conversas, visto que a Lei é clara no sentido de que não se pode interceptar de qualquer forma e em qualquer caso, a interceptação não é pautada no desejo do investigador.
- Requisitos para interceptação:
* A interceptação nunca pode ser a primeira medida de investigação relacionada a um fato, ela só vai ser autorizada num primeiro momento quando o sujeito que está sendo investigado tem elementos razoáveis de autoria da materialidade!
- Autoria e materialidade – autoria é ter uma prova, embora não seja plena, que leva a certeza absoluta, mas uma prova que aponte com grau firme a probabilidade de que aquele sujeito pode ser o autor do crime. A materialidade quer dizer que há uma prova material do crime (prova pericial), é a prova de que o crime ocorreu.
- Medida extrema- a interceptação é a última das hipóteses que vai se usar para descobrir a autoria dos fatos ou a ligação do sujeito com os fatos. É medida extrema porque os outros meios de prova produzidos no processo não permitem chegar a uma conclusão do fato. Ela deve ser pautada em outras provas, é preciso, para sua autorização que o juiz demonstre que as provas produzidas até o momento não estão tendo eficácia.
- Não pode ser punida com pena de detenção – a investigação tem que ser de um crime que seja punido com pena de reclusão.
Quando se intercepta o telefone para busca de um crime e nesta interceptação obtém-se a confissão de um crime punido por detenção, esta prova será válida.
- INICIATIVA DA INTERCEPTAÇÃO
Durante o inquérito policial, o juiz não pode em hipótese alguma determinar a interceptação telefônica. O representante do MP pode solicitar durante o inquérito e a ação penal.
Vai ter uma ordem judicial que tem que ser fundamentada por um juiz, que pode agir de ofício e as questões da autoridade policial e do representante do MP.
- DECISÃO
A decisão que determina uma interceptação deve ser fundamentada! Quando o juiz autoriza, não basta ele escrever sobre o assunto, ele tem que dizer quais são as provas de autoria daquelainvestigação, ele tem que dizer porque a polícia não tem outros meios para provar o que investiga, justificando a interceptação, bem como, deve dizer que o regime daquele crime é reclusão.
A decisão e a interceptação serão anuladas quando não se justifica a interceptação.
- PRAZO
Quando se fala em prazo, tem-se um prazo de 15 dias renovável por igual tempo uma vez comprova a imprescindibilidade do meio de prova. Uma corrente diz que só pode renovar uma vez, outra diz que pode haver prorrogações sucessivas uma vez demonstrada a imprescindibilidade da medida. A doutrina tem é 15 +15, a jurisprudência diz 15+15+15+15....
As partes têm que ter o direito de acessar aquelas conversas. O ponto principal é que a jurisprudência tem entendido é que a transcrição dessas conversas não precisa ser integral (STF).
A interpretação que é feita em uma decisão mal fundamentada, será nula. A interceptação realizada sem ordem judicial é crime e se a prova é produzida mediante pratica de crime, ela é ilícita.
2º BIMESTRE
ASPECTOS GERAIS PRISÕES:
Prisão Pena x Prisão Processual: A prisão pena deve ser interpretada como uma consequência da imposição de uma condenação pela prática de um crime. Quando se fala que o sujeito foi condenado a 50 anos de prisão, é uma imposição de pena de prisão. A pena de prisão é a decorrente da prática de um crime. A prisão processual é esta prisão que tem a finalidade cautelar, ou seja, aqui não vai ter a prisão como uma consequência de uma condenação, a prisão cautelar (processual), ela quer de certa maneira preservar o processo ou a investigação. (Uma pessoa está ameaçando as testemunhas para não irem dar testemunho em juízo, prende-se este sujeito para dar o devido andamento processual, ele é preso para manter uma normalidade no andamento processual. Sendo assim, a prisão processual não pode ter uma finalidade de antecipação de pena, pois a pena só é cabível depois de decorrido o devido processo legal que ao final chegou à conclusão de que a pessoa foi autora de um crime devendo ser punida. 
Momento da Prisão: O artigo 283, §2º, CPP – Percebe-se que não importa o momento que você esteja da sua vida, se houver um mandado de prisão, ele será cumprido. Quando se olha para a prisão, nota-se que não há qualquer restrição. A ressalva que se faz aqui é em relação ao direito da inviolabilidade do domicílio (art. 5º, XI, CF, “...durante o dia para determinação judicial”), se você estiver dentro da sua casa, esse mandado de prisão só poderá ser cumprido durante o dia e não durante a noite. Desta forma, assim como na Busca e Apreensão, tem-se esta possibilidade. O artigo 236 do Código Eleitoral (Lei 4.737-65), não se pode cumprir mandado desde cinco dias antes e até 48 horas depois do encerramento da eleição. Há aqui exceções, o primeiro ponto é que tal medida tem como objetivo proteger o direito ao voto, então, estrangeiros não têm essa vantagem, visto que não vota aqui. Por outro lado a jurisprudência flexibilizou o caso de quem estava em fuga (que não pretendia votar), este pode ser preso. Se você flagra alguém, por consequência, tem-se por necessária a prisão deste sujeito não tendo direito a esta prerrogativa do Código Eleitoral. Outra hipótese é a do mandado ser decorrente de uma sentença condenatória, o sujeito não tem o benefício do artigo 236, pois este perde seus direitos eleitorais. O policial que desrespeita o salvo conduto pode ser preso durante a eleição.
Imunidades Prisionais: Vamos ter pessoas que não poderão ser presas pessoalmente, ou por outro lado, só poderão ser presas por algumas circunstâncias. O PRESIDENTE por exemplo, segundo o artigo 86, §3º, CF, enquanto não sobrevier sentença condenatória nas infrações comuns o presidente não está sujeito a prisão, ou seja, enquanto não tiver sentença condenatória contra o presidente, não há prisão, todavia, o presidente goza de uma imunidade de que não pode ser preso ou processado durante o mandato, ele só pode ser processado por crimes de responsabilidade. O presidente não poderá ser processado por crimes comuns 9artigo 86, §4º, CF). Por mais que o presidente tenha motivos ele não poderá ser preso preventivamente, em flagrante ou temporariamente, agora, a grande discussão é se os governadores de Estado gozam da mesma imunidade. O inquérito 650 STJ, foi decidido que os governadores não possuem a mesma imunidade do presidente da república, portanto, eles podem ser presos preventivamente, basta se pensar que na lava jato que o Beto Richa mais uma vez está sendo investigado na Lava-Jato. É importante notar que aqui o STJ debateu a questão da necessidade da prisão ser aprovada pela assembleia legislativa, o STJ decidiu que não, então não será necessária a aprovação da assembleia legislativa. O STF confirmou a decisão do STJ no HC 102.732, governadores podem ser presos preventivamente e não é necessária a autorização da assembleia legislativa.
Os Senadores; Deputados Federais e Estaduais – O artigo 53, §2º, CF, diz que desde a expedição do diploma os membros do congresso nacional não poderão ser presos, salvo flagrante de crime inafiançável. As mesmas regras de deputado federal se aplicam ao deputado estadual. Eles não podem ser presos por ordem judicial salvo flagrante delito inafiançável, o fato é que o artigo 53, §2º,dá a entender que se prenderam o Renan Calheiros praticando um homicídio qualificado, o auto de prisão será encaminhado ao senado federal que irá decidir sobre a prisão do Renan Calheiros. O STF deu uma outra interpretação para este artigo. No HC 89.417, o STF julgou o caso da operação dominó, nesse HC se entendeu que tinha 24 deputados estaduais onde 23 estavam envolvidos em atos de corrupção, assim, foi determinada a prisão de 23 parlamentares, ou seja, acabou a assembleia, eles recorreram ao STF reclamando o artigo 53, §2º, e ainda assim, quem tem que decidir se vamos ficar presos ou não, são os nossos pares. Assim o STF entendeu que neste caso por 23 parlamentares estarem envolvidos e que a casa era composta por 24, diz que você submeter a aprovação da prisão dos advogados por eles mesmos, violaria a constituição que prevê deixar de prender livremente para exercer a sua função de deputado e não para promover a impunidade.
Outro caso é a A.C 4036, do Delcídio do Amaral, aqui o STF entendeu que não é mais possível se fazer uma leitura seca do artigo 53, §2º, CF. Ele entendeu que a imunidade só protege o parlamentar dentro das finalidades do exercício da função. Então se um deputado ou senador estuporar alguém, não tem nada a ver com o exercício da função, então ele pode ser preso. Assim, se ele utiliza o fato de ser senador para praticar crimes, ele não terá o benefício da CF.
Olhando novamente para o artigo 53, §2º diz que podem ser presos no caso de crime inafiançável. Mas e no caso de crime afiançável? No caso de dirigir alcoolizado, registra-se a ocorrência mas não poderá prender.
Os Vereadores não têm imunidades.
Juízes – art.33, II, LC. 35/79 – quem julga o juiz sempre será o tribunal ao qual ele está vinculado, então, pode ser preso preventivamente como juiz, mas somente por ordem do juiz competente. Agora quando flagram o juiz praticando crime afiançável, o juiz não pode ser preso. Em caso de crime inafiançável o juiz pode ser preso em flagrante.
Promotores ou Procuradores da República – Da mesma forma, no artigo 40, III, Lei 8.625/93, percebe-se que o promotor também só pode ser preso preventivamente por ordem escrita da autoridade competente, e em relação ao flagrante, só pode se o crime for inafiançável.
Advogados: Tem de certa forma um tratamento diferente desde que ligado ao exercício da função. Quando for relacionado ao exercício da função o advogado só pode ser preso em flagrante se o crime for inafiançável. Por exemplo, o advogado durante uma audiência calunia um juiz, o juiz terá que registrar a ocorrência mas não poderá prender porque as palavras foram ditas no exercício da profissão. Então o advogado no exercício da função tem esta prerrogativa de não ser preso no exercício da funçãose o crime for afiançável (artigo 7, §3º,Lei 8.906/94).
Uso de força (Art. 284 e 292,CPP) – quando se olha para o 284, percebe-se que a partir do momento que ocorreu o cumprimento de prisão, a algema é uma exceção. Só se usa força quando a pessoa a ser presa estiver resistindo e fazendo que seja necessário o uso da força. Se o preso apresentar risco contra terceiros ou a ele mesmo, pode-se algemá-lo. A terceira hipótese querer ferir terceiros, ferir ou machucar pessoas que estão próximas ou até mesmo os policiais, assim, o uso de força pode ser utilizado. Agora se terceiros trouxerem riscos aos policiais, neste caso, pode-se utilizar dos meios necessários para afastar essas pessoas. O uso da algema está previsto na súmula vinculante 11 do STF, diz que a algema pode ser utilizada e dentro destas hipóteses ele diz que se a algema for utilizada fora das hipóteses legais, a prisão pode ser anulada. É proibido o uso de algemas durante os atos preparatórios para o parto, durante o parto nas mulheres e nem em estado puerperal (artigo 292, §único.
Prisão Especial – está prevista no 295, CPP. Prevê que antes do transito em julgado, algumas pessoas têm direito a uma prisão especial. Quando se está preso preventivamente ou temporariamente, não se ficará preso junto com os demais presos e sim dentro das hipóteses do artigo 295. Uma vez condenado, irá para o presídio com os outros presos.
Separação de Presos: está prevista no artigo 300 do CPP, nota-se que os presos provisórios ficarão separados dos presos definitivos. 
PRISÃO PREVENTIVA
Quando eu falo de prisão preventiva, iremos trabalhar uma das hipóteses das penas previstas no CCP. Aqui ela tem uma proteção ao normal andamento do processo devendo respeitar os termos legais.
Iniciativa para o Decreto para da Prisão Preventiva (311, CPP) – a prisão preventiva pode ser decretada tanto no inquérito, quanto durante a ação penal. Durante o inquérito policial, percebe-se que na leitura do artigo 311 durante o inquérito policial tem-se um delegado, que fará uma representação, então pode-se ter uma prisão preventiva a partir de uma representação do delegado. O delegado oferece uma representação porque ele não é uma parte na ação penal, ele não é acusador e sim investigador, o inquérito policial é um procedimento administrativo, ou seja, ele representará pela prisão de alguém. Esta representação parssarápelo MP que dará um parecer, pois o MP é a parte do processo, então cabe ao MP analisar como acusador se é conveniente ou não pleitear a prisão, assim, indo ao Magistrado que decreta ou não. O delegado sozinho e o promotor, não prendem preventivamente mediante decreto judicial. Durante o inquérito o MP pode pedir a prisão, fazendo assim um requerimento, a diferença é que o MP é parte na ação penal e a partir disso ele pode fazer o pedido direto ao magistrado independentemente de representação do delegado. O ponto mais importante é que olhando para a questão da ação penal, a grande discussão é se o juiz pode decretar a prisão de ofício. Há um inquérito em que as testemunhas estão sendo ameaçadas pelos acusados. O juiz vendo isso, resolve decretar a prisão preventiva. Durante o inquérito o juiz pode de ofício decretar a preventiva? Não. artigo 311, é vedado ao juiz decretar uma prisão preventiva de ofício. Ele só pode decretar mediante representação do delegado ou requerimento do MP. Na ação penal, no artigo 311 está prevista a hipótese como instrução criminal, ou seja, a partir do momento que a denúncia foi oferecida os autos foram encaminhados para o magistrado, assim, tem o magistrado várias espécies de prisão cautelar. Na ação pode-se ter uma representação policial. O juiz então, com base feita no relatório (peça que põe fim a investigação) pode decretar a prisão. Pode também aqui por meio de requerimento do MP, ou do ofendido (quando o 311 faz referência ao ofendido, ele fala do ofendido que oferece queixa crime em ação penal privada), também há o requerimento do assistente de acusão, essa figura funciona da seguinte maneira: o assistente de acusação penal é previsto em ação penal publica, (Ex. a pessoa perde um filho em um latrocínio e descobrem que o siclano foi autor do latrocínio. MP denuncia o siclano. A vítima aqui não faz, cabe ao MP processar! O artigo 268 prevê a possibilidade da habilitação de um assistente de acusação, o dono da ação é o MP só que a vítima ou parente da vítima constitui um advogado para representa-la, auxiliando o MP. Então neste caso, o assistente então manda, ele somente auxilia, o311 do CPP diz que o assistente pode pedir prisão preventiva, fazendo requerimento, para isso, ele tem que estar habilitado nos autos, ou seja, para começar a atuar no processo fará um pedido de habilitação no processo e só poderá atuar no processo se o juiz autorizar a habilitação (Ex. assaltam a faculdade, o professor como funcionário da faculdade resolve se habilitar no processo. O juiz indefere, pois o assistente tem que ser vítima ou familiar da vítima). O assistente tem que estar habilitado e só depois da habilitação ele poderá fazer o requerimento para a prisão preventiva do acusado. O juiz de ofício na ação penal pode decretar a prisão preventiva, então se nós estivermos perante um juiz e ele de oficio resolve prender alguém, no caso da ação penal, ele pode. Quais são as consequências? Se um juiz prende alguém de oficio preventivamente durante o inquérito, ele está desrespeitando a lei com prisão ilegal, aí o art. 5º LXV, CF diz que toda prisão ilegal será imediatamente relaxada, ou seja, neste caso, a prisão é ilegal, devendo ser relaxada devendo o indivíduo ser posto em liberdade, relaxamento da prisão é a colocação do acusado em liberdade.
Requisitos (art. 312, CPP) – prevê o fumus comissi delict, (aparência do delito), o próprio 312 traz a aparência do delito em dois aspectos: prova da existência do crime: é a prova de que um crime existiu. Se eu estou prendendo alguém preventivamente porque há prova da existência do crime, eu não estou impondo uma antecipação da pena? Aqui quando o juiz entende que o laudo diz que está provado o crime, ele não está tomando uma decisão definitiva, ele está afirmando que naquele momento na análise de cognição sumária, há provas que um crime aconteceu, até porque se não tiver prova de crime não se pode prender. O próximo ponto são os Elementos de autoria do crime, ou seja, tem que se ter elementos de prova que apontem o indivíduo como o PROVÁVEL autor do crime. Não é só um ou outro, são os dois requisitos! 
O Próximo requisito é o periculum libertatis, aqui a Lei nos traz as hipóteses de perigo que o sujeito em liberdade pode trazer ao processo: 
1) Garantia da ordem pública: aqui se tem o ponto principal de críticas da doutrina, não se tem uma conceituação precisa. A doutrina majoritária crítica esse aspecto levando em conta que é um termo amplo e que por isso, permite uma interpretação de acordo com a vontade do julgador. A garantia da ordem pública, de maneira geral, é um risco da prática de novos delitos por aquela pessoa que já está respondendo processo. Olhando para os argumentos válidos:
Periculosidade concreta – Significa que há provas no processo que mostram que o sujeito em liberdade vai voltar a praticar crimes. O juiz pega o processo e vê as provas.
Modus Operandi- é a forma como o crime concretamente foi praticado. Olha-se para a forma que o crime foi praticado e se esta forma demonstra o perigo que demonstra que aquele sujeito em liberdade pode voltar a praticar crimes. Aqui não é praticar um crime que se considera grave e sim a forma como pratica o crime.
Argumentos inválidos: o juiz irá dizer que a prisão é necessária para a garantia da ordem pública, mas apesar disso, a decisão será vazia, ele precisa trazer fundamentos de que a medida é necessária. 
O primeiro ponto é a credibilidade da justiça: quando se fala em credibilidade da justiça, não é um argumento válido porque credibilidade não se garante prendendo todo mundo, mas sim, se fazendo justiça. Quando se garante ao acusado umdireito a defesa, quando se garante ao acusador que se produza provas com todos os meios legais, quando se respeita o devido processo legal. O que acontece dentro das prisões é que o juiz não tem outra alternativa além da soltura pois naqueles determinados casos não se pode ficar preso. Quando se tem um argumento genérico que é cabível a qualquer fato, este argumento nunca será considerado válido, ou seja, quando se pensar em prisão preventiva para garantir a ordem pública, e se mantém preso nos casos que se tem comprovação da probabilidade que o sujeito em liberdade voltará a delinquir. Por outro lado, a credibilidade da justiça está ligada ao argumento da credibilidade, credibilidade da justiça é um argumento válido para qualquer caso. 
O segundo caso é a gravidade abstrata do delito, ou seja, é quando se prende preventivamente sob o argumento de eu o crime é grave (Ex. imagina que uma pessoa está esperando o ônibus, chega um sujeito fingindo que está armado e assalta a pessoa. O sujeito é preso preventivamente sob o argumento de que o crime de roubo é grave. Mas se leva a gravidade quando se aplica a pena e não para a prisão preventiva, então, se está antecipando a pena do sujeito sem o devido processo legal. 
O último argumento é o do clamor público, quando se fala em clamor público é a repercussão que o crime criou em determinada sociedade. As críticas que se fazem aqui é que as críticas a ordem pública falam que de fato se tem uma redação muito aberta e se encaixa em qualquer caso, nas hipóteses de restrição de liberdade e aqui se requer uma redação bem feita e fechada que não dê margem ao autoritarismo, os doutrinadores pedem uma definição do que é ordem pública. A segunda crítica é que a prisão preventiva para garantia de ordem pública em várias situações significa a antecipação de um julgamento em clara violação ao princípio da presunção de inocência. O terceiro argumento, é o de que ao prender preventivamente alguém sob o risco de que vai praticar novos delitos, também há uma violação ao princípio da presunção de inocência, ou seja, o juiz não tem como prever o futuro mas ele está prevendo que a pessoa irá cometer mais crimes sendo que ele deveria trata-lo como inocente. 
2) Garantia da Ordem Econômica: fala-se de um risco concreto de que o sujeito em liberdade volte a praticar crimes, porém, neste caso, crimes contra a ordem econômica. (Ex. Sonegação Fiscal, Lavagem de Dinheiro), então, quando houver este perigo concreto da reiteração da prática destes delitos, tem-se caracterizada a possibilidade da prisão preventiva para garantia da ordem econômica. O que se discute e que a magnitude da lesão poderia ser fundamento concreto que justificasse a prisão preventiva e a doutrina e jurisprudência tem dito que não. Não se pode levar em consideração o tamanho do roubo, tem que se demonstrar se o sujeito poderá continuar praticando os crimes.
3) Conveniência da Instrução Criminal - É a prisão preventiva que tem como finalidade a preservação dos meios de provas ou das próprias provas. Na prática é, o sujeito está solto e ele em liberdade está dando demonstrações claras de que ele quer destruir as provas ou os meios de provas que estão a disposição do juízo. Então se busque impedir através da prisão preventiva proteger a produção das provas. Os elementos necessários são: a CF nos garante o direito de não produzir prova contra si mesmo, então, se o sujeito se recusa a participar de uma reconstituição, ele não pode ser preso preventivamente. Ele não é obrigado a participar de nada, mas não pode praticar ações para impedir o normal andamento do processo. Em segundo lugar, não se pode presumir que uma pessoa acusada de um crime tenha interesse sempre em destruir provas, ou seja, tem que ter provas, ainda que não sejam tão contundentes indicando que o sujeito em liberdade, tenha intenção ou está destruindo provas do processo (caso Delcídio do Amaral)
4) Garantia de Aplicação da Lei Penal – Neste caso ela diz que “há um risco concreto de fuga”. O acusado está sendo preso preventivamente pois há elementos que indicam a possibilidade de ele fugir. Então aqui se percebe que é uma prisão para evitar a fuga do acusado. Ressalta-se que o ônus de provar este risco é da acusação, é de quem faz o pedido. O simples fato do sujeito mudar-se para uma região de fronteira, não comprova seu interesse em fugir.
Para se ter uma prisão preventiva, deve-se ter comprovação de elementos de autoria e materialidade, todavia, pode-se ter apenas um dos requisitos citados acima, mas pode se ter mais.
Hipótese Especial: tem-se a possibilidade da prisão preventiva pelo descumprimento do artigo 319, CPP. Aqui só se lança a prisão preventiva se for comprovado que as outras medidas cautelares não são suficientes.
Quando se vê o 282, §4º. Caso do Eike Batista, o Juiz impôs a ele uma cautelar diversa da prisão preventiva, 52 milhões de reais a título de fiança. A fiança serve como uma garantia que se leve a sério o processo. Se ele não pagar tendo condições de pagar, o juiz pode converter em prisão preventiva. O juiz tem que demonstrar a quebra da cautelar, não é automático. Ademais, o juiz deve provar que as outras medidas não serão cumpridas.
Hipóteses de Admissibilidade da Prisão Preventiva (artigo 313, CPP)
O 313 no inciso I, diz que a prisão preventiva só pode ser decretada em crimes dolosos com pena privativa máxima superior a 4 anos. Isso quer dizer, se a pena final a condenação puder ser em liberdade, não se pode prender preventivamente, ou seja, a prisão preventiva não pode ser pior que a condenação. A pena tem que ser pior e não a medida cautelar.
A regra é que a pena de até 4 anos e doloso, não se prende preventivamente. Agora se as cautelares são descumpridas, pode-se prender preventivamente.
Reincidência – o 313 fala que se tiver sido condenado por outro crime doloso, ou seja, a reincidência é específica, somente em crime doloso. Aqui ele não impõe a prisão preventiva automática pelo simples fato de ser reincidente, não há uma obrigatoriedade. O 313, inciso II, diz que a partir do momento em que você é reincidente por crime doloso, não importa o tempo de pena da nova acusação, ou seja, quando você é reincidente, a regra do 313m inciso I, não se aplica, Quando se é reincidente em crime doloso, pode sim ser preso preventivamente, mas deve haver um requisito do 312.
Medida Protetiva – medidas cautelares previstas em outras legislações. Artigo 313, inciso III. A Lei Maria da penha, prevê o que é a violência doméstica, que é a violência praticada contra a mulher (leia-se ser humano do gênero feminino <travestis, etc>), o critério aqui é a vulnerabilidade, ou seja, a mulher tem que estar em uma condição vulnerável. Esta vulnerabilidade pode ser vista de maneira absoluta ou relativa. A mulher vai estar em uma posição que fisicamente é mais fraca. Quando se fala em absoluta trata-se do homem que é mais forte batendo na mulher. Relativa (mulher contra mulher) vai depender do caso concreto.
O artigo 5º da Lei Maria da Penha, diz que para ser considerada violência doméstica, esta violência deve ser considerada praticada no âmbito familiar.
Homem contra mulher ou é físico ou é econômico.
A segunda hipótese é a coabitação – homem e mulher dividem o mesmo teto, mas não tem uma relação afetiva. (A mulher faz um intercâmbio e vem morar na minha casa e eu bato nela).
Relação afetiva: pode estar em vigor ou não, ou seja, a relação pode existir ou não, mas se ela motivar a agressão ou qualquer forma de violência prevista na lei, tem-se caracterizada a violência doméstica.
A lei Maria da penha não é violência corporal, mas o artigo 7º, trata das ameaças, por exemplos, a violência moral.
Outra hipótese é a violência psicológica (Ex. falar que é feia, etc) diminuir através de palavras.
Violência patrimonial – namorada não suporta o relacionamento e quebra o carro da mulher (Ex. Crime de dano).
Crimes Contra a honra – Caras que publicam comentários na internet sobre a namorada.
Não existe um crime de violência doméstica,o que a Lei Maria da Penha traz são consequências processuais. Quando estão presentes os requisitos do artigo 5 e 7 da LMP, pode-se obter as medidas protetivas.
A medida protetiva não é prisão, são medidas que buscam impedir a liberdade do sujeito, são cautelares previstas em uma lei específica.
Ameaça a pena máxima é de 1 ano. Mas o inciso III do 313 diz que num primeiro momento não importa a pena máxima do delito, o juiz irá impor uma medida protetiva. Após o sujeito descumpre a medida protetiva, neste caso, não importa a pena máxima da acusação, poderá ser aplica a prisão preventiva.
PRISÃO DOMICILIAR
(artigos 317 e 318, CPP)
Quando se fala em prisão domiciliar, é uma forma de substituição da prisão preventiva e da prisão temporária, em especial, da primeira.
Então, é uma substituição, tira-se do cárcere e coloca-se dentro da sua casa, ficando recolhida em sua residência e só pode sair de lá em específicas hipóteses trazidas pelo juiz. Assim, o tempo de prisão domiciliar será abatido da pena condenatória.
Ela tem fundamento cautelar e tem o sentido de normal andamento do processo, mas percebe-se pelo artigo 318 que a prisão domiciliar tem fundamento humanitário, então, só podem ficar presos em prisão domiciliar as pessoas elencadas no artigo 318. 
Hipóteses de admissibilidade
O simples fato da pessoa satisfazer qualquer uma das características do 318, não é suficiente. A pessoa para ter a substituição da pena, tem que ficar claro que a preventiva para o caso dela não é adequada e sim a domiciliar, isso quer dizer que se tiver uma gestante, só se coloca em prisão domiciliar se o caso dela demonstrar que sim.
Quando o agente for maior de 80 anos: O agente se ele estiver nesta situação, para se ter a substituição é preciso que fique demonstrado que o estabelecimento prisional não tem condições de mantê-lo preso. Por outro lado, se ele é maior de 80 anos mas vai continuar ameaçando testemunhas e pode cometer outros crimes, não será deferida a medida.
Agente debilitado por doença grave: O agente além de possuir esta doença grave, se tem outros requisitos. O simples fato da pessoa ser portadora não leva a substituição. Para se ter esta hipótese, além de possuir doença grave, ele tem que estar debilitado, ou seja, a doença deve estar em um caso avançado que causa um enfraquecimento. Por outro lado, só vai fazer esta substituição da prisão preventiva pela domiciliar, além disso quando o estabelecimento prisional não oferecer condições para o tratamento deste sujeito. Sempre deve-se levar em consideração as condições do presídio e a necessidade da prisão preventiva. Em caso de necessidade de preventiva mas ausência de condições, aplica-se a substituição.
Imprescindível ao cuidado de pessoa – o primeiro detalhe é que se tem uma situação de que a figura do preso é imprescindível aos cuidados de uma criança ou deficiente físico. Deve ficar comprovado que a única pessoa capaz de ter estes cuidados com esta criança ou deficiente é a figura do preso. A jurisprudência diz que se tiver demonstrada a imprescindibilidade a domiciliar é uma medida que se impõe! Só haverá a preventiva se houver prova cabal de sua necessidade. Por outro lado tem-se julgados em que há a imprescindibilidade e a preventiva é necessária, deve o presídio ter um local adequado para os cuidados.
Gestante – O STJ tem entendido que a figura da gestante vai ter o direito a prisão domiciliar e só vai ficar submetida a prisão preventiva quando se tiver uma situação de extrema necessidade da manutenção desta prisão. O primeiro julgado é o HC 367.546 STJ, HC 362.922. o FATO DE ELA SER GESTANTE ELA VAI PARA PRISÃO DOMICILIAR SÓ NÃO INDO SE FOR DEMONSTRADO A NECESSIDADE DE UMA PRISÃO PREVENTIVA. 
Mulher com filho menor de 12 anos – Como vimos antes, a partir do momento que se tem um filho menor de 12 anos, tem-se uma presunção da inocência e é imposta a prisão domiciliar, exceto nos casos em que se comprove a necessidade da preventiva.
Homem caso seja o único responsável pelo filho de até 12 anos de idade incompletos: Quando se fala no homem, ele deve ser o único responsável.
Ônus da Prova
318, par. único: quando se fala em debilitado por doença grave, quem tem que povar que está debilitado a ponto de não ser cuidado no estabelecimento prisional é de quem pleiteia. No caso da mulher, ela só tem que provar que tem um filho menor de 12 anos, cabendo ao juiz analisar o caso concreto.
Saídas Autorizadas
Artigo 317, CPP – então fica-se preso dentro de casa, não sai na hora que quiser, aí percebe-se que o agente só pode sair de casa dentro do que foi estabelecido pelo juiz. Precisa ficar claro que não se tem a liberdade que ele quer e sim dentro das restrições estabelecidas, em segundo lugar, se sai fora de um horário, o juiz deve ouvir antes de decidir se vai fazer a regressão ou se vai cumular com outras medidas cautelares estabelecidas por lei e compatíveis.
PRISÃO EM FLAGRANTE
O flagrante (302 a 309, CPP), é aquilo que está na ardência, ou seja, o crime está acontecendo, flagra-se alguém praticando uma conduta delituosa. 
O flagrante, portanto, vai ter algumas funções interessante, a primeira é evitar a fuga do autor do fato, ele tem uma função pré cautelar, porque em primeiro lugar o flagrante não decorre de ordem judicial, qualquer um pode prender alguém em flagrante. A prisão busca uma proteção das provas para eventual decisão judicial decorrente de análise de juiz baseada no flagrante, então ele não serve para uma condenação ou preventiva, neste caso, se traz elementos para garantir uma futura decisão eventualmente cautelar.
Fases da Prisão em Flagrante
Captura: é o momento em que o agente é encontrado na situação de flagrância. Quando se segura alguém que está cometendo o crime. A Lei nos traz as hipóteses de flagrante no artigo 302, CPP.
Condução Coercitiva: não confundir com a condução coercitiva do interrogatório. Aqui o agente será conduzido querendo ou não a presença de uma autoridade policial, então aqui, você vai levar o cara querendo ele ou não a presença de uma autoridade policial.
Lavratura do Auto de Prisão em Flagrante – Na delegacia vão ouvir todo mundo envolvido no ato (a vítima, policiais, testemunhas e o preso) tudo isso será escrito, estes escritos são os autos de prisão em flagrante.
Detenção: constatado a hipótese de flagrância, o sujeito será recolhido à prisão. Ele ficará 24 horas preso e será submetido ao poder judiciário para decisão. Não haverá prisão.
Hipóteses em que não haverá prisão em flagrante:
.. Crime de menor potencial ofensivo- é aquele que tem a pena em até 2 anos (art. 61, L 9.099/95). Ver artigo 69, da Lei 9.099/95.
.. Porte de drogas para consumo: artigo 48, §2º da Lei 11.343/2006, prevê que se for flagrado com substância entorpecente em circunstâncias de que era pra consumo, vai para a policia e se assina um termo de comparecimento, recusou assinar, vai ser preso em flagrante.
.. Pessoa que se envolve em acidente de carro e presta socorro á vítima – artigo 301, CTB. 
Natureza Jurídica
A prisão em flagrante é uma prisão pré-cautelar, pois não é determinada por ordem judicial, ou seja, o juiz nunca mandará prender ninguém em flagrante, pode ser que o juiz flagre uma pessoa (Falso testemunho), o juiz pode mandar prender. O segundo ponto é que esta prisão em flagrante terá como finalidade anteceder na verdade uma provável adoção de uma medida cautelar em um processo.
Sujeito ativo (301, CPP)
Quem pode prender em flagrante? Aqui fala-se da situação de quem está autorizado. O artigo 301 diz que qualquer um do povo poderá e as autoridades policiais e seus agentes, deverão prender quem quer que esteja praticando o delito. Assim, temos o flagrante facultativo; “qualquer um do povo poderá...” tem-se aqui a opção! Também tem o flagrante obrigatório: “as autoridades policiais e seus agentes deverão...”. Quem for agente e autoridade policial é obrigado a agir e prender, não se trata mais de uma faculdade.
O que acontece se o policial com uma hipótese de flagrante delito edeixa de efetuar a prisão? Nesse caso, em regra, aplica-se o artigo 319, CP – Prevaricação.
Modalidades da Prisão em Flagrante (art. 302, CPP)
Flagrante próprio – inciso I é a hipótese mais clara de flagrante, o agente é surpreendido praticando o delito. No inciso II, tem-se um sujeito que praticou o crime mas imediatamente após a prática do crime ele é surpreendido.
Flagrante Impróprio – Inciso III, tem-se uma perseguição, e ela vai acontecer logo após a prática do crime, ou seja, esta perseguição vai ser imediata e ininterrupta. Aury Lopes “A perseguição começa quando ainda há um contato visual com o sujeito que praticou o delito”. Quanto tempo pode demorara perseguição? Ela deve ser continuada, ela não pode se interromper, ou seja, a partir do momento que a autoridade tem um contato visual com o sujeito e iniciou a perseguição, não importa quanto tempo dure, ela deve ser contínua. Se tiver interrupção, acaba o estado de flagrância. Aqui é importante destacar que por óbvio quando alcançar o sujeito, só se conduzirá ele coercitivamente com elementos que permitam a presunção de que este sujeito pode ser o autor daquele crime.
Flagrante Presumido – Inciso IV – A polícia inicia logo depois, ou seja, a perseguição não começa quando se vê quem praticou o fato, a polícia age baseada em uma descrição (Ex. um casal vai ao restaurante, dá um apagão e quando volta a luz o homem aparece esfaqueado e a mulher some. Ao darem a descrição da mulher para a polícia, eles iniciam a perseguição com base na descrição). Se a polícia encontra a mulher com manchas de sangue em seu vestido, uma faca ensanguentada e uma foto com o rapaz morto, aqui pode haver prisão em flagrante.
ARTIGO 290,§1º, a, CPP – a partir do momento que imediatamente após a prática no crime você inicia a perseguição, mesmo que se perca o sujeito de vista, se ela for ininterrupta, o sujeito pode ser preso em flagrante.
Crime permanente – 303, CPP – Enquanto eu estou com a droga guardada em meu guarda-roupas sendo esta droga direcionada a venda, é crime de tráfico, podendo ser preso em flagrante.
Flagrante preparado (provocado) – Aqui se tem um agente provocador, ou seja, aquele sujeito que vai provocar o outro para fazer alguma coisa. Este agente provocará um terceiro a praticar um crime, então tem uma pessoa que irá provocar a outra a prática de um crime. O agente provoca o outro porque ele quer ver o outro preso, com aquela situação ele deseja que a outra pessoa seja presa, ou seja, ele está armando tudo. O detalhe é que o agente provocador deve incitar o terceiro a cometer um crime impossível (artigo 17, CP). Aqui é uma hipótese de flagrante ilegal, porque o agente nunca vai conseguir praticar o crime naquelas circunstâncias. Súmula 145, STF. Sempre que se prepara este flagrante e há uma impossibilidade da consumação do crime, nunca irá se atingir este crime, além do flagrante ser ilegal, a conduta não será criminosa. Tem que ficar evidente que aquele crime não iria acontecer de forma alguma.
Flagrante Esperado – Aqui, não tem agente provocador, (Ex. Um delegado almoçando em um restaurante escuta o rapaz da mesa do lado que diz que vai render o manobrista e roubar um veículo e assim que ele age o delegado o impede). Aqui o agente simplesmente espera o sujeito praticar o delito, sem praticar qualquer provocação. Não há qualquer induzimento ou instigação, simplesmente se aguarda a prática do delito com base na certeza. O flagrante esperado está dentro da Lei.
Flagrante Retardado – São hipóteses específicas previstas em lei em que a autoridade irá retardar a prisão em flagrante porque se ela aguardar um pouco mais, ela irá prender não somente a pessoa que está praticando o delito, mas os comparsas dela. Então, há uma finalidade maior, não querem pegar um sujeito e sim todos os envolvidos. (Ex. PF sabe que vem da Europa um sujeito com 50kg de droga na bolsa e sabe-se que esta droga será vendida em um condomínio). O flagrante retardado é uma exceção a obrigatoriedade do policial aplicar o flagrante. Existe o flagrante retardado constante no artigo 53, II, Lei 11.343/06 (Lei de Drogas) e artigo 8º, Lei 12.850/13 (Organização Criminosa). Quando se tiver elementos que indicam que o sujeito que foi flagrado portando drogas levará as drogas para outro local, podendo haver a possibilidade de prender mais pessoas podendo colher outras provas concernentes aquele delito, pode-se retardar, mas depende de ordem judicial. No tocante a lei de organização criminosa, a Lei só fala em comunicação judicial, a diferença é que no caso de tráfico tem que ter uma decisão judicial, aqui é diferente, basta avisar o juiz. 
O flagrante vai ser retardado, desde que a pessoa com retardamento continue na situação de flagrância.
CAUTELARES DIVERSAS DA PRISÃO (ART. 319, CPP)
Trata-se aqui de medidas que de certa maneira vinculam o sujeito ao processo, é considerado aqui a presença dos requisitos cautelares para decretação destas medidas. É preciso que se tenha em grau de probabilidade que houve um crime, que o sujeito é autor do delito e por p=outro lado de que este sujeito em liberdade está trazendo risco ao normal andamento do processo e a investigação.
A ideia é de que nem todo mundo responderá o processo preso, alguns responderão com estas cautelares e tem gente que irá responder o proesso sem nenhum tipo de restrição de liberdade, por simplesmente não apresentarem o periculum in libertatis
Espécies de cautelares diversas da prisão (319, CPP)
I – Comparecimento periódico em juízo: Significa que se o juiz achar que não é o caso de te prender preventivamente, devendo você comparecer ao cartório da Vara e justificar suas atividades. Você não está preso, mas deve-se comparecer dentro da proporcionalidade da medida, para comprovar suas atividades. O comparecimento é pessoal, não pode ser feito por outra pessoa. O prazo, depende do que o juiz interpretar dentro de uma adequação e necessidade.
II- Proibição de frequentar determinados lugares: vamos imaginar a hipótese de um sujeito que durante uma briga quebra o nariz de outra pessoa e depois vai no bar e se envolve em outra confusão, praticando uma ameaça. O magistrado proíbe o mesmo de se aproximar de casas noturnas. Quando se olha para este instituto, os locais devem ter relação com o fato. Esta medida só pode ser aplicada ao acusado que é investigado, não se pode imputar terceiros.
III – Proibição de Contato com Determinadas Pessoas – É normal um juiz quando concede a soltura de alguém, que ele seja proibido de entrar em contato com outros acusados dos outros delitos. Percebe-se aqui que é qualquer pessoa que o juiz considere que possa atrapalhar o normal andamento do processo.
IV – Proibição de Ausentar-se da Comarca ou do País – Aqui vai depender da proporcionalidade e das necessidades. O magistrado pode proibi-lo de ausentar-se da comarca ou do país (caso do Aécio Neves). 
V – Recolhimento Domiciliar no Período Noturno – o juiz vai impor como uma obrigação do acusado que ele se recolha no período noturno e dias de folga. Tem que ser entre as 18hs e 6hs. 
VI – Suspensão do Exercício de Atividade – Ex. Eduardo Cunha, Aécio Neves. Quando o crime for praticado em virtude da função pública ocupada pelo sujeito, ao invés de prendê-lo preventivamente, pode-se suspender ele do exercício da função. O juiz que mata alguém, só será afastado se houver indícios de que o exercício da função auxiliar na prática de delitos.
VII – Internação Provisória – A internação provisória é medida cautelar imposta aos inimputáveis ou ao semi-imputáveis. Internação provisória é uma prisão preventiva para quem é inimputável. O inimputável matou a mulher mas acredita que matou o diabo não se prende o inimputável e sim o interna, pois ele nunca sofre. É claro que não se prende só por ser inimputável 9deve haver o pericullum in libertatis) o simples fato do sujeito ser inimputável não fará que ele seja internado provisoriamente. Deve-se então, ter um laudo pericial dizendo que o sujeito é inimputável (deve haver o incidente de insanidademental), só u é claro que pode ser um hipótese de prisão em flagrante, os autos vão para o juiz que não terá tempo de fazer este laudo. O juiz pode decretar prisão se houver o comissi delict e periculum in libertatis. Essa pena será cumprida em hospital de custódia ou tratamento.
VIII- Fiança - A fiança é o pagamento de valor em bens, jóias, emq eu você dá uma garantia de que você vai cumprir todos os atos do processo. Este pagamento ficará depositado em juízo, ficando em garantia de que irá se cumprir as obrigações estabelecidas no artigo 327 e 328.
Caso do Eike Batista, R$52 milhões que o Eike pagou e junto com esta fiança, está cumprindo as obrigações do 327 e 328, deve-se comparecer a todos os atos do processo, não mudar-se de residência sem prévia permissão da autoridade processante ou ausentar-se por mais de 8 dias de sua residência sem comunicar àquela autoridade o lugar onde será encontrado.
Por outro lado, nem todos os crimes aceitam a fiança (crimes inafiançáveis).
IX- Monitoramento eletrônico – Ou seja, aqui estamos falando do objeto que é colocado (afixado) no corpo do investigado em que ele faz o monitoramento a distância, para você saber onde o acusado está. Quando se olha este instituto, a regulamentação está no (artigo 146, LEP), aqui recebe-se as instruções de como funciona a tornozeleira. Ela é um complemento de qualquer uma das cautelares à prisão.
CORRELAÇÃO ENTRE ACUSAÇÃO E SENTENÇA
No Processo Penal e por força do princípio do contraditório e ampla-defesa, o réu, acusado, é julgado pelos fatos, então sempre vai ser levado em consideração os fatos, não importa qual seja a classificação jurídica dada na denuncia, sempre irá se defender dos fatos.
Ex. Se for olhar na denúncia, percebe-se o seguinte: a denúncia ou a queixa será dividida em duas partrs, a primeira é a narração dos fatos, a terceira é a classificação jurídica dada aos fatos. 
Ou seja, estamos trabalhando com a máxima de que o acusado se defende dos fatos e não da classificação jurídica.
Emendatio libelli – 383, CPP, aqui se tem-se uma denúncia ou queixa, após, a denúncia passa pela admissibilidade do juiz, citação do acusado, resposta a acusação, designação de audiência de instrução e julgamento, alegações finais, aí a sentença. O réu se defende dos fatos, então vamos imaginar que estou sendo processado por lesão corporal porque arranquei a mão de uma pessoa, narrando que ao arrancar a mão de uma pessoa, eu pratiquei um homicídio. Eu me defenderei da lesão corporal. Na sentença, o fato vai ser igual ao fato da denúncia, o que será diferente é a classificação jurídica. O juiz pode dar classificação diversa da denúncia, desde que os fatos sejam os mesmos. Trabalha-se aqui com a máxima do narra mihi factum dabo tibi ius – narra-se o fato para o juiz e ele te dá o direito. Por isso que se o juiz estiver diante dos mesmos fatos, ele dará a fundação jurídica que ele bem entender, desde que fundamentado. Na parte final do artigo 383, fala que o juiz pode dar uma classificação diversa, porém, o que a doutrina discute é que é preciso intimar as partes sobre a mudança da classificação antes de sentenciar (Aury Lopes, Gustavo Badaró), porém, o juiz irá abordar a questão de acordo com os fatos narrados, então, se o réu se defende dos fatos, não há necessidade pois os fatos continuam os mesmos.
A emendatio ocorrerá, em regra, quando o juiz proferir a sentença, então é no final do processo, quando todas as provas estiverem presentes nos autos. Mas isso tem ganhado uma certa força na jurisprudência e doutrina, é possível que o juiz logo após o oferecimento da denúncia, ao fazer o juízo de admissibilidade, se acusação for flagrantemente excessiva, o juiz poderia antecipar esta classificação jurídica, ou seja, dependendo da pena do crime, o réu tem direito a alguns benefícios para cumprimento de pena (Por exemplo, furto simples, com pena de 1 ano, suspensão condicional do processo).
Ela pode ocorrer em diferentes modos de ação penal (privada/pública).
Mudança de competência: ocorrendo com a classificação dos fatos a mudança da competência, o juiz não poderá julgar, devendo encaminhar os autos ao juízo competente.
Suspensão condicional do processo (art. 89 da Lei 9.099/95): art. 383, §1º, aplicando –se o artigo da lei 9.099/95.
Aplicação na 2º instância: é possível que no julgamento de um recurso, se tenha a classificação jurídica modificada.
Mutatio Libelli, 384, CPP – aqui se trata da hipótese da alteração da hipótese narrada. Entende-se que, durante o processo há uma alteração nos fatos narrados na acusação, testemunhas, provas, etc, elas trazem elementos novos para os fatos, e estes elementos novos que são trazidos para os fatos, alteram o fato e por isso, modificam este fato. Assim, veja-se:
DENÚNCIA – RECEBIMENTO – CITAÇÃO – RESPOSTA – AUDIÊNCIA (ofendido, testemunha de acusação, testemunha de defesa, peritos, interrogatório)
Apresentadas as alegações finais, o juiz poderá condenar os réus pelo crime de roubo porque segundo a vítima, ela sofreu agressões para levarem os bens dela? Se o fato narrado na denúncia, não for alterado, o juiz não poderá modificar. Em virtude da elementar que surgiu, o MP vai apresentar o aditamento (modificar, corrigir), a defesa pode se insurgir contra o aditamento. Oferecido o aditamento, ouvida a defesa, o juiz vai dizer se ele recebe ou não o aditamento. Se o juiz recebe o aditamento, significa que o fato narrado na inicial morre, porque o réu se defende dos fatos, logo se teve aditamento dos fatos e o juiz recebeu, o réu passa a se defender dos fatos narrados no aditamento. Se o aditamento é rejeitado, significa que o juiz não aceitou, ou seja, vale os fatos da denúncia/queixa, originalmente.
Essa prova nova diz respeito sempre a uma circunstância ligada ao fato descrito na denúncia. 
No caso de ação penal privada, o MP poderá aditar no caso de ação penal privada subsidiária da pública. O art. 384 prevê essa possibilidade, pois neste tipo de ação, a titularidade continua sendo do MP, o que aontceu é que como o MP não ofereceu a denúncia no prazo, ele pode retomar a qualquer tempo.
Se for hipótese de ação penal privada, não cabe aditamento por parte do MP.
MP fará aditamento em ação penal pública e quando a privada for subsidiária da pública.
O advogado poderá fazer aditamento apenas no caso de ação penal privada e ainda assim dentro do prazo do artigo 38 do CPP (decadencial de 6 meses de conhecimento da autoria)