Irracionalidade e Direito

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IRRACIONALIDADE E DIREITO
JURISPRUDÊNCIA DOS INTERESSES E MOVIMENTO DO DIREITO LIVRE
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INTRODUÇÃO
Losano (2010, p. 158) : “Enquanto a atividade da 
ciência jurídica do século XIX consistira na 
construção do sistema, apertando os nós de uma 
rede que recolhesse todo o direito, o objetivo do 
movimento crítico do século XX era afrouxar tais 
nós. O pensamento jurídico das primeiras três décadas 
do novo século é caracterizado pela contraposição 
entre a rigidez da certeza do direito, muitas vezes 
sufocante, e a flexibilidade da decisão individual, muitas 
vezes imprevisível.” (grifo nosso)
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INTRODUÇÃO
 Do método lógico-subsuntivo (interpretação lógico-racional), para
a vontade do intérprete/juiz, fincada em elementos irracionais
(LOSANO, 2010, 143).
 Do racionalismo, para a sensibilidade (intuição), vontade ou ação
(HESPANHA, 2005, p. 289).
 Frente à razão, a vontade a substitui quando da aplicação do
direito; altera-se, então, do formalismo para o antiformalismo; e, se
afirmarmos que o juiz se encontra vinculado à lei, nos
manteríamos presos aos ideais racionais iluministas, o que, sob as
novas perspectivas era impensável. O juiz, portanto, decide(iria) “em
última análise segundo o seu convencimento, que podia também não
coincidir com a ratio do legislador”. Invertia-se, por conseguinte, a
relação entre juiz e legislador, já que “o juiz podia comportar-se
como se fosse o legislador” (LOSANO, 2010, p. 143) (grifo nosso)
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INTRODUÇÃO
 Como reconhece Streck (2014a, p. 131), as posturas
teóricas enfrentadoras do movimento positivista
possuíam “como pano de fundo a libertação do julgador
das rígidas estruturas formais que o conceitualismo do
século XVIII havia legado à moderna e agitada sociedade
do século XIX”.
 Como registra Perelman (2000, p. 68) especialmente
quanto ao tratamento das lacunas, as novas técnicas
proporcionadas por essas novas perspectivas ampliariam
consideravelmente o papel do magistrado, até, como será
visto ao final, emancipa-lo totalmente da tutela do
legislador.
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 No âmbito dos EUA, Oliver Wendell Holmes (1897, p.460-461),
destacava-se como principal expoente do realismo jurídico, a partir
da consideração de que o direito se extrai das sentenças judiciais,
imortalizando-se com as seguintes passagens:
 The confusion with which I am dealing besets confessedly legal conceptions. Take the
fundamental question, What constitutes the law? You will find some text writers telling
you that it is something different from what is decided by the courts of Massachusetts
or England, that it is a system of reason, that it is a deduction from principles of ethics
or admitted axioms or what not, which may or may not coincide with the decisions. But
if we take the view of our friend the bad man we shall find that he does not care two
straws for the axioms or deductions, but that he does want to know what the
Massachusetts or English courts are likely to do in fact. I am much of this mind. The
prophecies of what the courts will do in fact, and nothing more pretentious, are what I
mean by the law.
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 No âmbito dos EUA, Oliver Wendell Holmes (1897, p.460-461),
destacava-se como principal expoente do realismo jurídico, a partir
da consideração de que o direito se extrai das sentenças judiciais,
imortalizando-se com as seguintes passagens:
 A confusão com que estou lidando afeta confessadamente as concepções legais.
Tomemos a questão fundamental: O que constitui o direito? Você vai encontrar
alguns juristas dizendo que é algo diferente do que é decidido pelos tribunais de
Massachusetts ou Inglaterra, que é um sistema de razão, que é uma dedução de
princípios de ética ou axiomas admitidos ou o que não, o que podem ou não
coincidir com as decisões. Mas se considerarmos o nosso amigo o homem mau
descobriremos que ele não se importa com duas palhetas para os axiomas ou
deduções, mas que ele quer saber o que os tribunais de Massachusetts ou inglês
provavelmente farão de fato. Eu sou muito desta mente. As profecias do que os
tribunais farão de fato, e nada mais pretensioso, são o que eu quero dizer com o
direito.
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“segundo” Jhering
Pós-1905 (?)
Jurisprudência dos 
Interesses
Philipp Heck
Max Rümelin
Heinrich Stoll
Rudolf Müller-Erzbach
Movimento do Direito 
Livre (MDL) / Escola 
do Direito Livre 
(EDL)
Hermann 
Kantorowicz
Ernst Fuchs
Eugen Ehrlich
(HESPANHA, 2005, p. 288; LOSANO, 2010, p. 146). 
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 As ideias de Jhering em seu Der Zweck im Recht,
proporcionaram a substituição da lógica voluntarista e
contratualista por uma utilitarista e transindividual; de
um “produto de um pacto visando a protecção
absoluta dos poderes da vontade” para um
instrumento para a garantia de “interesses socialmente
úteis”. Considerava, pois, que o “direito seria uma
criação orgânica da sociedade, como organismo vivo
que espontaneamente aspira pelo equilíbrio de
interesses que promove a harmonia e a preservação
da vida social” (HESPANHA, 2005, p. 287-288) . É com
Jhering que inauguramos a noção de interpretação
teleológica: aquela de acordo com as finalidades ou
interesses presentes (HESPANHA, 2005, p. 287-288) .
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 No entanto, a busca para se encontrar os interesses
ponderados pelo legislador no momento da
produção normativa dá-se a partir da reconstrução
de elementos históricos e sociológicos, e não a
partir da interpretação exegética do texto
normativo (DIMOULIS, 2006, p. 147-148)
 Para Habermas (1997a, p. 249) , tanto no realismo
jurídico, na Escola do Direito Livre e na
jurisprudência dos interesses, não podemos fazer
uma distinção clara entre direito e política a partir de
características estruturais.
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JURISPRUDÊNCIA DOS INTERESSES
Por outro lado, a chamada Jurisprudência dos Interesses, considerava o
Direito como “tutela de interesses” (LARENZ, 1997, p. 65), e analisando-se
agora a perspectiva mais branda, a partir de 1905, Heck tornava-se um dos
seus expoentes, fincando seus ataques à “falácia conceitual” da
jurisprudência dos conceitos. Partindo da existência de lacunas, devido à
impossibilidade de plena previsão de acontecimentos, ressalta-se o poder do
juiz, em as havendo, preenche-las, remetendo-se à solução indicada pelo
legislador para resolver conflitos semelhantes – já que a “norma jurídica
serve para resolver conflitos de interesse” (LOSANO, 2010, p. 164) . É
neste sentido que: “os valores aos quais o legislador recorre em casos
análogos guiam, portanto, não apenas a interpretação e a decisão do juiz na
solução dos conflitos de interesses não previstos pelo legislador, mas
também, a interpretação das normas já emanadas” (LOSANO, 2010, p. 164)
. Para Hespanha (2005, p. 291) as ideias de Heck tratavam-se de um
“construtivismo de base mais apertadamente legalista do que o do
conceitualismo, até porque não deixa de reconhecer na lei a única fonte de
direito [...][:] a única ponderação legítima dos interesses”.
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JURISPRUDÊNCIA DOS INTERESSES
 Heck
 Do método dedutivo-conceitual ao método da inversão
 Ao aceitar os pressupostos do PJ, buscava apenas resolver um problema limitado: o
problema das lacunas do ordenamento jurídico, totalmente inflamado devido às mudanças
sociais e políticas no final do séc. XIX e início do séc. XX, proliferando a incompletude da
legislação.
 “Do equilíbrio (Abwägung) dos interesses em conflito, o juiz extrai a norma a ser aplicada. Ele
deve, portanto, saber reconhecer os princípios adotados pelo legislador e aplicá-los ao caso
concreto, sem sentir-se vinculado pela letra da norma ou pela lógica da subsunção. “(LOSANO,
2010, p. 166)
 “[...] constituindo qualquer caso jurídico um conflito de interesses, a decisão a atingir se deve
basear numa adequada ponderação desses interesses e não a partir da dedução conceitual. Os
conceitos teriam uma função apenas heurística ou didáctica. Constituiriam fórmulas sintéticas
com auxílio das quais poderia ser descrita a forma típica ou usual de obter a correcta
ponderação dos interesses num determinado tipo de caso. E, por isso, sugeririam provisoriamente
uma abordagem do problema a resolver. Mas – ao contrário do que pretendia a jurisprudência
dos conceitos – não teriam qualquer função decisiva no achamento da solução jurídica.
“(HESPANHA, 2005, p. 290).
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HECK
OBRA: INTERPRETAÇÃO DA LEI E JURISPRUDÊNCIA DOS INTERESSES
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“segundo” Jhering
Pós-1905 (?)
Jurisprudência dos 
Interesses
Philipp Heck
Max Rümelin
Heinrich Stoll
Rudolf Müller-Erzbach
Movimento do Direito 
Livre (MDL) / Escola 
do Direito Livre 
(EDL)
Hermann 
Kantorowicz
Ernst Fuchs
Eugen Ehrlich
(HESPANHA, 2005, p. 288; LOSANO, 2010, p. 146). 
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 HECK
 “Segundo os princípios da jurisprudência dos interesses, a formação
valoradora de comandos realiza-se, considerando o juiz os
interesses em jogo, comparando-os uns com os outros e
apreciando-os segundo um juízo de valor deduzido da lei ou
construído por outra forma. A decisão deverá dar preferência
àqueles interesses que, segundo esse padrão, se apresentam
qualificados.“ (p. 232)
 “Da obrigação de utilizar os conhecimentos pessoais, deriva o
princípio de que o juiz deve conceder protecção aos interesses que
dela considerar dignos, mesmo que na lei os não encontre
especialmente protegidos; deve, portanto, procurar conhecer os
interesses da comunidade jurídica, não só através da lei, mas
também por meio da sua própria experiência da vida.” (p. 233)
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 Interpretação:
 Histórica:
 Descobrir os pensamentos que as palavras da lei pretendiam exprimir. Procurar a “vontade
historicamente real do legislador”. Semelhante ao historiador ou ao filólogo. (p. 7)
 Objetiva
 Procurar o “sentido objetivo da lei”, ou a “vontade da lei”.
 Jurisprudência dos interesses:
 “Esse estudo levará à conclusão de que a forma de interpretação das leis que melhor
satisfaz os interesses práticos é constituída pela investigação histórica dos interesses. É
uma interpretação histórica – adopta os métodos da investigação histórica – mas não
exclusivamente subjectiva: deve procurar sim os pensamentos exteriorizados ou
revelados por meio do acto legislativo, mas a sua acção retrospectiva deve ir mais longe,
até aos interesses determinantes d alei, aos interesses causais. Além disso, não exclui a
criação judicial de direito, antes supõe o seu contínuo desenvolvimento jurisprudencial.
Se a toda essa atividade de determinação do direito se quiser chamar interpretação,
esta será histórico-teleológica. A antiga expressão ‘vontade do legislador’ tem conteúdo
real, simplesmente o conceito de vontade não é psicológico, mas normativo – é um
conceito de interesse. O legislador não é um ‘fantasma’, é uma designação que engloba
todos os interesses causais”. (p. 10)
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 “Os comandos legais não só se destinam a resolver conflitos de interesses, mas
são também, como todos os comandos activos, verdadeiros produtos dos
interesses. Quer na vida corrente, quer nos domínios militares, todos os
comandos se fundam nos interesses. Assim também nas leis. Estas são resultantes
dos interesses materiais, nacionais, religiosos e éticos, existentes na comunidade
jurídica e lutando pelo predomínio. No conhecimento deste facto assenta a
jurisprudência dos interesses. Nem todos o admitem, mas basta a observação
pessoal da vida política para o evidenciar. A política não é mais, com efeito, do que
a participação na legislação.” (p. 79)
 “O juiz deve começar por determinar as ideias de comando que os órgãos
legislativos traduziram pelas palavras da lei. Essa investigação não tem por objeto
somente o conteúdo da lei, mas também os seus motivos. [...] Como os
comandos jurídicos procuram normalmente realizar uma composição entre os
interesses considerados, o juiz deve procurar conhecer os conflitos de interesses
que, ao publicar-se a lei, se tiveram em vista e os interesses que determinaram a
fórmula de conciliação contida no comando jurídico. A investigação do juiz deve,
porém, ultrapassar a determinação do sentido subjetctivo e procurar as causas
das ideias legislativas. A interpretação da lei deve abranger a investigação das
causas e circunstâncias”. (p. 105)
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 “[...] a decisão final depende em larga medida da personalidade do
juiz. Mesmo nos trabalhos históricos isso se dá: a sua solução
depende da valoração de simples verossimilhança, da graduação de
probabilidade e não há qualquer medida para os graus de
verossimilhança: não podem exprimir-se exatamente e não é
possível, por isso, estabelecer normas gerais para a sua apreciação.
Do mesmo modo, o problema da elaboração do direito exige
trabalho semelhante para o qual se não podem dar ensinamentos
abstractos. Assim, nomeadamente, quanto à escolha entre a certeza
do direito e a justiça da decisão [...] e quanto aos casos de
valoração pessoal [...]. Pode, por isso, dizer-se que nunca se
conseguirá solução igualmente justa de todos os casos, por todos os
juízes e que a determinação do direito encerra sempre um
coeficiente de incerteza, um elemento irracional . Esse elemento não
pode nunca desaparecer inteiramente, mas pode restringir-se pela
seleção dos juízes e pela posição que lhes marque, assim como por
meio de métodos rigorosos de aplicação e formulação autoritária
do direito” (p. 112)
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 Exemplo:
 “usufrutuário de um prédio situado numa rua central de Berlim querer
proibir a invasão do seu prédio por qualquer ruído: a vida da cidade
seria interrompida com tal exigência. À falta de uma disposição especial
para esse caso não pode resultar do propósito do legislador de colocar
o usufrutário em melhor situação que o proprietário, mas somente de
não ter pensado nessa hipótese de conflito ou de se ter considerado
evidente a aplicação por analogia das limitações estabelecidas para o
direito de propriedade. A apreciação do próprio conflito de interesses
tem assim valor esclarecedor: mostra que o caso em questão não pode
ser resolvido pelas disposições existentes. Mas, por outro lado, a
proteção contida no §906 mostra que a nossa lei considera dignos de
proteção aqueles interesses e daí o direito e a obrigação de integrar a
lacuna: o juiz tem de aplicar o preceito editado para o conflito com a
propriedade, aos outros casos de conflito, isto é, tem de criar para
estes o preceito que falta na lei. São exigências manifestas que se
revelam ao aplicar o direito e que não podem ser insatisfeitas.” (p. 185)
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 “Segundo os princípios da jurisprudência dos interesses, a formação
valoradora de comandos realiza-se, considerando o juiz os
interesses em jogo, comparando-os uns com os outros e
apreciando-os segundo um juízo de valor deduzido da lei ou
construído por outra fonte. A decisão deverá dar preferência
àqueles interesses que, segundo esse padrão, se apresentam
qualificados. Assim, no problema do direito de invasão do prédio do
usufrutuário [...] apresentam-se, por um lado, os interesses do
usufrutuário em que seja proibida, em relação à sua propriedade,
toda a interferência que, embora usual em Berlim, não deixa de ser
onerosa: e apresentam-se, por outro lado, os interesses dos
habitantes da cidade em manterem o seu modo usual de vida. A meu
ver o juiz, neste caso, encontra no §906, o juízo de valor de que os
interesses dos habitantes preferem aos interesses do proprietário e
decidirá que os interesses do usufrutuário não merecem proteção
mais enérgica do que os do proprietário, construindo assim o
preceito que impõe ao usufrutuário a sujeição à interferência de
outras pessoas.” (p. 232)
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JURISPRUDÊNCIA DOS INTERESSES
 O juiz, nessa perspectiva, deve “tentar verificar essa vontade originária do legislador; sua avaliação
pessoal pode inserir-se apenas se a primeira averiguação histórica foi infrutuosa” (LOSANO, 2010,
p. 250) .
 Relembremos, por fim, as duas principais diferenças entre as ramificações oriundas a partir do
“segundo” Jhering: a jurisprudência dos interesses não pregava decisões contra legem, pugnando
uma vinculação do juiz à lei no caso da existência de previsões legislativas, ao contrário do MDL; a
jurisprudência dos interesses desenvolve método específico para guiar a atividade do intérprete, a
ponderação (Abwägung) dos interesses em conflito (STRECK, 2014a, p. 132).
 Continuando com a análise dos ideais jusliberistas, outras variações dentro do próprio movimento
podem ser percebidas. Em Müller-Erzbach, por exemplo, pretende este chegar a um “pensamento
jurídico causal”, que proporcionaria ao juiz, com base numa série de princípios sociais – excluindo-
se, portanto, a moral da avaliação -, decidir o caso concreto, encampando, para si, a determinação
de quais princípios seriam. Fugia, portanto, de Heck, pois, enquanto este buscada a investigação dos
interesses (princípios-forças) que orientaram o legislador, em determinado momento, aquele visava
indicar princípios típicos dotados de validade geral (LOSANO, 2010, p. 166) . Apesar da
dificuldade, numa perspectiva resumida quanto às problemáticas da jurisprudência dos interesses,
ao substituir a tradicional concepção sistemática anterior por uma “pluralidade de pequenas
construções, formadas por normas que se unem a princípios extraídos da observação da realidade
social”, cria-se um problema policêntrico: ao existirem muitos princípios, uma norma pode
remeter-se a mais de um deles. Inicia-se, desta forma, a caminhada rumo ao pensamento reticular,
levando-se em conta a complexa sociedade contemporânea (LOSANO, 2010, p. 167) . Para
Losano (2010, p. 167) , Rudolf Müller-Erzbach antecipa a técnica expositiva de Esser, Wilburg e
Canaris.
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MOVIMENTO DO DIREITO LIVRE 
(MDL)
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“segundo” Jhering
Pós-1905 (?)
Jurisprudência dos 
Interesses
Philipp Heck
Max Rümelin
Heinrich Stoll
Rudolf Müller-Erzbach
Movimento do Direito 
Livre (MDL) / Escola 
do Direito Livre 
(EDL)
Hermann 
Kantorowicz
Ernst Fuchs
Eugen Ehrlich
(HESPANHA, 2005, p. 288; LOSANO, 2010, p. 146). 
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MDL
 Início e fim incertos
 Losano (2010, p. 150): fim do séc. XIX (Gény-1889), ápice entre 1905-1914,
consolidação e declínio entre 1ª Guerra Mundial e o início do nazismo em
1933.
 Ataque à Exegese francesa:
 1889 – jusliberalismo lato sensu – François Gény (1861-1959)
 A obra principal foi: Méthode d‘interprétation et sources en droit privé positif: essai
critique, 1899 (préface de Raymond Saleilles), posteriormente lançada em sua
segunda edição, Méthode d’interprétation et sources en droit privé positif, 2e édition,
1919, 2 vol..
 “único grande autor não germânico dessa corrente de idéias” (LOSANO, 2010, p.
150-151).
 Para Losano (2010, p. 150-151), a oposição ampliou-se pela Alemanha,
Áustria, mantendo relações com os autores realistas dos EUA, com pouco
sucesso na Itália.
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PERSPECTIVA HISTÓRICA
 1903 – conferência de Ehrlich, publicada em 1906, usando o termo
“teoria do direito livre”
 “Contra uma aplicação puramente esquemática do preceito da lei à situação da
vida, acentua EHRLICH a importância de uma «livre investigação do Direito».
Com o que não procura uma jurisprudência segundo a apreciação discricionária
do juiz chamado a dar a decisão, mas uma jurisprudência que arranque da
tradição jurídica e aspire ao «Direito justo», no sentido de STAMMLER.
Decerto que ele salienta, e com inteiro acerto, que toda a aplicação de uma
regra geral a um caso particular é necessariamente uma actividade pessoal, pelo
que será uma «empresa inútil» querer-se anular por completo a individualidade
do juiz; só que se esforça, ao mesmo tempo, por identificar critérios objectivos,
de natureza extra-legal, a que possa orientar a investigação do Direito. No fundo,
EHRLICH nada mais diz que o que dissera precisamente O. BÜLOW e hoje é
quase universalmente reconhecido: que toda a decisão judicial é uma actividade
criadora, dirigida pelo conhecimento.” (LARENZ, 1997, p. 78-79).
 Lacombe (2003, p. 97-98) admite como a conferência de Ehrlich, em 1903, sobre A luta
pela ciência do direito, como sendo o marco do MDL, em 1903.
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PERSPECTIVA HISTÓRICA
 1906 – Kantorowicz publica The Batle of Liberation for Legal Science
 Kantorowicz, em sua obra publicada em 1906, defendendo que “o juiz, ao preencher as lacunas,
desenvolve uma função criadora do direito. Por isso, ao lado do direito formal, emanado pelo
legislador, existe um direito livre, um freiesRecht” (LOSANO, 2010, p. 160) .
 Stammler critica duramente Kantorowicz...
 Vinte anos depois...
 Para Losano (2010, p. 161): “Após a publicação de seu polêmico escrito, Kantorowicz atenuou suas
afirmações e várias vezes se opôs às críticas que atribuíam posições extremistas à sua doutrina. Tal
doutrina – ele escrevia – ‘não é a doutrina que autoriza ou pretenderia autorizar o juiz a decidir os
casos sem levar em conta a lei e a ciência, segundo sua livre avaliação ou até mesmo segundo seu
arbítrio’. Ele afirmava que em geral o juiz está vinculado às normas e pode recorrer ao ‘direito livre’
apenas em presença de uma lacuna legislativa. [...] [Quanto às citações identificadas no texto acima] Hermann Kantorowicz,
Aus der Vorgeschichte der Freirechtslehre, Bensheimer, Mannheim – Berlin – Leipizig, 1925, p. 4. Essa aula inaugural foi ministrada em
Freiburg vinte anos depois da publicação do opúsculo polêmico que, por um lado, tornara-se o
manifesto do Movimento do Direito Livre [...], mas, por outro, dera início ao equívoco sobre suas
posições.”
 Para Losano (2010, p. 149), a JI e o MDL se findaram nos anos anteriores à Segunda Guerra
Mundial
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MDL
Hespanha (2005, p. 289-290) afirma que:
 Conforme Fuchs, o juiz parte do seu "sentido
de justiça" (Rechtsgefühl), e não da lei.
 Por isso é "livre": a fundamentação não é
fincada na legalidade, de forma racionalista. É
fincada na sensibilidade jurídica comunitária,
casuitiscamente, pelo juiz.
 Ênfase política à decisão judicial, apelando para
um compromisso ético e social do juiz.
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 O MDL vem sendo considerado como o precursor das teorias surgidas,
por volta de 1968, que pregavam um “uso alternativo do direito”, um
“direito alternativo”, um “direito crítico”, e das que hoje são
conhecidas como Escolas de Crítica do Direito, Critical legal studies,
critique du droit, Rechtskritik, e que se desenvolvem especialmente na
França, nos EUA e na Alemanha (HESPANHA, 2005, p. 320; LOSANO,
2010, p. 170). Assim, como acentua Lombardi (1975, p. 228 apud LOSANO,
2010, p. 170) , “estudar com uma certa amplitude o jusliberismo em seu
aspecto estrutural de movimento jurídico seria útil também para
enriquecer ou corrigir a elaboração de atualíssimas iniciativas polêmicas,
que muitas vezes retornam, sem sabe-lo e talvez com menor
compromisso, formas de organização e assuntos próprios do
jusliberismo”.
 As funções principais dessas escolas pós-1968 eram “desvendar os
impensados sociais que estão na raiz das representações jurídicas,
desmitificando os pontos de vista de que o direito é uma ordem racional,
neutra e fundada objectivamente na realidade social”; “revelar os
processos por meio dos quais o direito colabora na construção das
relações de poder” (HESPANHA, 2005, p. 321).
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 Registre-se, também, que da JI, duas tendências surgiram: a
sociologia jurídica e a jurisprudência dos valores
(Wertungsjurisprudenz) (LOSANO, 2010, p. 169-170) .
 Por fim, como relembra Losano (2010, p. 188),“a jurisprudência
dos interesses durante a República de Weimar [1919-1933], a teoria
nacional-socialista do direito [1933-1945], a jurisprudência dos
valores depois do final da guerra são teorias interconexas: será
necessário ver de que modo”. Além disso, “deve-se ter em mente
que a continuidade de concepções jurídicas não implica
necessariamente uma continuidade de concepções políticas, o
que, assim como a referência à jurisprudência dos interesses
não transformava um jurista nacional-socialista num
socialdemocrata weimariano, também o uso hodierno da
teoria dos tipos não é sinal de um posicionamento neonazista.”
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NACIONAL-SOCIALISMO
NAZISMO
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O nacional-socialismo alemão (que juntamente com o
fascismo italiano corresponderam essencialmente a dois Estados totalitários na
modernidade (ACQUAVIVA, 2010, p. 218)) não admitia um
princípio de nítida feição positivista quanto à
concepção do Estado, considerado este
como fonte única do direito e como um fim
em si mesmo, defendendo, sim, outra ideia,
correspondente à uma nova entidade: a
nação (Volksgemeinschaft), consistente em
“fonte primária do direito, sob liderança
(Führung) de um chefe (Führer)”
(ACQUAVIVA, 2010, p. 218).
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 Numa perspectiva generalizante, o alvo do totalitarismo “é
o de conseguir o controle total de toda a organização
social, a serviço de um movimento ideologicamente
caracterizado” (BOBBIO, MATTEUCCI; PASQUINO, 1998, p. 471), a
“transformação da natureza humana, a conversão dos
homens em ‘feixes de recíproca reação’, e tal fim é
perseguido mediante uma combinação, especificamente
totalitária, de ideologia e de terror” (BOBBIO, MATTEUCCI; PASQUINO, 1998,
p. 1248). O totalitarismo se desenvolve a partir de uma
independência de toda experiência/verificação fática,
construindo um “mundo fictício e logicamente coerente
do qual derivam diretrizes de ação, cuja legitimidade é
garantida pela conformidade com a lei da evolução
histórica” (BOBBIO, MATTEUCCI; PASQUINO, 1998, p. 1248).
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 Num sentido moderno, tem-se entendido como suas
causas/fomentos:
 a desvalorização dos grupos primários e intermédios e a
atomização do indivíduo;
 a persistência de uma arena mundial dividida, insegura e
ameaçadora, transformando o país inteironuma enorme
máquina de guerra; os instrumentos da tecnologia moderna.
 Os dois primeiros pontos possuem como causa direta
a industrialização, e os três, analisados conjuntamente,
demonstram as condições de possibilidade de
penetração-mobilização totalitária da sociedade
(BOBBIO, MATTEUCCI; PASQUINO, 1998, p. 1252).
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 O totalitarismo, então, pode ser analisado através das seguintes
características (FRIEDRICH, apud ACQUAVIVA, 2010, p. 219-226): (a) ideologia oficial, (b)
sistema de partido único, dirigido por um líder, (c) controle policial
pelo Estado, (d) concentração da propaganda nas mãos do Estado,
(e) concentração dos meios militares, (f) direção estatal da
economia.
 Para Bobbio, Matteucci e Pasquino (1998) , o fascismo pode ser
dividido em duas grandes categorias, chamadas de teorias:
singularizantes e generalizantes. Para Losano (2010, p. 200-201), o Estado
totalitário utiliza quatro ferramentas de poder: “uma ideologia
globalizante; um partido único depositário daquela ideologia; uma figura
carismática que, com poderes ditatoriais, guia o partido e também o
Estado; um controle monopolista, exercido por meio do partido único
e do Estado, sobre as comunicações de massa, sobre o armamento e
sobre todas as organizações, sobretudo as econômicas.” Em
perspectiva singular, Hanna Arendt (1989, p. 512 e ss) traz como
características fundamentais do totalitarismo o terror e a ideologia.
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 Ideologia oficial. Existe um corpo oficializado de doutrina, abrangendo todos
aspectos da vida humana, a qual “todos os membros da sociedade devem abraçar”
(BOBBIO, MATTEUCCI; PASQUINO, 1998, p. 1249). Assim, trata-se de uma concepção “global do
Estado que não admite a supremacia do individual sobre o social, exaltando apenas a
totalidade dos indivíduos” (ACQUAVIVA, 2010, p. 219-226), e que “critica, de modo radical, o
estado atual das coisas e que dirige a luta pela sua transformação” (BOBBIO,
MATTEUCCI; PASQUINO, 1998, p. 1249). Essa característica ideológica, somada ao terror, é
que proporcionará ao mundo fictício sua confirmação na realidade (BOBBIO,
MATTEUCCI; PASQUINO, 1998, p. 1248).
 Em complemento: “Isso atinge, na verdade, não apenas os inimigos reais (o que
acontece na fase da instauração do regime), mas também e especialmente os inimigos
"objetivos", cuja identidade é definida pela orientação políticoideológica do Governo
mais do que pelo desejo desses inimigos em derrubá-lo. E na fase mais extrema atinge
também vítimas escolhidas inteiramente ao acaso. O terror total que arregimenta as
massas de indivíduos isolados e as sustenta num mundo que, segundo elas, se tornou
deserto torna-se por isso um instrumento permanente de Governo e constitui a
própria essência do Totalitarismo, enquanto a lógica dedutiva e coercitiva da ideologia é
seu princípio de ação. Ou seja, o princípio que o faz mover” (BOBBIO, MATTEUCCI;
PASQUINO, 1998, p. 1248).
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 Sistema de partido único, dirigido por um líder. O partido consistiria na
coluna dorsal do Estado, e, no cimo de sua hierarquia encontraríamos o
próprio líder. Na experiência alemã, o Partido Nacional-Socialista dos
Trabalhadores Alemães (Nationalsozialistische Deutsche Arbeiterpartei), “nunca foi
considerado, pelos próprios adeptos do nazismo, um partido na acepção
do termo, e sim um movimento (Bewegung)”, pretendendo representar uma
opinião pública para o povo, em sua totalidade (ACQUAVIVA, 2010, p. 219-226).
Nessa concepção organizacional, mantinha-se cultivada a crença fanática
na ideologia, propagando-a sem cessar, junto às organizações funcionais
que realizavam a sincronização ideológica de todos os tipos de grupos e
instituições sociais, bem como a politização das áreas mais remotas da
política (BOBBIO, MATTEUCCI; PASQUINO, 1998, p. 1248).
 Em complemento: “[...] o seu fim não é ordenar ou exercer coerção, para impor-se
à maioria, mas estimular os indivíduos a aderirem à ideia nacional-socialista de
união da nação alemã. Partido e povo tendem, pois, a identificar-se, não pelo fato de
que todos sejam filiados ao partido, mas porque o movimento, ao realizar a unidade
popular, será convertido em verdadeira encarnação e representação visível da
unidade do povo.” (ACQUAVIVA, 2010, p. 220) .
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 Controle policial pelo Estado. “[...] nenhuma atitude,
nenhuma sociedade particular, pode ficar fora da órbita do
Estado, que administra e fiscaliza, incessantemente, a vida
de cada cidadão”. Daí surge a necessidade de uma polícia
de caráter político (e não, administrativo-judiciário) com o
fim de reprimir qualquer manifestação contrária ao Estado,
e, por conseguinte, contrária à comunidade (ACQUAVIVA, 2010,
p. 219-226), dirigido, não apenas contra os inimigos do regime,
mas também, contra as classes da população
arbitrariamente escolhidas (BOBBIO, MATTEUCCI; PASQUINO, 1998, p.
1249). Esse cenário policial “transforma toda a sociedade
num sistema de espionagem onipresente e onde cada
pessoa pode ser um agente da polícia e onde todos se
sentem sob constante vigilância” (BOBBIO, MATTEUCCI; PASQUINO,
1998, p. 1248).
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 Concentração da propaganda nas mãos do Estado. Baseando-se num
“aparelho de propaganda baseado no controle das informações e
dos meios de comunicação de massa” (BOBBIO, MATTEUCCI; PASQUINO, 1998,
p. 466), como a imprensa, rádio e cinema. Na Alemanha, por exemplo,
isso foi claramente percebido a partir do trabalho de Joseph
Goebbels (ACQUAVIVA, 2010, p. 219-226).
 Concentração dos meios militares. No intuito de perseguir seus fins
imediatos (segurança interna) e mediatos (expansionismo ou
imperialismo), o militarismo deixa claro sua importância (ACQUAVIVA,
2010, p. 219-226). Consistindo num monopólio de todos os instrumentos
de luta armada (BOBBIO, MATTEUCCI; PASQUINO, 1998, p. 1249).
 Direção estatal da economia. A necessidade de expansão da
intervenção estatal proporcionará o máximo de restrição à
liberdade individual, o que nas duas experiências percebe-se quanto
à iniciativa privada (ACQUAVIVA, 2010, p. 219-226).
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 Com relação à experiência alemã, parece ser unânime que esta consistiu
na mais cruel experiência totalitária moderna (BOBBIO, MATTEUCCI; PASQUINO,
1998; LOSANO, 2010), apesar de ter durado apenas doze anos, fomentada,
como fenômeno histórico, pela reação direta à inesperada derrota na
Primeira Guerra Mundial, com as consequências trágicas, e também do
resultado das tendências e ideias antigas relacionadas à unificação política
e modernização social. A sua ideologia específica possui raízes profundas,
em que diversas posições formam o “pano de fundo da Weltanschauung
nacional-socialista”, traduzindo-se em específico vocabulário de um
sistema de valores, centrados nas palavras: “nação, raça, espaço vital
(Lebensraum), liderança, ação, autoridade, sangue e terra, frente e batalha”
(BOBBIO, MATTEUCCI; PASQUINO, 1998, p. 807).
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UM OBSTÁCULO AO NAZISMO: O 
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 O espírito do povo (Volksgeist) ressurge como origem do Direito. E o
povo, diante da impossibilidade de sua autogovernança, deveria ser
conduzido por um guia, um condutor, o Führer (ACQUAVIVA, 2010,
p. 226), tornando a “personalização do poder” característica essencial
(BOBBIO, MATTEUCCI; PASQUINO, 1998, p. 1248).
 “A vontade do chefe é a lei do partido e toda organização partidária
não tem outro escopo senão o de realiza-la. O chefe é o depositário
da ideologia: apenas ele pode interpretá-la ou corrigi-la” (BOBBIO,
MATTEUCCI; PASQUINO, 1998, p. 1248). Seria percebido, portanto,
o esvaziamento dos conteúdos não desejados do sistema jurídico
preexistente, substituindo-o com normas fundamentadas
ideologicamente (LOSANO, 2010, p. 187).
 Direito como instrumento para o exercício incondicional do poder.
Sob as ideias inspiradoras do programa do partido nacional-socialista:
racismo e o autoritarismo, seriam desenvolvidas as orientações para a
aplicação do direito (LOSANO, 2010, p. 194).
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 Quanto ao racismo, os nazistas utilizaram um “juízo de
valor fundamentado no originário juízo de fato”,
proporcionando consequências desastrosas em um nível
não mais individual, mas sim, coletivo. Estava então,
justificado o tratamento desumano às “raças inferiores”,
passando o direito neste cenário a oferecer-lhe “o
instrumento para praticar sistematicamente a
discriminação”. “As teorias racistas não se limitaram,
porém, a oferecer os princípios-guia para uma
intepretação praeter e contra legem das normas já
existentes: elas inspiraram também uma legislação cujos
conteúdos raciais iam desde as vexações individuais até
o extermínio físico dos diferentes” (LOSANO, 2010, p.
196) .
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Relembremos, por fim, o programa do
partido que se colocava no mesmo nível que
teoria do direito: “Pode ser cidadão do
Estado somente quem faz parte do povo.
Pode fazer parte do povo somente quem
tem sangue alemão, independentemente da
confissão. Nenhum judeu pode, portanto,
fazer parte do povo.” Tratava-se da
determinação do Volksgenossen, ou seja,
daquele que faz parte do povo alemão
(LOSANO, 2010, p. 196-198).
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 Nos esclarece Guerra Filho (2009, p. 130): “do mesmo modo como o regime nazista
na Alemanha manteve em vigor a Constituição que foi um modelo em sua época,
aquela de Weimar, de 1919, valendo-se dela própria ou, mais precisamente, de seu
art. 48, para suspender, indefinidamente, e supostamente para defende-la, diante de
uma crise, os direitos e garantias fundamentais que ali amplamente se consagravam,
mas por normas que então se qualificavam como programáticas [...]: o resultado foi
a prática dos atos genocidas de todos conhecidos, sem que contra eles se pudesse
invocar a eficácia de normas constitucionais formalmente vigentes”.
 Sobre tal ponto, como afirma Alexy (2009, p. 33), a tradição
constitucionalista do Império e da República de Weimar, quanto aos
direitos fundamentais, era de considera-los como declarações
programáticas, sem qualquer tutela judicial, chegando a denomina-los de
poesia constitucional (Verfassungslyrik).
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 Art. 48:
 “If public security and order are seriously disturbed or endangered within the German Reich, the President of
the Reich may take measures necessary for their restoration, intervening if need be with the assistance of the
armed forces.” It also allowed the President to suspend civil liberties guaranteed in the Weimar Constitution.”
 Se a segurança pública e da ordem estão seriamente perturbados ou ameaçados dentro do Reich alemão, o
Presidente do Reich pode tomar as medidas necessárias para a sua restauração, intervindo se necessário com a
assistência das forças armadas. É, portanto, permitido ao Presidente que suspenda civis liberdades garantidos na
Constituição de Weimar ".
 Article 48 did not solely bring about the collapse of the Weimar Republic but it
drastically weakened a system already operating under extreme tension. Rather than a
solution for national emergencies, it became a crutch for authoritarian elites to
resume ruling by decree. It also undermined the public's faith in democracy. The
overuse of Article 48 prepared the way for Adolf Hitler (appointed by Hindenburg) to
become Chancellor; indeed, its unlimited expansion was one of his unmet terms for
joining the government.
 After the Reichstag Fire of 1933, Hitler relied on the precedent of Article 48 to pass
the Enabling Act which gave him truly unlimited dictatorial powers. This Enabling Act
effectively eliminated the Reichstag as an active force in German politics and allowed
the new Nazi government to deviate from the Weimar Constitution. Non-Nazi parties
were formally outlawed on 14 July 1933, ensuring Hitler's ultimate success in
establishing the Nazi dictatorship.
 https://www.ushmm.org/wlc/en/article.php?ModuleId=10008220
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 ANTECEDENTES: DECRETO DO PRESIDENTE DO REICH PARA A PROTEÇÃO
DO POVO E DO ESTADO
 Decreto do Presidente do Reich para a Proteção do Povo e do Estado (Decreto do Fogo do
Reichstag), 28 de fevereiro de 1933
 Em 27 de fevereiro de 1933, o militante holandês Marinus van der Lubbe, de 24 anos, ateou
fogo ao parlamento alemão (Reichstag), causando danos extensos ao edifício que há muito
era símbolo da unidade alemã. O governo falsamente retratou o incidente como parte de
um complô comunista para derrubar o estado em resposta à nomeação de Adolf Hitler
como Reich Chancellor pelo presidente Paul von Hindenburg em 30 de janeiro de 1933.
 Em 4 de fevereiro, o gabinete de Hitler restringiu a imprensa e autorizou a polícia a proibir
reuniões e marchas políticas. Os líderes nazistas então exploraram o fogo do Reichstag para
obter a aprovação do presidente von Hindenburg para uma medida mais extrema chamada
Decreto para a Proteção do Povo e do Estado.
 Popularmente conhecido como o Decreto do Fogo do Reichstag, os regulamentos
suspenderam importantes disposições da Constituição alemã, especialmente aquelas
salvaguardando os direitos individuais e o devido processo legal. O decreto permitiu a
restrição do direito de reunião, liberdade de expressão e liberdade de imprensa, entre
outros direitos, e eliminou todas as restrições às investigações policiais. Com o decreto em
vigor, o regime era livre para prender e encarcerar adversários políticos sem acusação
específica, dissolver organizações políticas e suprimir publicações. Também deu ao governo
central a autoridade para anular leis estaduais e locais e derrubar governos estaduais e
locais. Esta lei tornou-se uma característica permanente do estado policial nazista.
 https://translate.google.com.br/translate?sl=en&tl=pt&js=y&prev=_t&hl=pt-BR&ie=UTF-
8&u=https%3A%2F%2Fwww.ushmm.org%2Fwlc%2Fen%2Farticle.php%3FModuleId%3D10007888&edit-text=&act=url
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 TRADUÇÃO: DECRETO DO PRESIDENTE DO REICH PARA A PROTEÇÃO DO POVO E DO ESTADO
 Decreto do Presidente do Reich para a Proteção do Povo e do Estado (Decreto do Fogo do Reichstag), 28 de 
fevereiro de 1933 - (Traduzido de Reichsgesetzblatt I, 1933, página 83)
 Em virtude do artigo 48 (2) da Constituição alemã, decreta-se como medida defensiva contra os actos de violência 
comunistas que põem em perigo o Estado:
 Artigo 1
Os artigos 114, 115, 117, 118, 123, 124 e 153 da Constituição do Reich alemão são suspensos até novo aviso. Por 
conseguinte, as restrições à liberdade pessoal, ao direito à livre expressão de opinião, incluindo a liberdade de 
imprensa, ao direito de reunião e ao direito de associação e às violações da privacidade das comunicações postais, 
telegráficas e telefónicas, Buscas, ordens de confisco, bem como restrições de propriedade, também são permitidas 
além dos limites legais prescritos de outra forma.
 Artigo 2º
Se em um estado as medidas necessárias para o restabelecimento da segurança pública e ordem não são tomadas, o 
governo do Reich pode assumir temporariamente os poderes da autoridade estatal mais alta.
 Artigo 3º
De acordo com as ordens decretadas com base no Artigo 2 pelo Governo do Reich, as autoridades dos estados e 
províncias, se interessado, têm de respeitar.
 Artigo 4º
Quem punir, punir ou inibir a desobediência das ordens dadas pelas autoridades supremas do Estado ou pelas 
autoridades que lhes estão sujeitas para a execução deste decreto, ou ordens dadas pelo Governo do Reich, de 
acordo com o Artigo 2, é punível - na medida em que A escritura não é coberta por outros decretos com penas mais 
severas - com prisão não inferior a um mês, ou com uma multa de 150 a 15.000 Reichsmarks.
 Quem pôr em perigo a vida humana ao violar o Artigo 1 será castigado com sentença a penitenciária, em 
circunstâncias atenuantes, com pena de prisão não inferior a seis meses e, quando a violação causar a morte de uma 
pessoa, com morte, em circunstâncias atenuantes, Penitenciária de pelo menos dois anos.Além disso, a sentença 
pode incluir o confisco de bens.
 Quem provocar ou incitar um acto contrário ao bem-estar público será punido com pena penitenciária, em 
circunstâncias atenuantes, com pena de prisão não inferior a três meses.
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 Artigo 5.º
Os crimes que, nos termos do Código Penal, são puníveis com pena de prisão 
perpétua, são punidos com a morte, isto é, nos parágrafos 81 (alta traição), 229 
(intoxicação), 306 (incêndio), 311 (propriedades) e 324 ).
 Na medida em que uma punição mais severa não tenha sido previamente prevista, são 
puníveis com morte, prisão perpétua ou prisão não superior a 15 anos:
 1. Qualquer pessoa que se comprometa a matar o Presidente do Reich ou um 
membro ou um comissário do Governo do Reich ou de um governo do Estado, ou 
provoca tal homicídio, ou concorda em cometer, ou aceita tal oferta, ou conspira com 
outro para tal Um assassinato;
 2. Qualquer pessoa que, nos termos do § 115, n. ° 2, do Código Penal (sérias revoltas) 
ou do § 125, n. ° 2, do Código Penal (perturbação grave da paz) cometa o acto com 
armas ou coopere consciente e intencionalmente com uma pessoa armada ;
 3. Quem comete um seqüestro nos termos do § 239 do Código Penal com a intenção 
de fazer uso do seqüestro como refém na luta política.
 Este decreto está em vigor a partir do dia do seu anúncio.
 Berlim, 28 de fevereiro de 1933
 O Presidente do Reich von Hindenburg
O Reich Chanceler Um Hitler
O Ministro do Interior Frick
O Ministro da Justiça Dr. Gürtner
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 Dispositivos:
 Article 114. The rights of the individual are inviolable. Limitation or deprivation of individual liberty is
admissible only if based on laws. Persons deprived of their liberty have to be notified, at the next day on
the latest, by which authority and based on which reasons the deprivation of their liberty has been
ordered; immediately they have to be given the opportunity to protest against the deprivation of liberty.
 Article 115. Every German's home is an asylum and inviolable. Exceptions are admissible only if based on
a law.
 Article 117. Privacy of correspondence, of mail, telegraphs and telephone are inviolable. Exceptions are
admissible only if based on a Reich law.
 Article 118. Every German is entitled, within the bounds set by general law, to express his opinion freely
in word, writing, print, image or otherwise. No job contract may obstruct him in the exercise of this right;
nobody may put him at a disadvantage if he makes use of this right. There is no censorship; in case of the
cinema, other regulations may be established by law. Also in order to combattrashy and obscene
literature, as well as for the protection of the youth in public exhibitions and performances legal
measures are permissible.
 Article 124. All Germans are entitled, for means which do not conflict with penal laws, to form clubs or
societies. This right may not be limited by preventive measures. These regulations also apply for religious
societies. Every club is free to acquire legal capacity. No club may be denied of it because of it pursuing
political, socio-political or religious goals.
 Article 153. Property is guaranteed by the constitution. Laws determine its content and limitation.
Expropriation may only be decreed based on valid laws and for the purpose of public welfare. It has to be
executed with appropriate compensation, unless specified otherwise by Reich law. Regarding the amount
of the compensation, the course of law at general courts has to be kept open in case of a controversy,
unless Reich laws specify otherwise. Expropriations by the Reich at the expense of the states,
communities or charitable organizations may only be executed if accompanied by appropriate
compensation. Property obliges. Its use shall simultaneously be service for the common best.
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 Art. 114. Os direitos do indivíduo são invioláveis. A limitação ou privação da liberdade individual só é
admissível se basear em leis. As pessoas privadas de liberdade têm de ser notificadas, no dia seguinte, o mais
tardar, de que autoridade e com base nas razões pelas quais foi ordenada a privação da liberdade;
Imediatamente têm que ser dados a oportunidade de protestar de encontro à privação da liberdade.
 Art. 115. Todo lar alemão é um asilo e inviolável. As exceções só são admissíveis se baseadas em uma
lei.
 Art. 117.º A privacidade da correspondência, do correio, dos telégrafos e do telefone são invioláveis.
As exceções só são admissíveis se baseadas em uma lei do Reich.
 Art. 118. Todo alemão tem o direito, dentro dos limites estabelecidos pelo direito geral, de expressar sua
opinião livremente em palavra, escrita, impressão, imagem ou de outra forma. Nenhum contrato de
trabalho pode obstruí-lo no exercício deste direito; Ninguém pode colocá-lo em desvantagem se fizer uso
desse direito. Não há censura; No caso do cinema, outros regulamentos podem ser estabelecidos por lei.
Também para lutar contra a literatura inútil e obscena, bem como para a proteção da juventude em
exposições e performances públicas, são permitidas medidas legais.
 Art. 124. Todos os alemães têm direito, por meios que não estejam em conflito com leis penais, a formar
clubes ou associações. Este direito não pode ser limitado por medidas preventivas. Estes regulamentos
também se aplicam às associações religiosas. Cada clube é livre para adquirir capacidade legal. Nenhum clube
pode ser negado dele por causa dele perseguir objetivos políticos, sócio-políticos ou religiosos.
 Art. 153. A propriedade é garantida pela Constituição. As leis determinam seu conteúdo e limitação. A
expropriação só pode ser decretada com base em leis válidas e para fins de bem-estar público. Tem de ser
executado com compensação adequada, a menos que especificado de outra forma pela lei do Reich. Quanto
ao montante da compensação, o curso do direito nos tribunais gerais deve ser mantido aberto em caso de
controvérsia, a menos que as leis do Reich especifiquem o contrário. As expropriações pelo Reich às custas
dos estados, comunidades ou organizações de caridade só podem ser executadas se acompanhadas de
compensação adequada. Propriedade obriga. Seu uso deve ser simultaneamente serviço para o melhor
comum.
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 A LEI DE HABILITAÇÃO (THE ENABLING ACT)
 Lei para reparar a angústia do povo e do Reich (a Lei de Habilitação)
24 de março de 1933
 A lei para remediar a angústia do povo e o Reich, também conhecida como a Lei de
Habilitação, tornou-se a pedra angular da ditadura de Hitler, permitindo-lhe a promulgação
de leis, incluindo as que violaram a Constituição de Weimar, sem a aprovação do parlamento
ou Presidente do Reich von Hindenburg.
 Para a aprovação desta lei dependia-se de uma maioria de dois terços de votos no
parlamento, então Hitler e o Partido Nazista garantiram o resultado por intimidação e
perseguição. Eles impediram que os 81 comunistas e 26 dos 120 social-democratas
tomassem seus assentos, detendo-os na chamada prisão preventiva em campos controlados
pelos nazistas. Além disso, colocaram membros da SA e da SS na câmara para intimidar os
restantes representantes e garantir a sua conformidade. No final, a lei foi aprovada com mais
do que a maioria necessária de dois terços, com apenas os social-democratas votando
contra ela.
 A Suprema Corte não fez nada para contestar a legitimidade desta medida. Em vez disso,
aceitou a votação da maioria, ignorando a ausência dos delegados comunistas e dos social-
democratas que estavam sob prisão. Erich Schultze, um dos primeiros juízes da Suprema
Corte a se juntar ao partido nazista, declarou que o termo "revolução" não se referia a uma
derrubada da ordem estabelecida, mas sim às ideias radicalmente diferentes de Hitler. No
final, os juízes alemães - que estavam entre os poucos que poderiam ter desafiado os
objetivos nazistas - viam o governo de Hitler como legítimo e continuavam a se considerar
como servos de Estado que lhe deviam lealdade e apoio.
 https://translate.google.com.br/translate?sl=en&tl=pt&js=y&prev=_t&hl=pt-BR&ie=UTF-
8&u=https%3A%2F%2Fwww.ushmm.org%2Fwlc%2Fen%2Farticle.php%3FModuleId%3D10007892&edit-text=&act=url
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 Lei para reparar a angústia do povo e do Reich (a Lei de Habilitação)
24 de março de 1933 (Traduzido de Reichsgesetzblatt I, 1933, p. 141.)
 O Reichstag decretou a seguinte lei, que tem o acordo do Reichsrat e satisfaz os requisitos para uma emenda constitucional, que é
anunciado:
 Artigo 1
 Além do procedimento prescrito pela Constituição, as leis do Reich também podem ser promulgadas pelo
Governo do Reich. Isto inclui as leis referidas nos Artigos 85, Sentença 2 e 87 da Constituição.
 Artigo 2º
 As leis promulgadas pelo governo do Reich podem desviar-se da Constituição, desde que não afetem as
instituições do Reichstag e do Reichsrat. Os direitos do Presidente permanecem inalterados.
 Artigo 3º
 As leis promulgadas pelo Governo do Reich serão emitidas pelo Chanceler e anunciadas
no Reichsgesetzblatt . Tornar-se-ão em vigor no dia seguinte ao anúncio, a menos que prescrevam uma data
diferente. Os artigos 68 a 77 da Constituição não se aplicam às leis promulgadas pelo governo do Reich.
 Artigo 4º
 Reich com os estados estrangeiros que afetem matérias da legislação do Reich não exigem a aprovação dos
órgãos envolvidos com a legislação. O Governo do Reich emite os regulamentos necessários para a execução
de tais tratados.
 Artigo 5.º
 Esta lei entra em vigor no dia da sua proclamação. Ele perde força em 1 de abril de 1937, ou se o actual governo
doReich for substituído por outro.
 Berlim, 24 de março de 1933
 O Presidente do Reich von Hindenburg
 Reich Chanceler Adolf Hitler
 Reich Ministro do Interior Frick
 Reich Ministro dos Negócios Estrangeiros Freiherr von Neurath
 Reich Ministro das Finanças Graf Schwerin von Krosigk
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Documentos relacionados com a transição da democracia para a ditadura
Decreto do Presidente do Reich para a Proteção do Povo e do Estado (Decreto do Fogo do 
Reichstag), 28 de fevereiro de 1933
Detenções sem Mandado ou Revisão Judicial: Ação Policial Preventiva na Alemanha nazista, em 28 
de fevereiro de 1933
Lei para reparar a angústia do povo e do Reich (Lei de Habilitação), 24 de março de 1933
Lei para a imposição e execução da pena de morte (Lex van der Lubbe), 29 de março de 1933
Lei contra a Fundação de Novos Partidos, 14 de julho de 1933
Juramentos de Lealdade para Todos os Funcionários do Estado, 20 de agosto de 1934
Documentos selecionados mostrando os principais mecanismos legais utilizados 
para implementar a agenda nazista
Legislação antisemita 1933-1939
Leis da raça de Nuremberg (lei da cidadania de Reich e lei para a proteção do sangue alemão e 
da honra alemão), 15 de setembro de 1935
Decisão da Suprema Corte sobre as Leis da Corrida de Nuremberg, 9 de dezembro de 1936
Decreto contra os Inimigos Públicos (Folk Pest Law), 5 de setembro de 1939
Caso Katzenberger
Primeira Carta a Todos os Juízes (Diretrizes para Sentença), 1 de outubro de 1942
Veredicto de Julgamento dos Juristas (US v. Josef Alstötter, et al.), 4 de dezembro de 1947
https://translate.google.com.br/translate?sl=en&tl=pt&js=y&prev=_t&hl=pt-BR&ie=UTF-8&u=https%3A%2F%2Fwww.ushmm.org%2Fwlc%2Fen%2Farticle.php%3FModuleId%3D10007887&edit-text=&act=url
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 Primeiramente, com o advento da República de
Weimar (1919-1933), o objeto de ataque dos
jusliberistas – a “ordem” – esvaiu-se:
“desvalorizações monetárias, danos de guerra,
desemprego, legislação por decreto: a essa altura a
exegese já não bastava para aplicar as velhas normas
jurídicas a um mundo tão mudado e mutável”. É
neste contexto que advém a vitória do MDL, “a
socialdemocracia de Weimar aceitou os princípios
jusliberistas”, tanto que Radbruch foi nomeado
como Ministro da Justiça, marcando a assunção da
oposição à instituição (LOSANO, 2010, p. 156) .
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 “Das salas do poder, os jusliberistas recomendavam aos
juízes interpretar as normas herdadas pelo Império
levando em consideração a nova realidade socialista,
inovando flexivelmente em vez de deduzir logicamente.
Essa foi a vitória das idéias jusliberistas. Porém, o verniz
dessa vitória se ofuscou quando, da aceitação política
daqueles princípios, passou-se à sua efetiva aplicação nos
tribunais. A maioria dos juízes, formados na época imperial,
se opôs ao novo curso” [...].(LOSANO, 2010, p. 156)
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 Já no caso do regime nazista, “fundamentado no sangue e na raça, o
espírito (Volksgeist) da nação deve[ria] ser quase misticamente instituído
pelo juiz” (ACQUAVIVA, 2010, p. 218) , o que lhe proporcionava o uso
predominante do método de interpretação teleológico-objetivo
(“adaptando a norma à situação do momento, independentemente de sua
formulação e da vontade do legislador histórico” (DIMOULIS, 2006, p.
261)), repudiando e substituindo, por conseguinte, ideais positivistas (em
decorrência de seu radical ataque à certeza defendida pelo direito romano
(LOSANO, 2010, p. XXXV) ) quanto à tarefa de aplicação do direito, por
uma espécie de doutrina do direito livre, na qual, além de autorizar o
juiz “a criar o direito com base em sua própria valoração do interesse
social, deve decidir inspirado no querer supremo do Führer, que, em última
análise, é o verdadeiro intérprete da alma popular (Volksgeist).”
(ACQUAVIVA, 2010, p. 218) . Em resumo: “com o advento do
nazismo, as idéias jusliberistas revistas e corrigidas terminaram
por favorecer o desvio da administração da justiça a serviço do
totalitarismo” (LOSANO, 2010, p. 158) .
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 O voluntarismo (ideologicamente vinculado), portanto, exacerbou-se: as
normas ditadas pelo regime nacional-socialista deveriam ser
rigorosamente aplicadas (quase que num retorno ao positivismo
exegético), todavia, devendo se desviar caso a razão política assim o
exigisse; e às normas anteriores ao regime deviam se libertar os juízes,
corrigindo-as “com o recurso ao ‘pensamento por ordenamentos
concretos’, ao ‘bem comum’, à ‘boa-fé’, ao ‘são sentimento popular’ e à
‘vontade do Führer’” (LOSANO, 2010, p. 205-206) . Percebe-se, também,
que diante de tal característica o nacional-socialismo tornava-se incompatível
tanto com as amarras do positivismo jurídico quanto a flexibilidade da
jurisprudência dos interesses (LOSANO, 2010, p. 210) .
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 Assim também em Streck (2014a, p. 152) : “Veja-se como a fronteira da
clássica dicotomia (voluntas legislatoris-voluntas legis) é tênue (e
absolutamente frágil). Como se aferia a ‘vontade do Führer’? Se ela estava
objetivada (fetichizada) na lei, bastaria uma postura filosófica objetivista
(colocando a lei como o ‘mito do dado’). Mas se acaso entendermos que a
‘vontade’ do legislador devia ser buscada, desloca(va)-se a questão para a
subjetividade do intérprete. No limite, pode-se dizer que a vontade do
Führer devia ser buscada de forma ‘ontológica’, mas, ao mesmo tempo,
abria-se, subjetivamente (no sentido filosófico da palavra) um espaço
considerável de discricionariedade-arbitrariedade interpretativa, a partir
do qual a tal ‘vontade’ era qualquer uma... Dizendo de outro modo: se a
vontade do Führer estava plasmada na lei, então os juízes deveriam aplicar
a letra ‘fria da lei’; já se o conteúdo normativo espelhasse algo que fosse
contrário ao regime, o aplicador deveria se basear em uma norma de
supradireito – a vontade do poder, ou seja, ‘puro’ voluntarismo. Por fim,
não esqueçamos